黃德明,李若瀚

(武漢大學(xué)法學(xué)院, 湖北 武漢 430072)

“戰(zhàn)后法”視野下聯(lián)合國維和行動機制的制度化革新*

黃德明,李若瀚

(武漢大學(xué)法學(xué)院, 湖北 武漢 430072)

維持和平行動作為聯(lián)合國維護國際和平與安全的一種重要方式，在避免沖突和恢復(fù)和平方面起到了重要作用。當(dāng)前維和行動對傳統(tǒng)維和原則的突破是國際環(huán)境變化和聯(lián)合國實踐相互作用的結(jié)果，維和行動由“冷卻沖突”到“解決沖突”的嬗變也面臨著許多困境，“戰(zhàn)后法”為維和行動提供了新的理論基礎(chǔ)和法律語境，能力建設(shè)是它對維和行動提出的新的要求，它有助于推動維和行動向更加系統(tǒng)化和規(guī)范化的方向發(fā)展。

沖突后階段; 維和行動; 能力建設(shè); “戰(zhàn)后法”

聯(lián)合國維持和平行動(以下簡稱“維和行動”)是聯(lián)合國基于國際形勢需要在實踐中創(chuàng)造的，通過在沖突地區(qū)建立監(jiān)督組織以監(jiān)督?；鸷统奋妬砘謴?fù)和平的措施。聯(lián)合國自1948年在中東地區(qū)建立第一個停戰(zhàn)監(jiān)督組織至今，已實施60多項維和行動，對維護國際和平與安全做出了巨大貢獻。20世紀(jì)90年代以來聯(lián)合國維和行動呈現(xiàn)出新的特點，其任務(wù)不再局限于監(jiān)督?；鸷透綦x沖突，而是被擴展到監(jiān)督選舉、維持治安、提供人道主義救援等國內(nèi)領(lǐng)域，有時甚至涉及管理一國內(nèi)部事務(wù)，而聯(lián)合國科索沃臨時行政當(dāng)局、東帝汶過度行政當(dāng)局等機構(gòu)的建立，使得聯(lián)合國維和機構(gòu)在一定情況下已經(jīng)具有臨時過渡政府的性質(zhì)。當(dāng)前國際形勢和法制環(huán)境的變化，特別是“戰(zhàn)后法”的興起，為聯(lián)合國維和行動提出了新的機遇和挑戰(zhàn)。

一、聯(lián)合國維和行動的嬗變：從“冷卻沖突”到“解決沖突”

聯(lián)合國《藍盔》一書中將維和行動定義為“聯(lián)合國所從事的、根據(jù)聯(lián)合國安理會或大會決議向沖突地區(qū)派遣沒有強制力軍事人員以恢復(fù)和維持和平的行動”。*The Blue Helmets—Review of United Nations Peacekeep-ing. The United Nations department of public information, 1990, p.4.有武裝人員參與但不依靠武力來實現(xiàn)和平是維和行動的獨特之處。前聯(lián)合國秘書長哈馬舍爾德提出了著名的“第六章半”理論，他指出維和行動是介于《聯(lián)合國憲章》第六章“和平解決爭端的外交手段”和第七章“集體實施的軍事或其他強制行動”之間的一種臨時性輔助手段，在和平解決爭端的方式不能奏效，而又無法斷定存在侵略行為的情勢下，維和行動可以作為一種新的維持和平機制以應(yīng)對上述難題*The Blue Helmets—Review of United Nations Peacekeep-ing, p.5.。包括我國著名法學(xué)家梁西先生在內(nèi)的許多中外學(xué)者都傾向于將《憲章》第40條作為維和行動的法律基礎(chǔ)*黃惠康. 論聯(lián)合國維持和平部隊的法律基礎(chǔ)[J]. 中國社會科學(xué), 1987, (4): 172.，該條規(guī)定在安理會采取斷絕經(jīng)濟和外交關(guān)系或使用武力之前，可以采取臨時辦法，防止沖突局勢的惡化。作為臨時性措施的維和行動，其目的在于“冷卻沖突”，力圖避免引發(fā)沖突的事件發(fā)生，為沖突的解決提供一個和平環(huán)境。其后在聯(lián)合國實踐中逐漸形成了維和行動的基本原則，即“哈馬舍爾德三原則”，“同意原則”要求聯(lián)合國開展有關(guān)維和行動必須征得當(dāng)事國的同意和允許，在當(dāng)事國撤回該項同意時聯(lián)合國須中止其維和行動；“中立原則”要求聯(lián)合國開展有關(guān)維和行動時，對于爭端和沖突雙方應(yīng)不偏不倚地平等對待，以此來獲得沖突雙方的信任和支持；“非強制原則”要求維和人員嚴(yán)格限制使用武力，所攜帶的輕武器只有在自身遭到襲擊或者履行職責(zé)受到武力阻礙時才能使用。前聯(lián)合國秘書長德奎利亞爾將維和行動稱為“無戰(zhàn)斗之?dāng)?，無戰(zhàn)勝之地，武器用于自衛(wèi)，效果靠自愿合作”。*The Blue Helmets—Review of United Nations Peacekeep-ing, p.46.

冷戰(zhàn)結(jié)束之后，聯(lián)合國維和行動的實踐越來越多地涉及介入一國內(nèi)部事務(wù)，1992 年前聯(lián)合國秘書長加利提交的《和平綱領(lǐng)》對“同意原則”進行了修正，報告強調(diào)“強制和平涉及維持和平活動但不一定非要得到有關(guān)方面的同意”。*Boutros Boutros-Ghali, An Agenda for Peace, New York: United Nations, 1992, p.5.而隨著維和行動職能的擴大，以及不斷增多的對維和人員進行武力攻擊的暴力事件，聯(lián)合國安理會開始授權(quán)聯(lián)合國維和部隊可以采取一切必要措施打擊阻撓政治進程和維和使命企圖的行為以保證維和行動的實施，如安理會第837號決議對聯(lián)合國駐索馬里部隊的授權(quán)*See S/RES/837.，同樣的授權(quán)也被賦予波黑、海地等地區(qū)的維和部隊。此后，聯(lián)合國提交的《布拉希米報告》更明確地提出“強勢接戰(zhàn)規(guī)則”(Robust Rules of Engagement)以對付那些違反和平協(xié)定承諾或企圖以暴力破壞協(xié)定當(dāng)事方的*See UN. Doc. A/55/305-S2000/809.。另外，維和行動的一些實踐也開始背離“中立原則”，如聯(lián)合國波黑維和行動中，維和部隊就表現(xiàn)出對沖突一方的穆族明顯偏袒*賀建. 論冷戰(zhàn)后聯(lián)合國維和行動與國際干預(yù)[J]. 求索, 2005, (5): 68.，2008年聯(lián)合國出版的《聯(lián)合國維持和平行動：原則和準(zhǔn)則》也允許維和行動在一定情況下偏離傳統(tǒng)“中立原則”的要求*該出版物認(rèn)為：“聯(lián)合國維和行動要在與沖突方打交道時保持公正，但并不是指在執(zhí)行任務(wù)時保持中立，面對那些明顯阻礙和平進程的情況，對當(dāng)事方的不偏不倚不應(yīng)當(dāng)成為不采取行動的借口?！盨ee United Nations Peacekeeping Operations, New York: United Nations, 2008, p.68.。

維和行動實踐對傳統(tǒng)維和原則的突破也為聯(lián)合國維和行動的實施帶來了新的挑戰(zhàn)。當(dāng)某些沖突地區(qū)的執(zhí)政實體已不復(fù)存在而出現(xiàn)權(quán)力真空的局面(如1992年的索馬里)，或者沖突地區(qū)有可能出現(xiàn)大規(guī)模種族屠殺等侵犯人權(quán)的國際罪行時(如1998年的塞拉利昂)，同意原則的實施已不具備客觀條件，此時如果仍堅持以其作為實施維和行動的前提則不利于聯(lián)合國及時采取行動，但缺乏東道國授權(quán)的維和行動不但合法性存在問題，而且也開始面對越來越多侵犯一國主權(quán)的質(zhì)疑*楊誠. 國際刑法與沖突后國家法制的建立——聯(lián)合國利比里亞維持行動分析[J]. 太平洋學(xué)報, 2009, (11): 26.。而增強維和行動的主動性和攻擊性則使得維和部隊可能直接介入武裝沖突，正如一些學(xué)者指出，當(dāng)維和部隊成為沖突一方，維和部隊人員是否仍具有《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》第8條賦予他們的非戰(zhàn)斗員地位就產(chǎn)生了問題。另外，對于聯(lián)合國維和人員在沖突中實施的違法或者犯罪行為，《維持和平行動部隊地位協(xié)定范本》規(guī)定的維和人員的豁免權(quán)能否排除國際或國內(nèi)司法機構(gòu)對這些人員的管轄，以及如何追究違法人員的戰(zhàn)后責(zé)任也成為頗為棘手的問題*盛紅生. 論聯(lián)合國維持和平行動與國際人道法[J]. 西安政治學(xué)院學(xué)報, 2012, (4): 102-103.。

二、聯(lián)合國維和行動的“戰(zhàn)后法”基礎(chǔ)：“能力建設(shè)”原則

冷戰(zhàn)結(jié)束后國際格局的變化、武裝沖突的國內(nèi)化趨勢、聯(lián)合國權(quán)威和作用的增強、以及安理會處理安全問題能力的提高為維和行動的嬗變創(chuàng)造了機遇。國內(nèi)外學(xué)者也早已開始關(guān)注維和行動的“分代”問題*夏路. 聯(lián)合國維和:集體安全？[J]. 國際政治研究, 2006, (3): 78-81.。聯(lián)合國出版物中也出現(xiàn)了“第二代維和行動”*Boutros Boutros-Ghali, Report on the Work of the Organization, New York: United Nations, 1993, p.2.、“第三代維和行動”*United Nations Peace-keeping, New York: United Nations Department of Pbulic Information, 1993, pp.8-10.的提法，從現(xiàn)有文獻來看不管聯(lián)合國文件還是學(xué)者論述，對于維和行動劃代標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有學(xué)者甚至提出了第四代維和與第五代維和的概念，過于細(xì)致和復(fù)雜的劃分反而不利于對維和行動的系統(tǒng)研究。

筆者認(rèn)為根據(jù)聯(lián)合國維和行動的主要任務(wù)不同可將其界分為“傳統(tǒng)維和行動”和 “非傳統(tǒng)維和行動”，前者的主要任務(wù)是“冷卻沖突”，即控制沖突、阻止沖突發(fā)生或再次發(fā)生；后者的主要任務(wù)在于“解決沖突”，即在一定程度上消除沖突根源實現(xiàn)其根本性解決。當(dāng)前，許多聯(lián)合國維和行動的內(nèi)容除仍包含傳統(tǒng)的“冷卻沖突”措施外，有時還包括了政治、經(jīng)濟及人道主義援助等“解決沖突”的措施，這些措施不僅存在于沖突階段，而且也已擴展到“沖突后階段”。鑒于國際社會現(xiàn)實，使聯(lián)合國維和行動回歸到傳統(tǒng)維和行動方式(通過隔離、監(jiān)督等手段避免直接武裝沖突)已不可能，那種試圖將當(dāng)前維和行動嚴(yán)格局限在“哈馬舍爾德三原則”之下的想法也是不現(xiàn)實的。隨著“沖突后階段”的特殊地位日益顯著，今后維和行動的實施將面臨更多“戰(zhàn)后法”問題。

“沖突后階段”是指許多國家和地區(qū)在沖突之后長期存在一種“不戰(zhàn)不和”的狀態(tài)?，F(xiàn)代武裝沖突巨大的破壞性使得沖突結(jié)束到恢復(fù)和平需要經(jīng)歷更長、更復(fù)雜的階段，沖突終止并不意味和平建立，從戰(zhàn)爭到和平尚需一個恢復(fù)和重建的過程，調(diào)整沖突后階段法律關(guān)系的“戰(zhàn)后法”應(yīng)運而生，其根本目的在于實現(xiàn)沖突發(fā)生國家或者地區(qū)的持續(xù)和平*李若瀚. 武裝沖突法的新發(fā)展:“戰(zhàn)后法”法律問題研究[J]. 時代法學(xué), 2012, (5): 95.。就聯(lián)合國維和行動而言，《和平綱領(lǐng)》中已提到了“重建和平”(Post-conflict Peace-building)概念，即采取行動以確定和支持旨在加強和鞏固和平的各項措施，以防止沖突再度爆發(fā)，并提出了在沖突后締造和平的多種手段*Boutros Boutros-Ghali, An Agenda for Peace, New York: United Nations, 1992. p.7.。但由于其提出概念的模糊且缺乏操作規(guī)則，因而并未得到普遍認(rèn)同。事實上，在“戰(zhàn)后法”視野下，隨著絕對主權(quán)原則逐漸為主權(quán)相對觀念所取代，任何對其他國家或國際社會之和平與安全產(chǎn)生影響的情勢，都應(yīng)被視為安全的威脅，出于恢復(fù)和平和人道主義考慮，參與一國“沖突后階段”的恢復(fù)和平工作，已不再被認(rèn)為是對其內(nèi)政的干涉，而是一種國際援助，維和行動“重建和平”與“戰(zhàn)后法”建立持續(xù)和平的理念是契合的。

和平本身有積極和平( Positive Peace) 和消極和平( Negative Peace)兩種形態(tài)，前者指和平狀態(tài)之維持，此種和平需要主動采取措施方可維持，如采取監(jiān)督停火、簽訂和平協(xié)定、懲治戰(zhàn)犯等積極手段；后者指和平威脅之消除，即不需采取主動措施即可維持和平狀態(tài)*Inger Osterdahl, “Esther Van Zadel. What Will Jus Post Bellum Mean? Of New Wine and Old Bottles”, Journal of Conflict & Security Law. 14 (2009), 175-207.。積極和平狀態(tài)下一旦維持措施失效或者中止，和平可能遭到破壞?！皯?zhàn)后法”旨在實現(xiàn)的持續(xù)和平是一種消極和平。就傳統(tǒng)維和行動而言，其主要任務(wù)是“冷卻沖突”，通常是在沖突發(fā)生后在一定區(qū)域部署聯(lián)合國維和機構(gòu)來監(jiān)督雙方實現(xiàn)業(yè)已達成的?；饏f(xié)議或和平協(xié)定，如根據(jù)安理會第425號決議建立的聯(lián)合國駐黎巴嫩臨時部隊*See S/RES/425.，通過撤軍或停止沖突來實現(xiàn)的和平是一種積極和平，它并不保證和平威脅的消除，因而沖突可能隨時發(fā)生，如“聯(lián)黎部隊”自1978年部署以來并未能有效阻止巴解組織、黎巴嫩真主黨同哈達德武裝組織和以色列之間多次發(fā)生的武裝沖突*中國國際戰(zhàn)略學(xué)會軍控與裁軍研究中心. 當(dāng)代國際維和行動[M]. 北京: 軍事誼文出版社, 2006.138-145.。就當(dāng)前維和行動而言，其主要任務(wù)已越來越多地包括“解決沖突”因素，不再滿足于使沖突方維持?；鸬臓顟B(tài)，而力圖通過積極措施以達到消除沖突根源的目的，在監(jiān)督職能之外還賦予維和機構(gòu)恢復(fù)和重建和平職能，如聯(lián)合國西撒哈拉公民投票特派團、聯(lián)合國納米比亞過渡時期援助團都被賦予軍事手段之外的采取民事行動的職能，而在聯(lián)合國東帝汶過度行政當(dāng)局和聯(lián)合國駐柬埔寨過渡時期權(quán)力機關(guān)等維和機構(gòu)則被授權(quán)直接行使一國臨時政府之權(quán)利，這些努力都反映了當(dāng)前維和行動更傾向于實現(xiàn)一種消極和平，即一種穩(wěn)定的和平狀態(tài)。

持續(xù)和平的建立離不開重建和平的措施，重建國家機器并確保其具有管理內(nèi)部事務(wù)及維持國家和平穩(wěn)定的能力是“戰(zhàn)后法”能力建設(shè)原則的基本要求，該原則要求幫助該國建立可代表其人民根本利益之合法政府，任何行動及措施，包括建立機構(gòu)和法制，都應(yīng)以有助于增強(至少不能減損)該政府自身消除潛在安全威脅、維持持續(xù)和平之能力為歸旨*李若瀚. 武裝沖突法的新發(fā)展:“戰(zhàn)后法”法律問題研究[J]. 時代法學(xué)，2012，(5)：95.。具體來說就是“當(dāng)?shù)厮袡?quán)”的實現(xiàn)，即支持和幫助具有代表性的合法政府可以自主的行使其國家事務(wù)的管理權(quán)。剛剛擺脫沖突的國家常常面臨自身能力嚴(yán)重缺乏的問題，特別是在一國處于嚴(yán)重混亂和不安定局面下，聯(lián)合國和國際社會提供的外部援助是一種消除潛在沖突威脅的有效方法。聯(lián)合國已意識到?jīng)_突后能力建設(shè)的重要性，2011年高級咨詢小組的報告就提出“必須培養(yǎng)受沖突影響國家的潛在本國能力”，基于此，聯(lián)合國秘書長于2011年和2012年分別提交了《沖突后文職能力》和《沖突后民事能力》的報告，旨在從“建設(shè)能力”角度提出維和行動在當(dāng)前形勢下的發(fā)展方向和具體建議*See A/67/321/-S/2012/645, A/66/311-S/2011/52.。能力建設(shè)已成為維和行動在“沖突后階段”的發(fā)展方向。

三、聯(lián)合國維和行動在沖突后階段的實施：政治措施的法律化

維和行動的期間通常由其授權(quán)文件加以規(guī)定，由于非傳統(tǒng)維和行動傾向于建立一種類似于消極和平的狀態(tài)，因而在“沖突后階段”與重建和平有關(guān)的維和行動不可能超出“戰(zhàn)后法”范圍，在繼和平建立之前維和行動必然要受到“戰(zhàn)后法”制約。

(一)維和機構(gòu)的戰(zhàn)后重建權(quán)能

在沖突后階段，聯(lián)合國以維和行動的方式介入戰(zhàn)后重建的條件和方式都是值得探討的，其中最主要的是“同意”和“授權(quán)”問題。

雖然1995年的《和平綱領(lǐng)補編》*《和平綱領(lǐng)補編》強調(diào)“安理會授權(quán)成員國組建并部署一支中立且公正的武裝力量到緊張或沖突地區(qū)，而且并不須要獲得所有相關(guān)各方的同意”。See UN. Doc. A/50/60-S/1995/1. at. 23.以及2000年的《布拉希米報告》都允許維和行動突破“東道國同意”對實施維和行動的約束，但其理由都基于當(dāng)一國陷入戰(zhàn)亂或不存在有效形式的政府或存在嚴(yán)峻人道主義危機情況下，預(yù)先征得沖突當(dāng)事方的同意不能滿足提供緊急援助的要求時，允許聯(lián)合國主動干預(yù)將不可避免，否則就會發(fā)生使1994年的盧旺達種族大屠殺事件重演。但在“沖突后階段”，重建和平行動涉及的主要內(nèi)容除了解實現(xiàn)停火、除交武裝之外，還包括遣返難民、監(jiān)督選舉、保障人權(quán)、改革或加強政府機構(gòu)等增進一國當(dāng)?shù)厮袡?quán)的措施，這些工作卻并不總是屬于上述緊急情況范疇。而且一些國家也對聯(lián)合國介入主權(quán)國家內(nèi)部沖突的維和行動持警惕態(tài)度，特別是發(fā)展中國家，他們擔(dān)心西方大國會以人道主義危機為由，強行干預(yù)其內(nèi)部事務(wù)，扶持反對派，侵犯其主權(quán)，甚至損害其領(lǐng)土完整，造成國家分裂*徐緯地. 搖擺于彷徨中的探索——聯(lián)合國維和行動面臨的困難與挑戰(zhàn)[J]. 世界經(jīng)濟與政治, 2005, (5): 10.。維和行動與聯(lián)合國強制和平行動不同，后者屬于針對某一國家的欲以武力達到懲罰和制裁目的的強制執(zhí)行方法，因而其實施無需東道國的同意，而維和行動目的在于以非武力手段維持和平，其應(yīng)被理解為國際援助而非國際干涉，戰(zhàn)后重建不屬于強制和平范疇。因而鑒于戰(zhàn)后重建的性質(zhì)，以及不干涉內(nèi)政原則的要求，維和機構(gòu)進入東道國實施重建行動原則上應(yīng)獲得東道國的許可，其實施的與和平重建有關(guān)的維和行動也應(yīng)當(dāng)具有合法的依據(jù)，它們可以表現(xiàn)為安理會決議、東道國的邀請文件*如聯(lián)合國的埃及維和部隊、塞浦路斯維和部隊、剛果維和部隊、黎巴嫩維和部隊等維和部隊建立之前聯(lián)合國均與有關(guān)國家簽訂了《維和部隊地位協(xié)定》，而此措施也被逐步發(fā)展成為聯(lián)合國派遣維和部隊前的內(nèi)部的習(xí)慣性做法。、以及聯(lián)合國與東道國簽訂的雙邊協(xié)定。

(二)維和機構(gòu)的領(lǐng)土臨時管理職能

聯(lián)合國先后在科索沃和東帝汶建立特別機構(gòu)，并對這些領(lǐng)土實施“臨時管理”，上述授權(quán)是否違背《聯(lián)合國憲章》和一般國際法也引起了學(xué)者的爭論。

以科索沃為例，安理會第 1244號決議決定在科索沃部署聯(lián)合國監(jiān)督之下的國際文職機構(gòu)和安全部隊，它規(guī)定，“安全部隊職能是使用所有必要手段來確保安全的環(huán)境和便利流離失所的人們安全返回家園；文職機構(gòu)的職能在于執(zhí)行臨時管理科索沃的職責(zé)，以確保科索沃人民在南斯拉夫聯(lián)邦共和國之內(nèi)享有很大程度的自治權(quán)?！?See S/RES/1244.對于科索沃特別機構(gòu)充當(dāng)了過渡時期權(quán)力機構(gòu)的角色，有學(xué)者指出維和機構(gòu)在未獲得國家授權(quán)前提下而部署于一國領(lǐng)土同時行使行政當(dāng)局之職能，其性質(zhì)與沖突后階段的占領(lǐng)是類似的*汪玉. 科索沃國際維持和平行動與國際法上的集體安全制度[J]. 法律科學(xué), 2000, (3): 55-56.，《海牙第四公約》第43條規(guī)定，“當(dāng)占領(lǐng)者事實上行使原統(tǒng)治當(dāng)局權(quán)力時，除非特殊情況，占領(lǐng)者應(yīng)盡全力恢復(fù)和保證該地區(qū)的公共秩序與安全，同時遵守該地區(qū)已生效的法律?！边@實際上是確認(rèn)了占領(lǐng)者對被占領(lǐng)區(qū)“維持戰(zhàn)前狀況”的要求?！度諆?nèi)瓦第四公約》則確立了“維持戰(zhàn)前狀況”的例外情況，其第64條規(guī)定，“占領(lǐng)地之刑法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效，但遇該項法規(guī)構(gòu)成對占領(lǐng)該國安全之威脅或?qū)Ρ竟s之施行構(gòu)成障礙時，占領(lǐng)國得以廢除或停止?！鄙鲜鰲l約規(guī)定反映了傳統(tǒng)占領(lǐng)法傾向于嚴(yán)格限制占領(lǐng)當(dāng)局的重建行為。

而在“戰(zhàn)后法”視野下，由于存在各種威脅和平的因素，沖突地區(qū)遠(yuǎn)未實現(xiàn)和平，與維持現(xiàn)狀相比重建和平成為更為重要的問題，因為僅維持現(xiàn)狀并不能確立和平與秩序，為了能夠有效實現(xiàn)沖突地區(qū)持續(xù)和平，就必須采取積極的上述構(gòu)建和平措施，在此意義上，允許維和機構(gòu)動用軍事、行政、民事、司法力量實施重建和平的行為，在必要時允許其對一國政治體制以及法律制度實施改革已成為實現(xiàn)持續(xù)和平的一種積極選擇。2004年《沖突中和沖突后的法治和過渡司法》的秘書長報告就提出，聯(lián)合國支持“以公民參與為基礎(chǔ)的法制改革、司法重建或過渡司法”，但對通過“外部推行”的方式持有疑慮，并指出聯(lián)合國“應(yīng)更好地學(xué)會如何尊重和支持當(dāng)?shù)厮袡?quán)、當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)權(quán)和當(dāng)?shù)馗母飺碜o者群體，同時保持對聯(lián)合國規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的忠實”。*S/2004/616. Art. 17.由于安理會授權(quán)實施此類行動的合法性基礎(chǔ)尚不確定，以及一些國家對此存存顧慮，因而維和機構(gòu)實施管理領(lǐng)土職能只能作為一種臨時應(yīng)急措施予以實施。

(三)與維和行動有關(guān)的戰(zhàn)后責(zé)任

現(xiàn)代國際法已建立了合法使用武力的標(biāo)準(zhǔn)(單獨或集體自衛(wèi)和集體安全機制)，以及武裝沖突中實施軍事行動的合法標(biāo)準(zhǔn)(主要是國際人道法)，也就有必要建立戰(zhàn)后責(zé)任機制以使那些違背上述規(guī)則的國家或個人承擔(dān)責(zé)任。戰(zhàn)后責(zé)任機制的核心是通過追究國家或個人在武裝沖突中違法行為的責(zé)任，以剝奪違法者的行為能力、督促決策者更加謹(jǐn)慎行為、并阻止受害者避免實施非法的報復(fù)性行為。維和行動雖基于聯(lián)合國授權(quán)，但并不能保證其維和過程中行為的合法性，不追究這些違法行為的責(zé)任，這既不利于實現(xiàn)戰(zhàn)后正義，也有損于聯(lián)合國的聲譽，如美國在索馬里維和期間違反國際人道法的區(qū)分原則向平民發(fā)動武裝攻擊造成多人傷亡的事件就造成了十分惡劣的國際影響*A. Zacarias, The United Nations and International Peacakeeping, Newyork: United Nations,1996. p.163.。追究由維和行動產(chǎn)生的戰(zhàn)后責(zé)任是“戰(zhàn)后法”的必然要求。

由于維和部隊人員同時接受聯(lián)合國與派遣國的雙重管轄，當(dāng)其履行職務(wù)的行為涉及國際或國內(nèi)罪行時，就產(chǎn)生了聯(lián)合國與派遣國如何劃分責(zé)任范圍的問題，對此有學(xué)者指出，“如果遇有它(派遣國)提供的人員的嚴(yán)重疏忽或故意過失以致造成損失、損壞、死亡或傷害，以及由它部分或完全指揮和控制軍事分遣隊及維和人員行動的情形，則要由它分擔(dān)或完全承擔(dān)本應(yīng)由聯(lián)合國承擔(dān)的法律責(zé)任?！?賈萬寶. 聯(lián)合國維和行動中的法律責(zé)任問題探析[J]. 西安政治學(xué)院學(xué)報, 2009, (6): 90.這種觀點可以被進一步明確為，在區(qū)分派遣國與聯(lián)合國責(zé)任時應(yīng)遵循“實際控制”原則，聯(lián)合國或派遣國應(yīng)承擔(dān)由其指揮的維和部隊在執(zhí)行職務(wù)時造成的財產(chǎn)及人身損害而產(chǎn)生的責(zé)任，該責(zé)任的判斷以雙方對于維和行動的實際指揮和控制程度為標(biāo)準(zhǔn)。進而就產(chǎn)生了如何實現(xiàn)聯(lián)合國的戰(zhàn)后責(zé)任問題，大多數(shù)國際法學(xué)者都認(rèn)為國際組織作為具有法律人格的國際行為主體不能逾越國際法的規(guī)范，聯(lián)合國應(yīng)當(dāng)為其維和部隊人員在執(zhí)行職務(wù)時的違法行為承擔(dān)責(zé)任，至于其實現(xiàn)方式許多學(xué)者主張可以比照國家責(zé)任制度予以實施*孫萌. 聯(lián)合國維持和平行動違法責(zé)任研究[M]. 北京: 知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2006. 78-79.。

對于維和人員的個人違法責(zé)任，《聯(lián)合國與提供聯(lián)合國維持和平行動人員和裝備的會員國之間的協(xié)定范本》規(guī)定對屬于“私法性質(zhì)”的爭端，維和人員的戰(zhàn)后責(zé)任首先應(yīng)由東道國實施管轄，在東道國不愿或不能實施管轄時則由聯(lián)合國設(shè)立的投訴委員會處理*See UN. Doc. A/46/185 (1991). Art. 29.。但對維和人員實施職務(wù)行為產(chǎn)生的違法責(zé)任，是否以及如何追究個人責(zé)任的問題則不甚明確。事實上，許多聯(lián)合國文件都涉及紀(jì)律和問責(zé)問題，但對上述問題的規(guī)定則都過于籠統(tǒng)，如2010年《提高聯(lián)合國管理和持續(xù)開展維持和平行動的能力》的秘書長報告提出“制定程序?qū)Σ划?dāng)行為采取適當(dāng)且快速的行動”，但對該程序為何、如何操作等問題都沒有明確涉及*See UN. Doc. A/65/624.。事實上，對于維和人員違反國際人道法的責(zé)任，不論其屬于職務(wù)行為還是個人行為都應(yīng)予以追究，因為執(zhí)行維和任務(wù)與遵守國際人道法規(guī)則并不沖突，那些違反國際人道法的行為實際上已超出了維和行動授權(quán)的范圍。如第二期索馬里行動中實施強制行動確實屬于安理會授權(quán)范圍，但安理會并沒有授權(quán)美國部隊為實現(xiàn)上述目的可以向平民發(fā)動武裝攻擊，此類違法行為是不應(yīng)受《維持和平行動部隊地位協(xié)定范本》中職務(wù)豁免的保護的，即使假設(shè)上述豁免仍然有效，正如有學(xué)者指出的，聯(lián)合國和派遣國仍有權(quán)放棄上述豁免使違法人員接受司法、行政或軍紀(jì)的處罰*盛紅生. 聯(lián)合國維持和平行動法律問題研究[M]. 北京: 時事出版社, 2006.177.。

(四)維和行動的退出機制

在沖突后階段實現(xiàn)持續(xù)和平應(yīng)最終依靠當(dāng)?shù)卣畽C制的自我運行以實現(xiàn)國家和平與穩(wěn)定，因而聯(lián)合國維和機構(gòu)在適當(dāng)時候須退出東道國，將維持秩序和建設(shè)和平的任務(wù)交由該國國內(nèi)機關(guān)自行實施*See Statement by the President of the Security Council, S/PRST/2009/24, 5 August 2009.。當(dāng)然聯(lián)合國的維和行動并不總是成功的，2001年的《沒有戰(zhàn)略就無法撤離》的秘書長報告就將維和機構(gòu)的撤離分為三種情況：任務(wù)完成、任務(wù)失敗和任務(wù)部分完成*See S/2001/394.。在沖突后階段維和行動退出方式通常也有三種：一是維和行動超過授權(quán)文件規(guī)定期限而自動終止；二是聯(lián)合國也可以通過決議結(jié)束維和行動，如1994年安理會通過的結(jié)束聯(lián)合國第二期索馬里行動的第945號決議*See S/RES/945.；三是維和行動也可以因東道國請求而結(jié)束，因為維和機構(gòu)執(zhí)行重建和平任務(wù)的前提是東道國同意，在東道國要求維和部隊撤離時聯(lián)合國就不能拒絕。保留撤回同意的權(quán)利可能遭到東道國濫用，但這不足以構(gòu)成違反“戰(zhàn)后法”對維和行動授權(quán)的理由，歷史上也曾有應(yīng)東道國請求結(jié)束維和行動的先例，如1967年聯(lián)合國應(yīng)埃及的要求撤出了駐扎在其邊界的聯(lián)合國緊急部隊。

另外，派遣國也有權(quán)撤回其維和人員，雖然這并不構(gòu)成整個維和行動的終止。《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》第20條承認(rèn)派遣國擁有將其人員撤出維和行動的權(quán)利，但該條作為保留條款需要派遣國提出保留才能生效。對于未參加該公約的派遣國來說，由于派遣維和人員參加維和任務(wù)是自愿的，因而其撤回也應(yīng)當(dāng)是自由的，聯(lián)合國實踐也證明了派遣國一貫擁有該項權(quán)利，如1960年聯(lián)合國剛果行動中，幾內(nèi)亞、馬里、南斯拉夫、緬甸等國先后撤回了各自派出的維和部隊；又如在聯(lián)合國索馬里行動中，意大利、美國在維和任務(wù)結(jié)束前也作出了撤出其派遣的維和部隊的決定*孫潔琬. 聯(lián)合國在非洲的維和行動[J]. 西亞非洲, 2004, (5): 41.。

四、沖突后階段聯(lián)合國維和行動機制的完善：影響維和效果的因素

聯(lián)合國維和行動的實踐性和模糊性決定了維和行動的發(fā)展和嬗變過程中將不可避免地遇到一些問題，以“戰(zhàn)后法”為背景，從建立持續(xù)和平的角度思考當(dāng)前聯(lián)合國維和行動的出路和前景是適宜的。

(一)明確維和行動法律基礎(chǔ)

鑒于當(dāng)前維和行動的復(fù)雜性，為使其實施更加合法有效，應(yīng)當(dāng)建立維和行動的實施細(xì)則。雖然維和行動的產(chǎn)生環(huán)境和條件各不相同，最好采取“一事一議”的方式，但隨著聯(lián)合國維和實踐的發(fā)展，越來越多的規(guī)則通過組織習(xí)慣的形式確立，有必要在研究總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，確立系統(tǒng)化和規(guī)范化的維和行動實施規(guī)則，可借助聯(lián)合國安理會決議的形式或編撰一部旨在確立全面維和行動規(guī)則的公約以實現(xiàn)此目的。另外，聯(lián)合國會員國應(yīng)根據(jù)當(dāng)前聯(lián)合國維和行動的發(fā)展修改或者制定相關(guān)國內(nèi)立法，以解決維和行動國內(nèi)法依據(jù)缺乏的問題。

(二)區(qū)分維持和平與強制和平

應(yīng)指出維持和平與強制和平存在明顯的界限，雖然維和行動的宗旨正向“消除沖突”的方向轉(zhuǎn)變，但這種轉(zhuǎn)變不能超越維持和平的基本功能和法律基礎(chǔ)，聯(lián)合國的實踐證明超出《聯(lián)合國憲章》第40條實施的強制維和行動常常會使本已混亂的沖突更加復(fù)雜，導(dǎo)致維和行動最終偏離實現(xiàn)和平的目的。因此，當(dāng)沖突已發(fā)展到需要以強制手段加以制止時，說明它已超出了第40條的授權(quán)范圍，此時如需考慮采用強制方法，應(yīng)根據(jù)憲章第41、42條實施強制行動，而不應(yīng)再以維和行動的名義實施。

(三)明確重建和平的分工

雖然當(dāng)前的維和行動大多具有非傳統(tǒng)維和行動特征，但仍需指出，聯(lián)合國維和行動的目的并不主要是在東道國實施重建工作，因而有必要區(qū)分聯(lián)合國維和機構(gòu)與重建機構(gòu)的不同任務(wù)和職能。在“沖突后階段”更合理的做法是，使維和機構(gòu)重點承擔(dān)沖突后重建的初步任務(wù)，而建立持續(xù)和平的長期任務(wù)則交由聯(lián)合國專門機構(gòu)建設(shè)和平委員會(UN Peacebuilding Commission)承擔(dān)，該委員會目的在于集中所有相關(guān)行動者調(diào)動資源并提議完整戰(zhàn)略以實現(xiàn)沖突后的重建和恢復(fù)，強調(diào)通過幫助一國實現(xiàn)體制重建和長期發(fā)展以實現(xiàn)從沖突向和平的過渡。明確兩類機構(gòu)的分工一方面可以減輕維和行動的壓力，另一方面也能減少聯(lián)合國機構(gòu)之間的沖突。

(四)加強行動主體間的配合

維和行動不能脫離具體環(huán)境的制約，隨著維和行動內(nèi)容多樣化，協(xié)調(diào)軍事、警察、司法、行政等維和機構(gòu)的重要性日益突出，聯(lián)合國維和機構(gòu)與其他國際組織、非政府組織之間也應(yīng)加強協(xié)調(diào)與配合。歷史經(jīng)驗表明，在大國直接介入沖突的情況下維和行動并不能有效發(fā)揮作用，如2003年美國在未獲授權(quán)情況下發(fā)動了伊拉克戰(zhàn)爭，聯(lián)合國駐伊觀察團只能被迫撤出伊拉克；而在大國反對的情況下維和行動也不能取得很好的效果，如聯(lián)合國在埃及和以色列邊界實施的維和任務(wù)。為避免大國政策對維和行動的不利影響，謀求大國對維和行動的政治支持與積極合作是維和行動的可行路徑，但應(yīng)注意避免維和行動被大國操縱成為“新干涉主義”的工具。

(五)完善維和責(zé)任機制

追究維和行動中的違法責(zé)任是“戰(zhàn)后法”的要求，一些維和行動也包含了此項任務(wù)，如2003年安理會第1509號決議中為聯(lián)合國利比亞特派團設(shè)定的任務(wù)中即包括一項實現(xiàn)戰(zhàn)后責(zé)任的任務(wù)*See S/RES/1509.。雖然《部隊地位示范協(xié)定》確定了派遣國對維和人員在維和期間產(chǎn)生的違法責(zé)任行使管轄優(yōu)先權(quán)*《部隊地位示范協(xié)定》第47條規(guī)定“聯(lián)合國維持和平行動軍事部門的軍事人員在東道國內(nèi)如犯任何刑事罪行，應(yīng)由該人員所屬的參加過行使其專屬管轄權(quán)”。UN. Doc. A/45/594. at. 47.，但如何施行尚存分歧。目前大多派遣國都堅持通過本國國內(nèi)司法程序解決問題，但這種方式缺陷明顯，且不說派遣國是否能毫不徇私地審判這些人員，單在訴訟程序方面(如調(diào)查取證、證人出庭等問題)就存在許多障礙。對此采取在東道國設(shè)立法庭是值得提倡的做法，這種方式更有利于查明真相、接受國際社會監(jiān)督，這方面已有實踐，如南非共和國即應(yīng)聯(lián)合國要求在剛果(金)設(shè)立軍事法庭以審判在執(zhí)行維和任務(wù)時有違法犯罪行為的本國軍人，并取得較好的效果*盛紅生. 聯(lián)合國維持和平行動法律問題研究[M]. 北京: 時事出版社, 2006.180.。

五、結(jié)論

應(yīng)指出，雖然聯(lián)合國維和行動取得了很大成就，但不能認(rèn)為它是包治百病的“萬能良藥”。目前維和行動已由“冷卻沖突”向“解決沖突”方向發(fā)展，新的維和方式強調(diào)主動平息沖突并在沖突后進行重建以從根本上實現(xiàn)和平。維和行動的發(fā)展也帶來了一些問題，如更主動地介入武裝沖突會面臨更多侵犯國家主權(quán)和干涉內(nèi)政的質(zhì)疑；允許更大范圍地實施軍事行動會導(dǎo)致使用武力的濫用；主動介入沖突也會使維和人員的法律地位隨之變得模糊，客觀上增加了維和人員面臨的人身危險和違反國際人道法的可能?！皯?zhàn)后法”為維和行動的發(fā)展提供了系統(tǒng)化和規(guī)范化的思路，它以建立持續(xù)和平為根本理念，在重建和平問題上，允許維和機構(gòu)以實現(xiàn)“當(dāng)?shù)厮袡?quán)”為目的在沖突后階段實施憲政重建、法制重建、經(jīng)濟重建以及社會重建方面的行動，并為維和行動提出了系統(tǒng)化的思路和規(guī)范性的指導(dǎo)。同時應(yīng)注意到，聯(lián)合國維和行動并非實現(xiàn)沖突后和平的唯一方式，在聯(lián)合國內(nèi)外尚有許多建設(shè)和平的機制，因此不應(yīng)過分夸大其在重建和平過程中的作用，作為戰(zhàn)后重建的參與者，加強維和機構(gòu)同聯(lián)合國其他機構(gòu)以及其他國際行為體之間的分工和合作才是更加適當(dāng)?shù)倪x擇。

The Institutional Revolution of UN Peacekeeping Operations from the View of Laws of Post-Conflict Phase

HUANG De-ming, LI Ruo-han

(LawSchoolofWuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

As one of the most important methods to maintain international peace and security, UN peacekeeping operations has been playing an important role in avoiding armed clashes and restoring peace. The interational impacts of political environment changes and UN peacekeeping practices have reasulted in the breakthough of traditional peacekeeping principles, but the evolution of peacekeeping operations have also borned with some legal and realistic predicaments. Laws of post-conflict phase ,which sets capacity-building regulations and requirements never seen before in traditional peacekeeping operations, provids a brand new theoretical basis and legal context for untraditional peacekeeping operations and give it a big push to the development of systematization and normalization of the mechanism.

post-conflict phase; UN peacekeeping operations; capacity-building; laws of post-conflict phase

2013-11-07

教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“全球安全基本法律問題研究”(項目號：12JJD820004)階段性成果，并受中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金(項目號：2013106010202)資助。

黃德明，男，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：國際公法；李若瀚，男，武漢大學(xué)國際法研究所2012級博士研究生，主要研究方向：國際公法。

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：1672-769X(2014)01-0072-08