蔣大平龔懷軍

我國民間借貸的制度邏輯及立法路徑研究

蔣大平*龔懷軍**

民間借貸是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的客觀現(xiàn)象，對促進(jìn)我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了重要作用。但是缺乏規(guī)范性的民間借貸存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)問題，因此需要法律的規(guī)范和引導(dǎo)。法律制度需要綜合衡量國家、社會(huì)、個(gè)人的利益，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益與公平秩序的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的帕累托最優(yōu)效率，即用最小的社會(huì)成本和制度成本獲得最大的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。民間借貸的法律監(jiān)管，對于緩解融資權(quán)與政府規(guī)制權(quán)之間的矛盾、防止民間融資風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融秩序以及解決“用錢荒”、促進(jìn)民間投資的健康發(fā)展具有重要意義。

民間借貸 制度邏輯 非法集資 規(guī)范 立法路徑

黨的十八大報(bào)告提出，要深化金融體制改革，健全促進(jìn)宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)代金融體系，加快發(fā)展多層次資本市場。這為我國金融業(yè)的改革與發(fā)展指明了前進(jìn)的方向和道路。過去十年，我國資本市場無論是在廣度還是寬度上，都有長足進(jìn)步。我國一直實(shí)施的“金融抑制”戰(zhàn)略，即政府主動(dòng)地、有意識(shí)地對金融市場進(jìn)行全方位地介入，在一定時(shí)期保證了國家對資金價(jià)格的有效引導(dǎo)，促進(jìn)了實(shí)體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其在長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中卻存在消極作用，對長期經(jīng)濟(jì)增長有負(fù)面影響。因此，我國金融體系應(yīng)導(dǎo)向“金融深化”路徑，逐步減少國家對金融市場價(jià)格的控制，鼓勵(lì)更多金融機(jī)構(gòu)之間的競爭，重視“非正規(guī)金融”的積極作用?！胺钦?guī)金融”也稱民間金融，對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了一定促進(jìn)作用，但其存在的合法性、無序性、利息計(jì)算方式等方面存在著許多問題。筆者認(rèn)為，民間融資的法律監(jiān)管，對于緩解融資權(quán)與政府規(guī)制權(quán)之間的矛盾、防止民間融資風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)金融秩序以及解決“用錢荒”、促進(jìn)民間投資的健康發(fā)展具有重要意義。

一、民間借貸存在的合法性及發(fā)展的必然性

（一）民間借貸的界定

民間借貸作為一種社會(huì)信用形式和正規(guī)金融的補(bǔ)充，有其存在的合理性和積極作用，應(yīng)受到法律的保護(hù)。與我國民間借貸普遍存在且不斷擴(kuò)大的事實(shí)相比，我國目前關(guān)于民間借貸的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件相對較少，民間借貸行為也基本處于監(jiān)管的盲區(qū)。因此，從法律意義上對民間借貸進(jìn)行界定，強(qiáng)化對民間借貸的規(guī)范、引導(dǎo)刻不容緩。目前，對于民間借貸行為尚無較為權(quán)威的界定，且各方爭議較大。

在界定民間借貸的內(nèi)涵時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意以下三方面內(nèi)容：一是產(chǎn)權(quán)屬于民間所有，并由民間借貸組織或個(gè)人獨(dú)立自主開展的資金融通和與其相關(guān)的資金融通活動(dòng)；二是參與主體的民間性，即資金的需求者是從官方正式的金融體系中難以得到融資安排的經(jīng)濟(jì)行為人，如無抵押品的中小企業(yè)或農(nóng)戶。同時(shí)，資金的供給者多是由民間資本出資組建的民間組織或手中持有閑散資金的個(gè)體；三是融資活動(dòng)的非監(jiān)管性，即民間借貸活動(dòng)游離于金融監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管范圍之外，未進(jìn)入官方的統(tǒng)計(jì)報(bào)表，未納入到金融監(jiān)管當(dāng)局日常管理系統(tǒng)，也難以得到金融法律法規(guī)的規(guī)范和有效保護(hù)的資金融通活動(dòng)。民間借貸市場的火爆發(fā)展導(dǎo)致了全國法院受理此類案件的數(shù)量急劇增長。2011年，全國法院一審受理案件已突破60萬件；個(gè)案借貸金額也從百萬元以下顯著上升到千萬元以上，全年受理民間借貸案件標(biāo)的額為1143.8億元，同比增長38. 27%。[1]杜萬華等.建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報(bào)告[J].人民司法，2012 (9):34-43.

綜上，筆者認(rèn)為，民間借貸是指在不違反法律規(guī)定的前提下,非金融機(jī)構(gòu)的自然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)主體之間按照自己可以接受的代價(jià)以還本付息為內(nèi)容進(jìn)行的自由融資活動(dòng)。

（二）民間借貸的合法性分析

我國憲法明確規(guī)定保護(hù)公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)。對財(cái)產(chǎn)權(quán)的理解，應(yīng)當(dāng)既包括公民對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，也包括公民對財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。我國《民法通則》也特別指出公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)人對自己財(cái)產(chǎn)使用、處分的權(quán)利。因此公民對財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的行使也應(yīng)該受到法律的保護(hù)。財(cái)產(chǎn)權(quán)確立的意義之一在于使公民獲得了對自己財(cái)產(chǎn)的自治權(quán)。資金作為公民財(cái)產(chǎn)的主要形式，理應(yīng)由公民自由支配。我國《合同法》亦承認(rèn)建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借貸合同受法律保護(hù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》確認(rèn)，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于有效的民間借貸。因此，從憲法精神和民法意思自治的基本原則出發(fā)，民間借貸并不屬于違法融資。

我國目前對民間融資管制的法律文件主要有《刑法》和行政法規(guī)《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》(簡稱《取締辦法》)?！缎谭ā分写_認(rèn)了非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，但并未對這種行為劃定范圍，難以適應(yīng)對非法融資行為進(jìn)行規(guī)制的客觀要求?！度【嗈k法》雖然將未經(jīng)金融管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)而從事的融資行為認(rèn)定為非法融資行為，但是缺乏法律這—位階來連接憲法規(guī)定的公民權(quán)利與《取締辦法》這一行政法規(guī)的規(guī)定，對民間非法融資實(shí)行限制或剝奪就缺乏完整的法律規(guī)定。[1]李存.民間借貸在公法領(lǐng)域的法律問題研究[J].法制與社會(huì)，2010（19）:88-90.

因此，從法律規(guī)范位階的角度分析，民間融資的合法性問題至少可以得出以下結(jié)論：

第一，民間融資的存在具有合憲性，從民法的意思自治看，它符合民事法律行為構(gòu)成要件，并受到《合同法》的保護(hù)；第二，無任何法律(狹義的法律)明文加以禁止；第三，未經(jīng)批準(zhǔn)的融資行為屬于非法融資這一規(guī)定來自于行政法規(guī)，其效力相對弱化。因此，由立法機(jī)關(guān)制定民間借貸法律制度顯得十分迫切。

（三）民間借貸與非法集資

非法集資的主要形式是非法吸收公眾存款和集資詐騙，在刑法中，兩者分屬破壞金融管理秩序和金融詐騙的犯罪。刑法第176條將非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為規(guī)定為非法吸收公眾存款罪。而此前國務(wù)院《取締辦法》第4條第2款對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”作出了界定:“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”；“變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)”。刑法第192條規(guī)定的集資詐騙罪與前者的主要區(qū)別在于，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。

在民間借貸和非法吸收公眾存款之間確實(shí)存在一定的交叉。從立法本意上來看，后者存在一個(gè)面向不特定對象的特征。而針對不特定公眾的業(yè)務(wù)只有通過公布信息才得以實(shí)現(xiàn)，常見的方式就是廣告、公告等，這也是法律為該行為定性的依據(jù)。然而，在現(xiàn)實(shí)中，行為人可以不采用空間上的公布，而是在時(shí)序上實(shí)現(xiàn)了同等的功能。例如，行為人利用熟人關(guān)系，通過一傳十，十傳百的方式傳播業(yè)務(wù)信息，實(shí)際上已達(dá)到與不特定的人辦理存貸業(yè)務(wù)的目的，具備了非法集資的特征。2011年初，最高法出臺(tái)司法解釋，規(guī)定個(gè)人非法吸收公眾存款20萬元以上或集資對象超過30人、單位非法吸收公眾存款100萬元以上或吸儲(chǔ)對象超過150人，將追究刑事責(zé)任。我國刑法中并無“非法集資罪”，但近年來因此獲罪的人不在少數(shù)。司法解釋對定罪的細(xì)化確是進(jìn)步，但據(jù)此打擊非法集資實(shí)際上“給力不給勁”。

二、無規(guī)范的民間借貸引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)與弊端

民間融資隱藏巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，容易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、資金體外循環(huán)和地下錢莊等嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的現(xiàn)象。2009年12月18日，浙江省金華市中級人民法院一審認(rèn)定，吳英于2005年5月至2007年2月間，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、以高額利息為誘餌等手段，向社會(huì)公眾非法集資人民幣7.7億元。案發(fā)時(shí)尚有3.8億元無法歸還，一審以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2012年1月18日，浙江省高級人民法院對吳英集資詐騙案進(jìn)行二審宣判，裁定維持對被告人吳英的死刑判決，依法報(bào)請最高人民法院復(fù)核。[2]李焱.吳英案再思考:民間金融應(yīng)規(guī)范和引導(dǎo)并舉[EB/OL].http://www.eastmoney.com 2012-02-07.2012年5月21日，浙江省高級人民法院終審，以集資詐騙罪改判吳英死刑，緩期兩年執(zhí)行。

從吳英一審被判死刑開始，這位80后“億萬富姐”的命運(yùn)就被社會(huì)各界高度關(guān)注，由此引發(fā)的民間融資是與非爭議，則將此案的意義推向更高層面。2012年2月19日，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下加強(qiáng)民事審判切實(shí)保障民生若干問題的通知》，明確要求維護(hù)合法有序的民間借貸關(guān)系。事實(shí)上，包括通知在內(nèi)，最高法下發(fā)了一系列文件，試圖厘清民間融資中的模糊地帶。最高法連發(fā)六條司法建議規(guī)范民間借貸，包括規(guī)范公務(wù)員參與民間借貸活動(dòng)、規(guī)范和放開企業(yè)間借貸活動(dòng)。輿論普遍認(rèn)為這是一個(gè)微妙的節(jié)點(diǎn)，吳英案無疑具有標(biāo)志性意義。2011年下半年溫州爆發(fā)的民間借貸危機(jī)、“跑路”事件，直接促成了溫州金融改革試驗(yàn)區(qū)的設(shè)立。[3]吳定波.吳英案促金融體制改革規(guī)范民間融資[N].法制日報(bào)，2013-1-18（5）.

民間借貸之所以能夠長期存在，主要是其能夠提供方便、快捷的融資服務(wù)，在充分使用社會(huì)閑置資金、調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)等方面發(fā)揮著積極作用。但其潛在的風(fēng)險(xiǎn)和弊端也不容忽視。

（一）民間借貸對國家宏觀調(diào)控有所影響，不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變

主要表現(xiàn)在：一是民間借貸資金容易流向國家宏觀調(diào)控限制的行業(yè)或企業(yè)，助長了盲目投資和低水平重復(fù)建設(shè)，不利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化升級。二是民間借貸資金循環(huán)積聚形成規(guī)模巨大的投機(jī)力量，有引起經(jīng)濟(jì)發(fā)展失衡的風(fēng)險(xiǎn)。民間借貸高利率加劇了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的難度。三是民間借貸的不規(guī)范性和自發(fā)性容易引發(fā)經(jīng)濟(jì)和法律糾紛，給地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展造成一定不利影響。

（二）不規(guī)范民間借貸資金循環(huán)的存在，嚴(yán)重干擾了金融市場秩序

民間借貸規(guī)模估計(jì)達(dá)數(shù)千億元，如此巨大的資金游離于金融監(jiān)管之外，很容易出現(xiàn)問題和糾紛，形成隱患。部分放貸人為獲取利差收入，設(shè)法從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得較低利率的信貸資金，再以較高的利率轉(zhuǎn)借出去。這種由正規(guī)金融與民間金融的利率差而催生的貸款轉(zhuǎn)借市場，由于銀行并不了解貸款被轉(zhuǎn)借的情況，而第三方大多是不符合銀行貸款條件的企業(yè)或個(gè)人，嚴(yán)重沖擊了金融市場秩序，使金融市場反映失真，對正規(guī)金融體系的影響很大。

（三）民間借貸對借款人的資質(zhì)要求低，由此帶來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)比較高

依據(jù)高風(fēng)險(xiǎn)高收益的原理，民間借貸的利率比銀行利率高也在情理之中。而近些年來，由于連續(xù)上調(diào)存款準(zhǔn)備金率、控制信貸額度，各商業(yè)銀行貸款額度緊張，眾多企業(yè)和個(gè)體經(jīng)營者紛紛尋求民間借貸資金，從而導(dǎo)致民間借貸利率一再飆升。高息借款使企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大大增加，而潛伏于民營企業(yè)的民間借貸常常隨著企業(yè)的停產(chǎn)、倒閉集體爆發(fā)，特別是當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢低迷時(shí)， 原本起著過河搭橋作用的民間借貸可能成為企業(yè)資金鏈斷裂的導(dǎo)火線，引爆二次危機(jī)。

（四）規(guī)范民間借貸的法律過于原則，缺乏協(xié)調(diào)性、可操作性

筆者認(rèn)為，我國規(guī)范民間借貸法律過于原則，甚至相互沖突，缺乏統(tǒng)一的指向性，已不足以對民間借貸行為進(jìn)行很好的引導(dǎo)和規(guī)制，以致民間借貸活動(dòng)中違法行為猖獗，給實(shí)體經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展帶來了嚴(yán)重?fù)p害。一是立法可協(xié)調(diào)性差，不同法律規(guī)范的內(nèi)容互相沖突。由于立法技術(shù)的欠缺，上述法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。即使符合民法通則、合同法的民間借貸行為，按照《取締辦法》和《貸款通則》也可能被認(rèn)定為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)遭到取締，導(dǎo)致對同一行為可能因依據(jù)不同而致評價(jià)結(jié)果大相徑庭。二是立法可操作性差，民間借貸合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。緣于“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，很多隱患性問題缺乏指導(dǎo)性規(guī)范，使非法借貸、犯罪行為有機(jī)可乘。實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握合法民間借貸與非法融資行為的界限，導(dǎo)致民間借貸存在制度性風(fēng)險(xiǎn)，成為懸在民間借貸者頭上的達(dá)摩克利斯之劍。 三是立法可指引性差，制約民間借貸良性發(fā)展。在我國，缺少健全的征信制度，加大了民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的不確定性；缺少民間借貸專門性立法，不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸活動(dòng)健康發(fā)展的迫切需要；缺少個(gè)人破產(chǎn)法律制度，無法解決借貸主體的市場退出問題，無法保障債權(quán)人的權(quán)益，不利于金融市場穩(wěn)定。

（五）監(jiān)管缺位使民間借貸危機(jī)四伏

由于民間借貸長期處于半地下狀態(tài)，缺乏有效監(jiān)管，讓一些追求利益最大化的個(gè)人和企業(yè)看到了巨大商機(jī)，高利回報(bào)誘使一些人把民間借貸作為一種行業(yè)投資經(jīng)營，成為專門的食利者，使民間借貸原有的熟人間互幫互助的“人情債”性質(zhì)徹底變了味，也使原有的信用基礎(chǔ)大打折扣。

此外，民間借貸還可能給不法分子提供洗錢機(jī)會(huì)，比如“黑錢”經(jīng)民間借貸轉(zhuǎn)入正規(guī)投資渠道，成為投資資金；或者，民間借貸中隱藏著非法吸收公眾存款、集資詐騙、民間標(biāo)會(huì)、賭博等非法活動(dòng)。在紅火的民間借貸背后，埋藏著不少讓人擔(dān)憂的隱患。[1]高晉康.民間金融法制化的界限與路徑選擇[J].中國法學(xué)，2008,25(4):34-42．

三、民間借貸糾紛產(chǎn)生的原因

（一）誠信缺失是糾紛產(chǎn)生的最重要原因

目前，我國個(gè)人征信系統(tǒng)包括的交通、通信和商貿(mào)等相關(guān)信息數(shù)據(jù)尚處于不斷建設(shè)之中，社會(huì)信用體系不夠完善，民間借貸只能依據(jù)相互間的信任和雙方間的某種既定社會(huì)關(guān)系作出選擇，缺乏理性?，F(xiàn)實(shí)中，很大一部分糾紛的當(dāng)事人在借款之前就已經(jīng)明知自己沒有履約能力，但由于現(xiàn)實(shí)需要和投機(jī)及賭徒心理支配，又大量借貸。這種情況在個(gè)別暴利和投機(jī)行業(yè)中比較明顯。

（二）唯利是圖的投機(jī)思想是根本原因

在現(xiàn)有的投資渠道不暢、投資產(chǎn)品不足的背景下，大量的民間資本在高息引誘下涌進(jìn)借貸市場，這些出借人貪圖暴利，只考慮高額利潤，不顧一切地向當(dāng)事人放款，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風(fēng)險(xiǎn)。在審判實(shí)踐中，有為數(shù)不少的當(dāng)事人根本不去過問借款人的情況，他們只關(guān)心利息多少，多長時(shí)間結(jié)一次利息等等。特別是周圍個(gè)別人通過放貸一夜暴富的“示范”作用，刺激了他們的沖動(dòng)，迷惑了他們的雙眼，最后面臨血本無歸的局面。

（三）借貸風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)是不可忽視的原因

金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款時(shí)，一般會(huì)執(zhí)行嚴(yán)格的貸前、貸中、貸后“三查”制度，審查借貸方的經(jīng)營、誠信等情況，而民間借貸出借人缺乏金融風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，也不具備審查的專業(yè)手段，如未通過法律、中介機(jī)構(gòu)或即使設(shè)定擔(dān)保、抵押不足以清償，在不了解借貸方經(jīng)營前景的情況下，也盲目出借。一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人的權(quán)益很難得到實(shí)現(xiàn)，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，即使法院強(qiáng)制執(zhí)行也很難執(zhí)行到位。

四、民間借貸規(guī)范化的立法路徑

博登海默曾說：“法律制度是社會(huì)理想與社會(huì)現(xiàn)實(shí)二者的協(xié)調(diào)者?！泵鎸Ξ?dāng)前民間借貸市場的混亂，法律制度需要綜合衡量國家、社會(huì)、個(gè)人的利益，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益與公平秩序的關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的帕累托最優(yōu)效率，即用最小的社會(huì)成本和制度成本獲得最大的社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。作為一種非正式金融制度安排,民間借貸的存在和發(fā)展有其邏輯合理性和客觀必然性,是整個(gè)金融活動(dòng)不可或缺的組成部分,但民間借貸行為的不規(guī)范對正規(guī)金融和實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了重要影響。民間借貸有問題,又為民間所需。因此,強(qiáng)化和完善對民間借貸行為的規(guī)范是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展刻不容緩的任務(wù)。

（一）采用靈活標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定高利貸，加強(qiáng)對民間借貸過程的規(guī)范

民間借貸是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分行為，對民間借貸利率的規(guī)定既要考慮影響利率形成的因素，尊重市場主體的財(cái)產(chǎn)自主權(quán)，同時(shí)還要維護(hù)社會(huì)公正。應(yīng)改變對高利貸標(biāo)準(zhǔn)明確劃定的做法，用市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律衡量民間借貸利率的合理合法性，使法律與市場銜接。采用靈活的高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不是使高利貸合法化，而是要在利率市場化的基礎(chǔ)上，使法定的高利貸標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)認(rèn)可的高利貸標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致。

法律還應(yīng)加強(qiáng)對借貸活動(dòng)過程的規(guī)范，控制法律風(fēng)險(xiǎn)，整頓市場秩序。第一，嚴(yán)把資金來源和去向關(guān)，控制法律風(fēng)險(xiǎn)。凡是違法犯罪所得、銀行信貸資金，一律不得用于民間放貸。從民間借來的資金只能用于正常生產(chǎn)生活所需。凡是將資金用于違法犯罪活動(dòng)的，如賭博、吸毒、販毒等，不僅對違法犯罪者嚴(yán)厲打擊，對惡意放貸者也要予以制裁。第二，規(guī)范借貸活動(dòng)的操作過程，體現(xiàn)國家權(quán)威性。國家可以將長期存在的、運(yùn)轉(zhuǎn)良好的、具有普適性的民間借貸交易習(xí)慣，整理成為規(guī)范的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)合同，為借貸雙方提供統(tǒng)一的、可操作性強(qiáng)的契約文書范本或憑證作為具體行動(dòng)指南，用以規(guī)范借貸合同的形式和內(nèi)容。

（二）通過立法對企業(yè)間借貸予以規(guī)范，理順相關(guān)立法內(nèi)容

從資金來源角度分析現(xiàn)實(shí)中企業(yè)間借貸的情況主要有以下三種:一是企業(yè)將自有資金中的閑置部分短期借給其他企業(yè)周轉(zhuǎn)使用，并收取一定費(fèi)用;二是企業(yè)將本應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金抽出來放貸給其他企業(yè)，以獲取更高利潤;三是企業(yè)將從銀行獲得的信貸資金高息放貸給其他企業(yè)，賺取利息差。

對于第一種情況，我國現(xiàn)有法律對企業(yè)間借貸明確禁止，所以司法實(shí)踐中對企業(yè)間因資金借貸而發(fā)生的糾紛一般按無效行為處理。如果沒有發(fā)生糾紛，則企業(yè)收取的資金占用費(fèi)要依法繳納營業(yè)稅。這樣的差異勢必會(huì)導(dǎo)致規(guī)避行為出現(xiàn)，既不利于企業(yè)間資金融通，也會(huì)損害司法權(quán)威。因此，通過專門立法規(guī)范企業(yè)間借貸行為，對借入資金的企業(yè)條件、借出資金的來源、借入資金的利率和用途、借貸程序、風(fēng)險(xiǎn)防范、責(zé)任承擔(dān)等問題作出規(guī)定，修改相關(guān)法規(guī)、司法解釋中禁止企業(yè)間借貸的規(guī)定，改“堵”為“疏”，使企業(yè)間資金借貸行為規(guī)范有序的進(jìn)行，為促進(jìn)企業(yè)間資金融通提供制度保障。第二種情況中企業(yè)的做法實(shí)際上是在經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)，依照現(xiàn)行法律的規(guī)定是違法的。但是，因其實(shí)質(zhì)是企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的自主體現(xiàn)，法律應(yīng)打破現(xiàn)在的金融壟斷，允許民間資本通過一定途徑進(jìn)入金融領(lǐng)域。除了可以成立小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行或者股份制商業(yè)銀行之外，還應(yīng)當(dāng)通過專門立法允許有實(shí)力的企業(yè)或個(gè)人經(jīng)過登記注冊成立專業(yè)放貸機(jī)構(gòu)，用自有資金經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)，并接受政府監(jiān)管。第三種情況中企業(yè)的做法干擾了銀行信貸政策，擾亂了金融秩序，應(yīng)給予行政制裁，甚至追究刑事責(zé)任。

（三）將認(rèn)定非法集資的客觀標(biāo)準(zhǔn)改為主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，對有合理融資需求的集資活動(dòng)通過《證券法》予以規(guī)制

從集資者的主觀目的來看，現(xiàn)實(shí)中認(rèn)定的非法集資案件可以分為兩類:一是有合理融資需求的集資，二是惡意的非法集資。[1]彭冰.非法集資活動(dòng)規(guī)制研究[J].中國法學(xué)，2008,25(4)：43-55．對社會(huì)影響最為惡劣的無疑是后一種非法集資活動(dòng)。前一種集資活動(dòng)是在金融壟斷、各種融資渠道不暢的情況下，廣大農(nóng)民和中小企業(yè)經(jīng)營者為滿足現(xiàn)實(shí)需求而不得已向公眾借貸的行為。用“取締加刑法制裁”的方式去“堵”住這種民間融資需求的突破口，既不符合刑法謙抑精神，也無法改變客觀規(guī)律的作用，更加不可能消滅民間融資需求。目前資本市場直接融資行為，因其涉及社會(huì)公眾利益，國家往往通過法律制度對直接融資活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，強(qiáng)制集資者在事前、事中向投資者通過信息披露提供充足信息，使投資者自己做出投資判斷。這主要是《證券法》的調(diào)整范疇。因此，擴(kuò)大現(xiàn)行《證券法》中證券的定義范圍，將合理的集資活動(dòng)納入證券法的規(guī)制范疇，降低直接融資的門檻，強(qiáng)化信息披露機(jī)制，加強(qiáng)政府監(jiān)管和責(zé)任追究，使更多企業(yè)可以通過正當(dāng)?shù)闹苯尤谫Y渠道滿足需求。同時(shí)，對需求合理但未經(jīng)批準(zhǔn)且超出核準(zhǔn)豁免范圍的集資活動(dòng)，按照擅自發(fā)行證券追究責(zé)任，構(gòu)成犯罪的以擅自發(fā)行股票、債券罪論，而不以非法吸收公眾存款罪對待。這樣做使集資者的主觀惡性差異不僅在量刑上有很大區(qū)別，在罪與非罪上也會(huì)有所體現(xiàn)。[2]劉丹.民間金融法制化模式探析[J].金融與經(jīng)濟(jì)，2009,286（8）:82-85.如此，既為企業(yè)融資需求提供了出路，使企業(yè)社會(huì)集資有法可依，又有利于刑法罪名認(rèn)定的精確化，不失為一種解決思路。

（四）通過專門立法規(guī)范民間合會(huì)運(yùn)作

當(dāng)前我國一些地方民間合會(huì)涉及資金規(guī)模巨大、牽涉人數(shù)眾多，而“倒會(huì)”事件頻發(fā)，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成極為不利的影響。因此，對民間合會(huì)這種具有很強(qiáng)民俗習(xí)慣色彩的行為予以立法規(guī)范已成為現(xiàn)實(shí)的迫切需要。對于民事合會(huì)，可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法，通過民法典予以規(guī)范，無需專門立法。對于商事合會(huì)，可以借鑒日本和印度的做法，使其以公司形態(tài)經(jīng)營運(yùn)作，通過專門立法對合會(huì)公司的性質(zhì)、準(zhǔn)入制度、設(shè)立條件、經(jīng)營規(guī)則、政府監(jiān)管、變更解散等內(nèi)容加以明確。

（五）要完善法律、法規(guī)等制度框架，加強(qiáng)引導(dǎo)和教育，發(fā)揮民間借貸的積極作用

大力整頓金融秩序，嚴(yán)厲打擊高利貸活動(dòng)和非法集資、地下錢莊、非法證券等非法金融活動(dòng)，加強(qiáng)對擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機(jī)構(gòu)和銀行表外業(yè)務(wù)的全面監(jiān)測和有效監(jiān)管，妥善處理企業(yè)資金鏈斷裂事件，防止風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散蔓延。[3]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議[J].中國法學(xué)，2011，163.

總之，要通過立法，清理對民間融資行為的模糊管制、過分管制和多頭管制所產(chǎn)生的問題，使法律、法規(guī)、規(guī)章之間形成協(xié)調(diào)，保持一致性，形成無縫對接，為建立多元化的民間融資服務(wù)體系、引導(dǎo)民間融資規(guī)范化運(yùn)作、形成良性金融競爭態(tài)勢、提供法律支持和服務(wù)。

本文為 2012年江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基金項(xiàng)目（編號為：2012SJD820002）；2011年淮陰師范學(xué)院高級別科研項(xiàng)目培育基金項(xiàng)目（編號為：11HSGJBS23）。

*蔣大平，淮陰師范學(xué)院法學(xué)院教授，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)研究。

**龔懷軍，法學(xué)碩士，江蘇省淮安市淮安區(qū)人民檢察院資深檢察官。