宋曉亭王健

論我國醫(yī)療糾紛鑒定制度的統(tǒng)一化

宋曉亭*王健**

目前我國醫(yī)療鑒定制度在其適用層面上出現(xiàn)了較多問題和缺陷，有關(guān)醫(yī)療糾紛各種鑒定的爭(zhēng)議、矛盾、沖突，甚至亂象在當(dāng)前醫(yī)療糾紛處理中已經(jīng)顯得越來越突出。醫(yī)療糾紛的解決關(guān)鍵在于醫(yī)療鑒定的完善，我國醫(yī)療糾紛鑒定制度長(zhǎng)期處于二元模式，標(biāo)準(zhǔn)和程序的不同致使各種鑒定意見存有差異，不同的鑒定意見導(dǎo)致不同的應(yīng)用結(jié)果，降低了鑒定行為的權(quán)威度。我國應(yīng)當(dāng)盡快建立統(tǒng)一的醫(yī)療糾紛鑒定法律制度，在鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定人準(zhǔn)入，鑒定人回避，鑒定程序，鑒定意見質(zhì)證，技術(shù)質(zhì)量和控制標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任追究和行業(yè)管理等方面實(shí)行統(tǒng)一化的法律規(guī)定，真正實(shí)現(xiàn)醫(yī)療糾紛鑒定的公平、公正。

一、我國二元模式醫(yī)療鑒定制度現(xiàn)狀和問題

我國醫(yī)療鑒定體制的發(fā)展歷史大致經(jīng)歷了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定主導(dǎo)、以公安法醫(yī)與臨床醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)合為主的初級(jí)階段，司法鑒定逐步進(jìn)入醫(yī)療損害處理的發(fā)展階段，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定并存的現(xiàn)行階段。隨著2005年全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》出臺(tái)，醫(yī)療損害司法鑒定得到越來越廣泛的應(yīng)用，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定數(shù)量呈現(xiàn)下降趨勢(shì)。但作為行政法規(guī)的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》依然發(fā)揮作用，衛(wèi)生行政部門對(duì)處理醫(yī)療糾紛依然依照《條例》行事。醫(yī)療糾紛被劃分成為兩種：醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛和醫(yī)療事故以外原因的醫(yī)療糾紛。由于法律適用的二元化，從而導(dǎo)致了司法實(shí)踐中鑒定的二元化。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定不但其本身相互交叉，就同一鑒定方式來說，不同層次、不同機(jī)構(gòu)的鑒定也經(jīng)常發(fā)生沖突。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》正式實(shí)施，統(tǒng)一使用了“醫(yī)療損害責(zé)任”這一概念，讓司法界一度看到了鑒定制度統(tǒng)一的曙光。然而，該法尚未能對(duì)程序制度進(jìn)行規(guī)制，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療損害司法鑒定，兩種制度依然并存的局面并沒有改變。

由于兩種鑒定模式是基于不同的法律依據(jù)，客觀上給當(dāng)事人提供了多種選擇的權(quán)利。對(duì)于患者一方來說，如果想追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政責(zé)任，則必須選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。而僅就人身損害這一侵權(quán)事由提出的，則可以選擇醫(yī)療損害司法鑒定。兩種鑒定根據(jù)不同的訴求，采取各自不同的方法完成鑒定工作。實(shí)際上鑒定方式的選擇在客觀上給當(dāng)事人制造了矛盾，一般來說當(dāng)事人是希望既能分清行政責(zé)任又能得到民事賠償，通過一次鑒定能完成所有專業(yè)問題的解答。然而在實(shí)際鑒定活動(dòng)中，這兩種鑒定方式是彼此獨(dú)立、涇渭分明的。做了一種，不代表另一種，而且醫(yī)療損害司法鑒定無級(jí)別限制，不滿意鑒定結(jié)果可以反復(fù)做，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中無序鑒定的產(chǎn)生。

兩種鑒定分屬不同體系，鑒定目的也不同。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定重在解決行政責(zé)任，醫(yī)療損害司法鑒定重在解決民事責(zé)任。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定多依照衛(wèi)生行業(yè)法規(guī)規(guī)章及有關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，更注重醫(yī)療行為本身是否符合現(xiàn)有的診療規(guī)范，其制約和懲罰的行為主要是違背診療規(guī)范的行為。醫(yī)療損害司法鑒定則依據(jù)人身損害的有關(guān)法律法規(guī)及有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)在于醫(yī)療行為是否造成了損害、損害程度及所起的作用。同時(shí)，兩種模式的鑒定程序也不一樣，使得最后的鑒定結(jié)論和意見各異。

在司法實(shí)踐中，醫(yī)療損害司法鑒定相對(duì)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定為多，一方面是該鑒定限制前提少，另一方面是其在鑒定結(jié)果運(yùn)用方面多有利于患者。一旦法院采納了司法鑒定的意見，患者在后續(xù)的賠償方面則要優(yōu)于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的標(biāo)準(zhǔn)。因而在現(xiàn)實(shí)中就出現(xiàn)了“同命不同價(jià)”，或者相似的案例但判決結(jié)果迥異的情況。

醫(yī)療糾紛當(dāng)事雙方對(duì)醫(yī)療行為的理解，必須找出一個(gè)公正權(quán)威的角色來解釋和明確有關(guān)意見。很顯然，這一角色必須由醫(yī)療鑒定來扮演。通過醫(yī)療鑒定來明確醫(yī)療行為的性質(zhì)，分清損害的責(zé)任和程度，使雙方都能接受。當(dāng)然，前提是完成醫(yī)療鑒定的主體必須是適格并且深受信賴。然而在二元模式醫(yī)療鑒定制度下，由于兩種不同的鑒定是由不同的鑒定機(jī)構(gòu)來完成，其鑒定主體在實(shí)施過程中就產(chǎn)生了矛盾。針對(duì)同一案件，醫(yī)學(xué)會(huì)可以做出鑒定，社會(huì)化的司法鑒定機(jī)構(gòu)同樣也可以鑒定。這顯然降低了醫(yī)療鑒定行為的公信力和權(quán)威度。

二、統(tǒng)一醫(yī)療糾紛鑒定法律制度的思路

從上述分析可知，無論從現(xiàn)實(shí)的困境還是從國際經(jīng)驗(yàn)的角度，我國當(dāng)前二元模式的醫(yī)療鑒定制度勢(shì)必要進(jìn)行改革，統(tǒng)一化的醫(yī)療鑒定制度是滿足社會(huì)需求的必然舉措。

我國目前把醫(yī)療鑒定意見作為證據(jù)種類之一，依照證據(jù)管理的有關(guān)規(guī)則，在刑事、民事、行政三大訴訟法中都有涉及。特別是在解決民事糾紛的訴訟中，醫(yī)療鑒定制度是聯(lián)系訴訟證據(jù)和訴訟程序的橋梁。就現(xiàn)實(shí)來說，目前有關(guān)醫(yī)療鑒定的法律制度及相關(guān)規(guī)定立法尚不統(tǒng)一、層次不高、相對(duì)分散、比較原則化，并且有些法律條文甚至存在互相矛盾和不一致的地方。以至于在司法實(shí)踐中二元制鑒定模式無法從根本上解決其內(nèi)生的矛盾和問題。

（一）立法

醫(yī)療鑒定制度首先要具有其鑒定的法定正當(dāng)性，即為了保證司法公正，必須賦予醫(yī)療鑒定應(yīng)然的法律地位。從法律體系的角度看，應(yīng)然層面上的“鑒定法律體系”是以鑒定法為主軸，以鑒定程序條例為中心，以鑒定各個(gè)領(lǐng)域技術(shù)規(guī)范為依托的等級(jí)分明、體系嚴(yán)密的法律法規(guī)規(guī)章體系?？梢?，沒有正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)來源和宏觀的法律體系設(shè)計(jì)，醫(yī)療鑒定制度便是無本之木、無源之水。其次，隨著醫(yī)療鑒定活動(dòng)的不斷發(fā)展，分散立法在司法實(shí)踐上已經(jīng)難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。分散立法是由于社會(huì)實(shí)踐快于立法活動(dòng)，導(dǎo)致法律的發(fā)展滯后于實(shí)際生活，但法律仍舊要起主導(dǎo)作用，那么立法機(jī)構(gòu)就只能針對(duì)某些確定的問題或某個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制，無法從宏觀原則上進(jìn)行明確。這就可能導(dǎo)致法律前后不一，相互矛盾。我國醫(yī)療鑒定制度正是由于分散立法導(dǎo)致了二元模式，從而帶來司法成本的增加。

因此，對(duì)于醫(yī)療鑒定必須立法統(tǒng)一化，在保持現(xiàn)有法律框架基本不變的情況下，制定獨(dú)立統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定法律已成為今后醫(yī)療鑒定法制發(fā)展首要前提和迫切需要。其中，醫(yī)療鑒定基本制度必須要以法律形式予以統(tǒng)一，構(gòu)建清晰明確的鑒定體制。醫(yī)療鑒定相關(guān)規(guī)范和技術(shù)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可由行政法規(guī)、規(guī)章等確定，但也必須統(tǒng)一和明確。醫(yī)療鑒定基本制度一旦建立，對(duì)于司法實(shí)踐中就具有了實(shí)然的法律地位，在與相關(guān)法律的銜接上遵循基本規(guī)律，即：實(shí)體法和程序法相互獨(dú)立運(yùn)行、彼此配合，下位法服從上位法，特別法優(yōu)先于普通法律。在實(shí)踐中要處理好與《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等實(shí)體法以及與刑事、民事、行政三大訴訟法的銜接，保證相關(guān)的法律條款內(nèi)涵統(tǒng)一。

（二）統(tǒng)一化鑒定的公平、公正性

醫(yī)療鑒定意見作為一種非常重要的證據(jù)，最能接近真相地反映實(shí)質(zhì)問題，使得參與各方依據(jù)此而做出合乎法律的判斷和抉擇。所以醫(yī)療鑒定要讓人信服，首先必須做到醫(yī)療鑒定制度的公平、公正，這是該制度在法律上最重要、最基本的要求。對(duì)于醫(yī)療鑒定來說，以下幾點(diǎn)必須要在制度設(shè)計(jì)中確立下來，并全面貫徹實(shí)施。

1. 鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的獨(dú)立

醫(yī)療鑒定的意義在于為相關(guān)法律活動(dòng)提供可靠的證據(jù)支持，鑒定意見是否公正依賴于作出該意見的機(jī)構(gòu)或人員是否公正。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的獨(dú)立地位是保證其作為鑒定主體不受外界影響，自主行使鑒定權(quán)的前提。醫(yī)療鑒定的職能必須獨(dú)立于行政及審判職能以外，既不隸屬于衛(wèi)生行政部門也不受醫(yī)療單位的干擾，如醫(yī)療事故技術(shù)鑒定就深受行業(yè)行政的影響；也不受制于法院法官的指示，鑒定活動(dòng)服務(wù)司法審判但不聽命于法院。在醫(yī)療鑒定活動(dòng)中必須確保鑒定人獨(dú)立行使鑒定權(quán)利，完成鑒定工作，對(duì)鑒定行為和鑒定意見負(fù)責(zé)。

在任何司法制度中為保證公平公正，回避制度是必須確立與執(zhí)行的。醫(yī)療鑒定制度也一樣，為維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，對(duì)有法定回避情形的人員，在鑒定中必須予以回避，法定完備的回避機(jī)制是鑒定能公平公正進(jìn)行的保障。與訴訟的回避制度一樣，現(xiàn)實(shí)醫(yī)療鑒定中法定回避情形一般有：(1)鑒定人是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；(2)與本案有利害關(guān)系；(3)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正鑒定的，等等情況?；乇艿姆绞娇捎僧?dāng)事的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人主動(dòng)提出，退出該鑒定工作；對(duì)于有法定回避情節(jié)但未主動(dòng)提出的，鑒定參與的各方都可以發(fā)現(xiàn)并及時(shí)向鑒定機(jī)構(gòu)提出，要求執(zhí)行回避。對(duì)應(yīng)當(dāng)回避而未回避的醫(yī)療鑒定，法律應(yīng)當(dāng)同時(shí)有相應(yīng)的罰則，對(duì)由于程序上不合法的醫(yī)療鑒定，其鑒定意見也不具有法律效力。

2. 法定的鑒定程序

對(duì)于司法活動(dòng)來說,正義的實(shí)現(xiàn)有賴于法律的實(shí)體公正和程序公正，公平公開的法律程序是實(shí)現(xiàn)正義的基本要求。法定的醫(yī)療鑒定程序能保障所有參與者合法權(quán)益的有效實(shí)現(xiàn)，減少各種非法律因素的外界干擾，并能最大程度地控制由于人員差異而導(dǎo)致的理解和技術(shù)偏差，使得醫(yī)療鑒定工作始終符合法律的本意。法定的醫(yī)療鑒定程序應(yīng)當(dāng)包括鑒定申請(qǐng)、鑒定啟動(dòng)、鑒定實(shí)施、鑒定意見書制作、鑒定意見審核、法律救濟(jì)等全過程。除此之外，鑒定程序的公開十分重要，應(yīng)使得所有利益相關(guān)方對(duì)醫(yī)療鑒定活動(dòng)充分知情，并能有效互相監(jiān)督，確保鑒定過程公平公正。

醫(yī)療鑒定實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)科學(xué)技術(shù)型的工作，涉及專業(yè)性、業(yè)務(wù)性非常強(qiáng)。當(dāng)前我國對(duì)同一案件各種醫(yī)療鑒定之所以有不同結(jié)論，主要原因是由于不同的醫(yī)療鑒定有各自不同的衡量標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定側(cè)重于從臨床的思維進(jìn)行判斷，而醫(yī)療損害司法鑒定則側(cè)重于從法醫(yī)損害的角度進(jìn)行判斷。所以,應(yīng)當(dāng)考慮控制潛在失誤率的控制技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)的存在和維持，建立一套統(tǒng)一、科學(xué)的技術(shù)質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一的技術(shù)質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括：醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員的資質(zhì)認(rèn)證，醫(yī)療鑒定行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，醫(yī)療鑒定技術(shù)操作方法和路線，醫(yī)療鑒定質(zhì)量評(píng)估制度和體系等。同時(shí)要對(duì)醫(yī)療鑒定的事前、事中、事后進(jìn)行全方位的監(jiān)控，以確保鑒定質(zhì)量。在此基礎(chǔ)上，從專業(yè)技術(shù)控制和驗(yàn)證的角度講，統(tǒng)一性的醫(yī)療鑒定標(biāo)準(zhǔn)、方法和技術(shù)路線等可以得出同樣的結(jié)論，這樣就大大提高了醫(yī)療鑒定的可驗(yàn)證性，客觀上也促進(jìn)了醫(yī)療鑒定的公平公正。

3. 鑒定意見的質(zhì)證

醫(yī)療鑒定意見是對(duì)專門性問題通過科學(xué)手段得出的，具有較高的證明力，但不能因此而忽略其證據(jù)的本性。對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證不僅是形式和程序正義的要求，也是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的重要路徑。醫(yī)療鑒定工作完成后，參與各方必定對(duì)鑒定意見有不同的理解，對(duì)于解決爭(zhēng)議最為理想的機(jī)制就是公開質(zhì)證。因?yàn)樽岃b定意見在參與各方的充分了解和審視下，可以對(duì)存在偏差的問題起到過濾的作用，更有助于醫(yī)療鑒定公平公正的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于鑒定意見的質(zhì)證必須確立鑒定意見證據(jù)開示、鑒定人出庭、鑒定人接受質(zhì)詢等制度,經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)按時(shí)出庭作證，以保障實(shí)體公正的價(jià)值目標(biāo)和追求。

（三）統(tǒng)一化鑒定的法律責(zé)任

醫(yī)療鑒定是為解決醫(yī)療糾紛服務(wù)的，其中涉及的法律廣泛并且復(fù)雜，所以要對(duì)醫(yī)療鑒定的法律責(zé)任加以清晰與明確。但目前就我國的現(xiàn)實(shí)情況來說，對(duì)違反相關(guān)法律的責(zé)任問題尚不夠清晰。為保障醫(yī)療鑒定法律制度的剛性，必須明確相應(yīng)的法律責(zé)任。

1. 法律責(zé)任主體

一般來說醫(yī)療鑒定的主體是鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，對(duì)其違反規(guī)定應(yīng)給予相應(yīng)的法律責(zé)任。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人在醫(yī)療鑒定活動(dòng)中起到核心作用，他們的行為直接影響醫(yī)療鑒定整個(gè)活動(dòng)是否合乎法律規(guī)范，他們有責(zé)任必須按照法律的規(guī)定開展醫(yī)療鑒定工作。與此同時(shí)，醫(yī)療鑒定又是多方參與的活動(dòng)，參與鑒定的各方共同置于醫(yī)療鑒定關(guān)系之下，必須受到法律的約束，并給予相應(yīng)的法律責(zé)任。

2. 法律違法行為與責(zé)任追究

醫(yī)療鑒定過程中的違法行為，主要涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如對(duì)他人合法權(quán)益嚴(yán)重侵犯或?qū)倚姓芾碇刃驀?yán)重破壞，達(dá)到犯罪程度時(shí)，就構(gòu)成了刑事違法行為；對(duì)違反有關(guān)行政管理關(guān)系的，就構(gòu)成了行政違法行為。應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)打擊的行為有：一是徇私舞弊違法鑒定的行為，二是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任錯(cuò)鑒亂鑒，三是嚴(yán)重干擾醫(yī)療鑒定工作正常開展的行為，四是違反醫(yī)療鑒定管理秩序的行為等。

對(duì)醫(yī)療鑒定過程中法律責(zé)任的追究?jī)?nèi)容和追究方式目前尚沒有明確的思路，我們認(rèn)為其法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)與其違法行為相對(duì)應(yīng)，醫(yī)療鑒定的法律責(zé)任要按照刑罰相當(dāng)?shù)脑瓌t進(jìn)行認(rèn)定。在法律責(zé)任追究時(shí)要與其法律違法行為相一致，并分別依照刑事、行政和民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定予以處罰。當(dāng)然，以上歸責(zé)原則及處罰細(xì)則最好能在一部法律規(guī)范中體現(xiàn)。

3. 統(tǒng)一化鑒定的行業(yè)管理

醫(yī)療鑒定的行業(yè)管理是保證鑒定行為能夠順利實(shí)施的基礎(chǔ)性工作，為了醫(yī)療鑒定工作能夠更適應(yīng)司法實(shí)踐的發(fā)展，必須在制度上加強(qiáng)醫(yī)療鑒定的行業(yè)管理，讓醫(yī)療鑒定行業(yè)有良好的運(yùn)行空間。

首先，將醫(yī)療鑒定的行業(yè)管理權(quán)統(tǒng)一起來，由司法行政部門統(tǒng)一管理。醫(yī)療鑒定工作性質(zhì)屬于司法活動(dòng)，并且從法律地位上要獨(dú)立于公檢法系統(tǒng)，所以由司法行政部門進(jìn)行行業(yè)管理比較合適。取消多部門、多行業(yè)自身的利益訴求，集中統(tǒng)一到大的行業(yè)管理中來，確立一整套的行業(yè)規(guī)范和制度要求，特別是在行政管理中政府要積極當(dāng)好“守夜人”的角色，確保醫(yī)療鑒定的規(guī)范性。

其次，我們認(rèn)為在統(tǒng)一行業(yè)管理的基礎(chǔ)上，對(duì)醫(yī)療鑒定來說要不斷加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)職能，根據(jù)醫(yī)療鑒定自身特性成立相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會(huì)，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和自律的特點(diǎn)，將行政管理與行業(yè)管理結(jié)合起來，由行業(yè)協(xié)會(huì)來代替政府行政管理部門來進(jìn)行自我管理，包括行業(yè)準(zhǔn)入、行為規(guī)范、處規(guī)違罰、獎(jiǎng)勵(lì)促進(jìn)等，真正實(shí)現(xiàn)醫(yī)療鑒定行為公平、公正，服務(wù)于醫(yī)療糾紛的解決。

*宋曉亭，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院教授，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)。國家中醫(yī)藥管理局傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)重點(diǎn)研究室主任。中國衛(wèi)生法學(xué)會(huì)理事、中國高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)常務(wù)理事、上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)仲裁院仲裁員，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定專家組成員，“中醫(yī)藥法”起草組成員。

**王健，同濟(jì)大學(xué)2010屆在職研究生。