陳增輝

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110036)

2012年新刑事訴訟法將刑事和解作為一種特別刑事司法程序入法，并且以三個(gè)框架性條文對其適用條件、適用范圍、法律效力等問題作出了原則性規(guī)定，從而將此種備受爭議的制度納入了法治化的運(yùn)行軌道，這對于刑事和解制度的良性發(fā)展無疑具有重要作用。但是由于立法的疏忽，導(dǎo)致刑事和解程序與附帶民事訴訟程序之間存在一些銜接上的障礙，再加上辯護(hù)代理、刑事強(qiáng)制措施等制度設(shè)計(jì)上的缺陷，由此便導(dǎo)致刑事和解實(shí)踐效果的不理想，進(jìn)而可能使其立法的初衷難以實(shí)現(xiàn)。本文擬以新刑事訴訟法關(guān)于刑事和解程序的相關(guān)規(guī)定為切入點(diǎn)，針對上述問題逐一進(jìn)行分析，以期能夠?qū)π淌潞徒庵贫鹊倪M(jìn)一步完善有所裨益。

一、刑事和解的基本內(nèi)涵和理論依據(jù)

(一)刑事和解的基本內(nèi)涵

域外對刑事和解的內(nèi)涵理解是各不相同的，比如有些國家的學(xué)者認(rèn)為，“刑事和解是指追訴機(jī)關(guān)與犯罪人就其刑事責(zé)任問題進(jìn)行的和解?！贝硇試矣忻绹⒎▏?，此種理解方式類似于“辯訴交易”制度，而另外有些國家的學(xué)者則認(rèn)為，“刑事和解指的是加害人和被害人就其民事責(zé)任問題達(dá)成的和解?！贝硇試矣械聡?、俄羅斯等，此種理解方式類似于“刑事調(diào)解”制度?；谝陨戏治隹芍?，域外國家對刑事和解理解上的差異不僅體現(xiàn)在適用主體上，最重要的還在于和解的對象和內(nèi)容是不同的，正是在一定程度上受國外刑事和解理論的影響，目前國內(nèi)理論界對刑事和解概念的表述繁多，至今未形成一致的意見。

本文通過國內(nèi)外理論界對刑事和解基本概念的對比分析，并且結(jié)合我國刑事和解的立法規(guī)定和司法現(xiàn)狀，試對刑事和解作出如下定義:刑事和解是指在犯罪行為發(fā)生后，加害人自行或者在第三方調(diào)停人主持下，通過與被害人進(jìn)行真誠地溝通、協(xié)商、賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被告人的諒解并達(dá)成和解協(xié)議，國家專門機(jī)關(guān)經(jīng)過審查確認(rèn)以后，對其從輕、減輕或者免除處罰的一種司法制度，此種定義方式不但凸顯了當(dāng)事人在刑事和解中的主體地位，還明晰了和解后的法律后果，最重要的是其實(shí)現(xiàn)了恢復(fù)性司法與適用程序的初步對接。

(二)刑事和解的理論基礎(chǔ)

刑事和解作為刑事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度，是在西方恢復(fù)性正義理念下所孕育的一種新型刑事糾紛解決機(jī)制，但本文認(rèn)為域外的刑事和解有其自身的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)，更有其產(chǎn)生和植根的社會(huì)土壤和制度環(huán)境，盲目地照搬西方經(jīng)驗(yàn)并不益于我國刑事和解制度的良性發(fā)展。鑒于此，本文擬在國外刑事和解的理論基礎(chǔ)之上，通過探尋我國刑事和解的緣起來對其理論基礎(chǔ)重新分析，具體如下:

1、恢復(fù)正義理論

西方傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)正義理論和道義責(zé)任論將國家和社會(huì)作為重心，追求等害交換即“以惡制惡”，其強(qiáng)調(diào)犯罪是針對國家和社會(huì)秩序的破壞行為，國家和社會(huì)作為全體公眾的代表，對犯罪人施加刑罰是對其的報(bào)復(fù)過程，這種報(bào)復(fù)行為具有道德上的正當(dāng)性，同時(shí)也是對犯罪人理性存在的尊重，目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的分配正義，這就使刑罰本身被手段化和目的化。但是20世紀(jì)中后期不斷攀升的犯罪率促使人們開始反思報(bào)應(yīng)正義理論和社會(huì)秩序恢復(fù)之間的必然聯(lián)系，國際社會(huì)范圍內(nèi)對被害人在刑事訴訟中遭受“二次傷害”的關(guān)注也進(jìn)一步引發(fā)了人們對傳統(tǒng)“國家本位刑法觀”的質(zhì)疑，由此便萌生了恢復(fù)正義理念?；謴?fù)正義理論認(rèn)為犯罪不僅是對國家法律和社會(huì)秩序的侵犯，更是對受害人甚至加害人本人的傷害，刑事司法程序應(yīng)當(dāng)有利于去彌補(bǔ)所有的傷害，因此國家不應(yīng)當(dāng)完全壟斷對刑罰的處分權(quán)，而是更應(yīng)當(dāng)為被害人和加害人參與并影響刑事訴訟積極創(chuàng)造條件，這就克服了被害人在傳統(tǒng)刑事訴訟中“被邊緣化”的弊端;報(bào)應(yīng)正義理論追求的是罪與刑之間的平衡，而恢復(fù)正義理論則對報(bào)應(yīng)正義理論中所蘊(yùn)含的主體性價(jià)值作了進(jìn)一步提升，將這種平衡擴(kuò)大為國家、加害人和受害人之間的平衡，這就有利于實(shí)現(xiàn)國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益的多贏。刑事和解正是通過一些列具體程序的設(shè)計(jì)使被害人的主體地位得以重新確立，并成為影響刑事訴訟程序走向的關(guān)鍵力量，在此過程中加害人與被害人通過真誠地溝通、協(xié)商或者積極地賠償使被害人遭受的物質(zhì)和精神損害得以彌補(bǔ)和恢復(fù)，最終被害人對加害人形成諒解，糾紛得以徹底解決，這正是恢復(fù)正義理論合理內(nèi)涵的直接體現(xiàn)。

2、法律功利主義思想

西方著名法學(xué)家邊沁首創(chuàng)的法律功利主義思想認(rèn)為，“法律追求的應(yīng)當(dāng)是最大多數(shù)人的最大幸?！保唵蝸碚f就是“以小換大”。在犯罪發(fā)生后，從加害人角度來講，其希望通過被害人的諒解從而獲得從輕、減輕或者免除刑事處罰的結(jié)果;從被害人角度來講，其希望通過成本最小的代價(jià)恢復(fù)到犯罪發(fā)生以前的正常平衡狀態(tài);從國家和社會(huì)角度來講，其希望徹底化解糾紛和矛盾，降低社會(huì)犯罪率，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。刑事和解通過在特定的刑事案件中為加害人和被害人提供一個(gè)理性溝通和平等協(xié)商的空間，使其充分地進(jìn)行交流和傾訴，國家專門機(jī)關(guān)則負(fù)責(zé)對其過程進(jìn)行審查監(jiān)督，如此不但可以使被害人遭受的物質(zhì)和精神損害得以恢復(fù)，避免了其在傳統(tǒng)刑事訴訟中遭受“二次傷害”的風(fēng)險(xiǎn)，而且能夠使加害人充分地認(rèn)識(shí)到自己行為的危害后果，從而真正地悔悟自己的罪行，另外其還避免了因適用監(jiān)禁刑而引起的“標(biāo)簽效應(yīng)”和交叉感染，降低了再犯率，總體來說，刑事和解旨在通過非刑罰化的方法達(dá)到比適用刑罰更好的效果，這正是法律功利主義思想的直接體現(xiàn)。

3、刑法謙抑性和刑罰目的論

我國著名刑法學(xué)者陳興良教授曾經(jīng)指出，“刑法具有三大特性，即謙抑、公正和人道”，其中的“謙抑性”簡單來說就是刑法屬于保護(hù)性的法律規(guī)范，只有在其它法律規(guī)范不足以對某些法律行為作出調(diào)整時(shí)才適用刑法，這與我國刑罰輕緩化的刑事政策不謀而合，刑事和解的適用正是軟化刑法和刑法謙抑性的直接體現(xiàn)。

眾所周知，刑罰具有一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能，由此推知刑罰的根本目的并不在于“懲罰”，而是在于“預(yù)防未然之罪”即防止加害人再犯，簡答來說就是刑罰只是手段，預(yù)防才是目的，這反映的恰恰正是加害人人身危險(xiǎn)性的降低或消除，如果加害人沒有再犯的可能性或者可能性很小就沒有必要再動(dòng)用刑罰，《刑法》第61條①的規(guī)定正是對此的直接體現(xiàn)。正如上文所述，刑事和解正是通過加害人與被害人真誠地溝通、協(xié)商、積極賠償?shù)确绞絹韽浹a(bǔ)被害人所遭受的物質(zhì)和精神損害，在此過程中被害人深刻地認(rèn)識(shí)到自己的罪行而真心悔悟，從而大大降低或消除了自己的人身危險(xiǎn)性即避免了再犯的可能，這就達(dá)到了與適用刑罰相同的效果，此時(shí)就沒有必要再對加害人施以刑罰。

由此觀之，看似表面對立的刑事和解與刑罰在根本目的上卻是同構(gòu)的，這也正是刑事和解能夠與刑罰得以兼容的原因所在。

二、新刑事訴訟法關(guān)于刑事和解程序的解構(gòu)

雖然2012年刑事訴訟法第五編第二章專門對刑事和解程序作出了規(guī)定，但其規(guī)定的內(nèi)容過于原則和簡單，因此我們有必要對其相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步的明晰。

(一)刑事和解的適用條件

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第277條②的規(guī)定可知，刑事和解的具體適用如下:

1、犯罪嫌疑人或被告人真誠悔罪

刑事和解的一個(gè)重要目的就在于通過加害人與被害人之間的真誠溝通和協(xié)商等方式，使加害人深刻地認(rèn)識(shí)到自己罪行對被害人所帶來的傷害，從而促使其真心悔悟和避免再犯，因此對于那些只是想簡單地“花錢買刑”但并不真心悔改的犯罪人是不能適用刑事和解的，這也正是刑事和解與“花錢買刑”的本質(zhì)區(qū)別所在。

2、加害人通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解

刑事和解的另一個(gè)重要的目的就是恢復(fù)加害人和被害人犯罪之前的正常平和狀態(tài)，而“恢復(fù)”的標(biāo)志就是被害人對加害人明確表示諒解或者認(rèn)同司法機(jī)關(guān)對加害人的從寬處理，因此被害人對加害人的諒解是刑事和解能否達(dá)成的決定因素，在此過程中被害人在刑事訴訟中的主體地位得以重新確立，所遭受的物質(zhì)和精神損害也得以彌補(bǔ)和恢復(fù)，這正是刑事和解制度的全部倫理正當(dāng)性所在。

3、被害人自愿和解

刑事和解作為一種新型刑事案件解決方式，其更多的是借助私力救濟(jì)手段來化解當(dāng)事人之間的刑事糾紛，因此雙方當(dāng)事人的和解必須是出自其真實(shí)的意愿，而不是受任何外在壓力的影響，否則刑事和解不但喪失了其正當(dāng)性的前提，還將損害司法的公正。具體來說，自愿原則主要包括以下幾個(gè)方面:其一，是否進(jìn)行和解必須由加害人和被害人雙方合意選擇，任何一方當(dāng)事人或者司法人員均不得以暴力、威脅、欺騙等手段強(qiáng)迫或者引誘另一方實(shí)施和解;其二，和解協(xié)議約定的內(nèi)容由加害人和被害人雙方自行協(xié)商，但同時(shí)必須符合法律的相關(guān)規(guī)定及社會(huì)公德;其三，和解協(xié)議最終是否能夠達(dá)成由加害人和被害人自行決定，任何一方當(dāng)事人或者司法人員不得強(qiáng)迫或者引誘另一方接受和解。

4、事實(shí)清楚，證據(jù)充分

雖然刑事和解是一種新型的刑事糾紛解決機(jī)制，并且雙方當(dāng)事人在和解的過程中享有充分的自主意愿，但這并不意味刑事和解完全獨(dú)立于司法體制之外，相反其仍然要受司法機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督，并且刑事和解效力的最終落實(shí)仍然要由司法機(jī)關(guān)來完成，因此無論是法院的從輕處罰還是檢察機(jī)關(guān)的從寬處理，都必須要以“事實(shí)清楚，證據(jù)充分確實(shí)”為基本條件，這也正是刑事和解與“私了”的本質(zhì)區(qū)別所在。

(二)刑事和解的適用范圍

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第277條的規(guī)定可知，刑事和解主要適用于以下兩類案件:

1、因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身、財(cái)產(chǎn)類的故意犯罪案件，并且可能判處三年以下有期徒刑刑罰的。本文認(rèn)為立法之所以如此規(guī)定，一方面是為了與現(xiàn)行刑法、司法解釋的規(guī)定保持一致，比如我國刑法分則第四章、第五章規(guī)定的罪名中對“情節(jié)較輕”設(shè)置的法定刑大多為三年以下有期徒刑，緩刑的適用對象也是被判處拘役或三年以下有期徒刑的罪犯，另外檢察機(jī)關(guān)酌定不起訴條件中“犯罪情節(jié)輕微”主要考慮的也是三年有期徒刑以下的案件，這些制度同樣都是非犯罪化或者非刑罰化刑事政策的重要體現(xiàn)，因此對于立法合理界定刑事和解的適用范圍具有重要參考價(jià)值，另一方面也是考慮到此類案件中當(dāng)事人之間達(dá)成和解的可能性較大，社會(huì)公眾比較容易接受。

2、除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。此處有兩個(gè)問題需要進(jìn)行說明，其一就是立法之所以將瀆職犯罪案件排除在刑事和解的適用范圍之外，主要是考慮到此類案件侵犯的主要是國家公共法益，基本不涉及個(gè)人利益的損害問題，因此不適宜采用刑事和解，否則就會(huì)對國家的公權(quán)力造成過大的沖擊;其二就是立法之所以將過失犯罪案件的刑罰放寬到“七年有期徒刑以下刑罰”，主要是考慮到此類案件中加害人本身的主觀惡性不大，而且被害人大多也具有一定的過錯(cuò)，因此對其法定刑范圍進(jìn)行一定的放寬可以使刑事和解的功能得到更大的發(fā)揮。

另外，刑事和解的適用范圍還有一個(gè)禁止性規(guī)定即“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！薄陡邫z規(guī)則(試行)》第510條第3款對該規(guī)定進(jìn)行了進(jìn)一步補(bǔ)充，即“無論該故意犯罪是否已經(jīng)追究，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第277條規(guī)定的五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪?！绷⒎ㄖ匀绱艘?guī)定，主要是考慮到刑事和解的目的主要是通過雙方當(dāng)事人之間的真誠溝通和協(xié)商使加害人深刻地認(rèn)識(shí)到自己的罪行，從而真心悔悟和避免再犯，然而對于那些慣犯、累犯卻是很難通過此種方式來達(dá)到矯正和改造的良好效果的，因此才將此類人員排除在刑事和解的適用范圍之外。

最后，此處還存在一個(gè)有爭議的問題，那就是刑事和解能否適用于單位作為被害人的刑事案件，立法和司法解釋對此問題并沒有作出明確規(guī)定，理論界對此也是眾說紛紜、觀點(diǎn)不一，贊成者從刑事和解的目的、本質(zhì)、法官不得拒絕裁判等方面進(jìn)行論證，反對者則從刑事和解設(shè)立的初衷、和解的最終意義、和解的進(jìn)程等方面進(jìn)行反駁。本文認(rèn)為單位作為被害人的刑事案件不應(yīng)當(dāng)適用刑事和解，具體理由如下:其一，本文認(rèn)為單位作為被害人的刑事案件主要是經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)類案件，而此類案件中單位遭受的主要是物質(zhì)損失，基本不涉及精神損害，因此通過訴訟效率更高的附帶民事訴訟完全可以解決對其的物質(zhì)賠償問題，完全沒有必要適用刑事和解;其二，刑事和解制度的設(shè)立初衷在于恢復(fù)被害人在刑事訴訟中的主體地位，防止其遭受“二次傷害”，而單位具有集體屬性，其一般不會(huì)遭受“二次傷害”，另外單位被害人也不可能像自然人一樣具有強(qiáng)烈的精神訴求，因此此類案件適用刑事和解的意義不大。

(三)刑事和解的法律效果

根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第279條、司法解釋第505條和《高檢規(guī)則(試行)》第519條、520條的規(guī)定可知，刑事和解后的法律效果主要體現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

1、公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。此處有一個(gè)問題需要進(jìn)行說明，那就是公安機(jī)關(guān)對于達(dá)成和解協(xié)議的公訴案件只能向檢察機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議，而不能作出撤銷案件的決定，本文認(rèn)為立法之所以如此規(guī)定主要是出于以下考慮:其一，就我國當(dāng)前公檢法三家的實(shí)際權(quán)力配置來看，公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的偵查權(quán)力，同時(shí)其權(quán)力的行使過程中往往缺乏有效的外部制約。如果再行賦予其刑事和解案件的撤銷權(quán)，那么其權(quán)力將更加難以控制，極易發(fā)生權(quán)力濫用的風(fēng)險(xiǎn);其二，如果一旦賦予公安機(jī)關(guān)撤銷案件的權(quán)力，就會(huì)造成程序處理上的沖突。因?yàn)楦鶕?jù)《高檢規(guī)則(試行)》第520條③的規(guī)定，對于公安機(jī)關(guān)提出從寬處理建議的刑事和解案件，檢察機(jī)關(guān)在綜合考慮各種因素后仍然有可能作出提起公訴的決定，但是如果公安機(jī)關(guān)之前已經(jīng)將案件予以撤銷，那么此時(shí)檢察機(jī)關(guān)的提起公訴就會(huì)喪失合法性前提，從而引發(fā)程序處理上的沖突。

2、人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議或者作出不起訴的決定。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第73條第2款④和第279條⑤的規(guī)定可知，對于雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的公訴案件，如果“犯罪情節(jié)輕微，依照法律規(guī)定不需要判處刑罰的”，檢察機(jī)關(guān)可以作出不起訴的決定，從而將程序予以終結(jié)即對犯罪人做出非犯罪化的處理;另外，根據(jù)《高檢規(guī)則(試行)》第520條、521條的規(guī)定可推知，檢察機(jī)關(guān)對于達(dá)成和解協(xié)議的公訴案件并不必然會(huì)作出不起訴的決定，在綜合考慮各種因素之后其仍然可以提起公訴，但是同時(shí)可以提出從寬處罰的量刑建議。

3、人民法院可以依法對被告人從輕、減輕或者免除處罰。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第279條和司法解釋第505條⑥的規(guī)定可知，對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院可以根據(jù)不同情況對被告人從輕、減輕或者免除刑事處罰，但是卻不能作出“無罪判決”。立法之所以如此規(guī)定主要是出于以下考慮:因?yàn)闊o論是在審判之前就已經(jīng)達(dá)成和解但檢察機(jī)關(guān)仍然提起公訴的案件，還是在審判階段才達(dá)成和解的案件，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的時(shí)候都是認(rèn)為加害人的行為構(gòu)成犯罪而應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，正是出于檢法兩家之間的配合關(guān)系和利益考量，法院才不作出無罪判決而只是作出免除刑事處罰的判決。

三、關(guān)于刑事和解的幾個(gè)特殊問題

(一)刑事強(qiáng)制措施對刑事和解的消極影響

我們知道，刑事和解的目的旨在通過雙方當(dāng)事人之間的真誠溝通和協(xié)商等方式使被害人遭受的物質(zhì)和精神損害得以彌補(bǔ)，同時(shí)也使加害人真誠悔悟自己的罪行，最終使兩者之間的關(guān)系恢復(fù)到犯罪之前的正常平和狀態(tài)。由此可見，加害人與被害人之間的溝通和協(xié)商在整個(gè)和解程序中是至關(guān)重要的一環(huán)，甚至在很大程度上比物質(zhì)賠償更為重要。但遺憾的是，當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)商問題并沒有引起足夠的重視，這在實(shí)踐中最直接的體現(xiàn)就是“重物質(zhì)賠償，輕精神彌補(bǔ)，從而導(dǎo)致立法設(shè)計(jì)的‘悔罪—賠償—諒解—從寬’的多重程序，大多卻演變?yōu)椤r償—從寬’的單一鏈條”，這嚴(yán)重悖離了刑事和解制度設(shè)立的宗旨。

究其原因所在，這固然與辦案人員對刑事和解的錯(cuò)誤理解和不當(dāng)操作有關(guān)，但本文認(rèn)為該問題與刑事強(qiáng)制措施制度本身存在的障礙也有密不可分的關(guān)系。就我國目前刑事強(qiáng)制措施的適用現(xiàn)狀來看，大部分刑事案件中的犯罪嫌疑人被采取的強(qiáng)制措施都是以拘留、逮捕為主，即使像故意傷害(輕傷)這種案件，公安司法機(jī)關(guān)也往往是對犯罪嫌疑人現(xiàn)行采取拘留、逮捕，在雙方達(dá)成和解之后再變更為取保候?qū)?。但問題恰恰就在于，犯罪嫌疑人在被羈押的狀態(tài)下，其根本沒有機(jī)會(huì)與被害人進(jìn)行溝通和協(xié)商，有的學(xué)者可能不贊同筆者的觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)司法解釋第498條第1款⑦和《高檢規(guī)則(試行)》第512條第2款⑧的規(guī)定可知，“如果犯罪嫌疑人在羈押，經(jīng)犯罪嫌疑人同意，其法定代理人、近親屬可以代為和解?！保疚膶Υ瞬⒉环裾J(rèn)，但問題是如果由其法定代理人或者近親屬代為和解的話，我們?nèi)绾伪ＷC犯罪嫌疑人是真誠悔罪或者真正地認(rèn)識(shí)到自己的罪行呢?另外，即使以此種方式達(dá)成了和解，其結(jié)果恐怕也難以讓人信服。

基于以上分析，本文認(rèn)為目前我國刑事強(qiáng)制措施存在的問題已經(jīng)嚴(yán)重影響到刑事和解的順利進(jìn)行，因此筆者認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)對我國的刑事強(qiáng)制措施制度進(jìn)行一定的改革，具體可以參照如下規(guī)定:“公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院對于符合刑事訴訟訴訟法第277條規(guī)定的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以自行和解。如果犯罪嫌疑人(被告人)和被害人一方都同意進(jìn)行和解的，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院應(yīng)當(dāng)依法暫時(shí)變更強(qiáng)制措施，然后根據(jù)和解的最終情況依法作出相應(yīng)的處理”，如此就可以為當(dāng)事人之間直接溝通和協(xié)商創(chuàng)造一個(gè)良好的平臺(tái)，從而最終促成刑事和解的順利進(jìn)行。

(二)共同犯罪案件中刑事和解與附帶民事訴訟的沖突與競合

我們知道，共同犯罪行為在民法上屬于共同侵權(quán)，各行為人之間要承擔(dān)連帶責(zé)任，而其在民事訴訟中又構(gòu)成了共同訴訟，如此就造成了刑事和解與附帶民事訴訟在共同犯罪案件中存在一定的競合和沖突，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:

1、部分加害人與被害人先行達(dá)成和解協(xié)議，被害人后又提起附帶民事訴訟的情形

在共同犯罪案件中，如果只有部分加害人與被害人達(dá)成了和解協(xié)議并且已經(jīng)履行完畢，那么被害人對于未達(dá)成和解協(xié)議的其它加害人仍然可以提起附帶民事訴訟，但是由于共同犯罪案件中的附帶民事訴訟屬于必要的共同訴訟，必須合并審理并且一并判決，即達(dá)成和解協(xié)議的加害人原則上也應(yīng)當(dāng)追加為附帶民事訴訟的被告，但是這部分加害人實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)行了賠償，此時(shí)刑事和解與附帶民事訴訟就產(chǎn)生了一定的沖突，那么在程序上應(yīng)當(dāng)如何對該問題進(jìn)行處理呢?

本文認(rèn)為要想真正解決這個(gè)難題，我們必須從共同侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)外效力和履行方式上作為突破口進(jìn)行考慮。首先，就共同犯罪行為來說，其在民法上構(gòu)成嚴(yán)重的共同侵權(quán)，因此各加害人對外承擔(dān)連帶責(zé)任，但是對內(nèi)則是按照各加害人在共同犯罪中的地位和作用來確定其各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任大小，也就是說對內(nèi)各加害人實(shí)際上承擔(dān)的是按份責(zé)任，按此邏輯繼續(xù)進(jìn)行思考，如果部分加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議并且已經(jīng)履行完畢，實(shí)際上就相當(dāng)于其已經(jīng)提前履行了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任，并且就現(xiàn)實(shí)情況來看，這部分加害人履行的賠償數(shù)額往往比自己在附帶民事訴訟中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任要高出很多，因此其當(dāng)然無需再承擔(dān)民事賠償責(zé)任，否則就明顯有違民法的公平原則;其次，至于未達(dá)成和解協(xié)議的這部分加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任問題，本文認(rèn)為被害人完全可以繼續(xù)通過提起附帶民事訴訟的方式來予以解決，因?yàn)殡m然共同犯罪案件中的附帶民事訴訟是必要的共同訴訟，必須合并審理并且統(tǒng)一判決，但是依據(jù)民法的意思自治原則，我們完全可以推定被害人與部分加害人達(dá)成和解協(xié)議，就意味著其對這部分加害人訴訟請求的放棄，依據(jù)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，“連帶債務(wù)的債權(quán)人對部分連帶債務(wù)人免除債務(wù)的，其它債務(wù)人在所免除債務(wù)的部分之外仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！币簿褪瞧渌催_(dá)成和解協(xié)議的加害人在免除部分之外仍然要繼續(xù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;最后，依據(jù)司法解釋第144條⑨的規(guī)定，被害人是可以放棄對已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的加害人的訴訟權(quán)利的，而人民法院只需要告知其相應(yīng)的法律后果，并在裁判文書中說明其放棄訴訟請求的情況即可。

按照上述思路對該問題進(jìn)行厘清之后，我們就知道此種情形下已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議的加害人無需再承擔(dān)民事賠償責(zé)任，而未達(dá)成和解協(xié)議的加害人則需要在免除責(zé)任的范圍之外繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)被害人先行提起附帶民事訴訟后，部分加害人又想要與其進(jìn)行和解的情形

正如前文所述，共同犯罪案件在民法上是共同侵權(quán)，在民事訴訟中則構(gòu)成了必要的共同訴訟，因此其強(qiáng)調(diào)的是整體意志，即和解或者調(diào)解協(xié)議的達(dá)成就必須經(jīng)過全體共同加害人的同意，否則該協(xié)議是不發(fā)生法律效力的;與此相反，刑事和解則是個(gè)人意志的體現(xiàn)，根據(jù)司法解釋第505條第2款的規(guī)定可知，每個(gè)加害人都可以單獨(dú)與被害人達(dá)成和解協(xié)議。但問題是，如果被害人已經(jīng)先行提起了附帶民事訴訟，后來部分加害人想要與被害人進(jìn)行刑事和解，但另一部分人卻不同意進(jìn)行和解，那么此種情形在程序應(yīng)該如何處理?如果法院允許進(jìn)行和解的話，就會(huì)與必要共同訴訟的立法規(guī)定相沖突，但是如果不允許進(jìn)行和解的話，又會(huì)與刑事和解的立法規(guī)定相矛盾，此時(shí)法院就陷入了一個(gè)進(jìn)退兩難的境地。

本文認(rèn)為要想破解這個(gè)困境，我們就必須在立法上作出統(tǒng)一協(xié)調(diào)，將此種情況作為一個(gè)特殊情形予以規(guī)定，即允許此種情形下的部分加害人與被害人進(jìn)行和解，不愿進(jìn)行刑事和解的則按照附帶民事訴訟繼續(xù)進(jìn)行，如此以來既實(shí)現(xiàn)了附帶民事訴訟與刑事和解的兼容，也提高了司法效率。

刑事和解并非一種完美無缺的法律制度，在它積極價(jià)值的對應(yīng)一面同樣存在一些由其自身性質(zhì)所決定的負(fù)面作用，但總體上其積極功能仍然占據(jù)優(yōu)勢地位，因而將刑事和解引入我國的刑事司法體制改革是一種必然和理性的選擇。本文認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是如何通過科學(xué)的程序設(shè)計(jì)來抑制其消極作用，從而使其優(yōu)勢和價(jià)值能夠得到更好地發(fā)揮，而不是對其一味地進(jìn)行批判和否定。

注釋:

①《刑法》第61條規(guī)定:“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！?/p>

②2012年《刑事訴訟法》第277條規(guī)定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解:(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！?/p>

③《高檢規(guī)則(試行)》第520條規(guī)定:“人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為是否需要判處刑罰或者免除刑罰的因素予以考慮，符合法律規(guī)定的不起訴條件的，可以決定不起訴。對于依法應(yīng)當(dāng)提起公訴的，人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的量刑建議。”

④2012年《刑事訴訟法》第73條第2款規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”

⑤2012年《刑事訴訟法》第279條規(guī)定:“對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議;對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰?！?/p>

⑥司法解釋第505條規(guī)定:“對達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對被告人從輕處罰;符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑;判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰;綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰?！?/p>

⑦司法解釋第498條第1款規(guī)定:“被告人的近親屬經(jīng)被告人同意，可以代為和解?！?/p>

⑧《高檢規(guī)則(試行)》第512條第2款規(guī)定:“犯罪嫌疑人在押的，經(jīng)犯罪嫌疑人同意，其法定代理人、近親屬可以代為和解?！?/p>

⑨司法解釋第144條規(guī)定:“……被害人或者其法定代理人、近親屬放棄對其他共同侵害人的訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其相應(yīng)法律后果，并在裁判文書中說明其放棄訴訟請求的情況。”

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