梅象華

犯罪疫源性視角下的刑事與民事不法行為區(qū)分

梅象華①

司法實踐中對于刑事與民事不法行為的認定存在偏差，基于此，犯罪疫源性研究試圖將犯罪發(fā)生機制與疾病發(fā)生、傳播機制進行比較，找尋二者之間的契合性，以此來區(qū)分刑事與民事不法行為，為刑事立法與司法有效精準地打擊犯罪、保障人權(quán)提供幫助。

犯罪疫源性；犯罪發(fā)生；刑事不法行為；民事不法行為

無論刑事立法或司法，若把應(yīng)然上不屬于刑事打擊范圍的行為作為犯罪處理，則違背了國家管理社會的價值取向，會嚴重地侵犯公民的基本人權(quán)；反之亦然。犯罪疫源性研究將犯罪的發(fā)生機制與疾病的發(fā)生與傳播機制進行對比，有利于立法上人罪和配刑符合理性，司法上定罪、量刑更加精確。

一、犯罪疫源性

（一）流行病學(xué)上的疫源性

有醫(yī)學(xué)研究者指出，“傳染病的流行過程是傳染病在人群中發(fā)生、蔓延的過程。它的發(fā)生必須具備三個相互連接的條件，即傳染源、傳播途徑和人群易感性。這三個條件統(tǒng)稱傳染病流行過程三個環(huán)節(jié)，當三個條件同時存在并相互作用時就造成傳染病的發(fā)生與蔓延”。①郭 清：《公共衛(wèi)生事件防制概論》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2006年，第256頁。該觀點指明了傳染病的傳播條件：傳染源、傳播途徑和人群易感性。傳染病傳播的三個條件彼此發(fā)生勾連并相互作用，導(dǎo)致傳染病的發(fā)生與蔓延，形成了“疫”?！耙摺辈粌H僅指 “疫情”，更主要的是指疫情的傳播。

醫(yī)學(xué)中，除去通常較為直觀的發(fā)生在個體與個體間的介質(zhì)傳播外，人體自身內(nèi)部某些惡性細胞的轉(zhuǎn)移也類似于傳染病傳播機制。有研究者指出： “腫瘤轉(zhuǎn)移指惡性腫瘤細胞脫離其原發(fā)部位，通過各種渠道的轉(zhuǎn)運，到不連續(xù)的組織繼續(xù)增殖生長，形成同樣性質(zhì)腫瘤的過程。原有的腫瘤稱 ‘原發(fā)瘤’，新形成的腫瘤為 ‘繼發(fā)瘤’或‘轉(zhuǎn)移瘤’?！雹谥焓滥埽骸赌[瘤基礎(chǔ)理論》，上海：上海醫(yī)科大學(xué)出版社，2006年，第268頁。其主要特征是：惡性腫瘤細胞不僅作用于原發(fā)部位，而且通過復(fù)制而衍生，通過轉(zhuǎn)移而向周圍其他組織擴散。若前述傳染病中的“疫源”是機體外部的外生性的發(fā)生機制，那么，腫瘤轉(zhuǎn)移的 “疫源”則是在人機體內(nèi)部的內(nèi)生性的發(fā)生機制。

所謂 “疫源性”即為傳染病在人與人之間通過第三方媒介而相互感染、傳播，以及類似于腫瘤疾病那樣在機體自身內(nèi)部轉(zhuǎn)移、復(fù)制和衍生所具有的疾病傳播和轉(zhuǎn)移的屬性。

（二）犯罪疫源性

一般認為，犯罪在形式上侵犯 “受害方”個體，而根本上則侵犯了刑法所保護的社會秩序安全，只有在這種情況下，國家才具有對所犯罪之人提起公訴的正當性。而民事侵權(quán)或者公民間民事違約行為，在尊重公民意思自治的前提下，國家不能過多地干預(yù)公民自由和權(quán)利。從根本來看，犯罪侵犯的客體是更廣泛的社會關(guān)系和社會秩序，而民事侵權(quán)或者違約往往僅僅止于 “受害者”自身。

犯罪發(fā)生與疾病的 “疫源性”有何關(guān)系呢？2010年上半年爆發(fā)的6起轟動全國的校園血案，發(fā)生在短短的幾十天內(nèi)，并且不在同一個地方，甚至相隔千里。如此密集發(fā)生的惡性案件難道說是巧合嗎？誠如有學(xué)者所言：“但回想起南平鄭民生事件后，此類案件像病毒一樣傳染、擴散，在此后短短的不到50天的時間里又接連發(fā)生了5起類似的事件，幾乎是鄭民生南平案的翻版：一樣的犯罪手段、犯罪對象、犯罪動機和相似的犯罪地點?！雹俣繒遥骸秱€體極端暴力犯罪及其心理問題剖析——以校園暴力襲童案為主要分析樣本》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2011年第6期。該觀點將襲擊兒童的行為形象地比喻為像病毒的傳染一樣，將連續(xù)發(fā)生的殺人行為同“病毒的傳染、擴散”發(fā)生勾連，認為二者在發(fā)生和傳播機制上有某些類似性。不難看出，這幾起案件中，犯罪手段、對象、動機和地點都驚人的相似。表面上看似乎是孤立的個案，但通過現(xiàn)代傳媒鋪天蓋地的報道，實際上給仇視社會的群體找到了報復(fù)社會的方法和手段，孤立的個案如染色體一般復(fù)制、復(fù)制和再復(fù)制。這種模仿或者復(fù)制不僅侵害了生活在社會中的個人，更侵害到整個社會機體和社會秩序。在一定程度上說，校園襲童 （犯罪）的發(fā)生與傳染病流行、傳播有著幾個方面的相似：

在形式上，一個是行為的復(fù)制，一個是病毒的復(fù)制和傳播。在危害上，病毒對人體機體的損害不僅及于病灶本身，同樣還危及到人體其他系統(tǒng)，甚至導(dǎo)致所有系統(tǒng)運行紊亂。傳染性疾病一旦傳播，也會引起同樣的社會騷亂或恐慌。如“非典”的蔓延。而校園襲童案給受害者家庭和整個社會安全感都帶來巨大損害，以致國家在動用司法強力機關(guān)對罪犯進行懲罰同時，還組織社會各級行政機關(guān)和基礎(chǔ)社區(qū)的管控力量，防控犯罪的再一次發(fā)生，形成全社會對校園襲童案件進行遏制的刑事政策。

由此，筆者認為：犯罪疫源性是指犯罪在形式上同傳染病一樣，可以使具有社會危害傾向的人相互 “學(xué)習(xí)”、 “傳播” 和 “感染”，在危害上如同疾病一樣，不僅僅及于病灶，而是危及機體整體。同時，犯罪不僅損害受害者，并且危害整個社會機體。在應(yīng)對方式上，疾病有預(yù)防機制和相應(yīng)的機構(gòu)，而對犯罪的預(yù)防則幾乎是所有國家強力機關(guān)的共同責(zé)任。相應(yīng)地，犯罪疫源性應(yīng)具有如下兩個特點：第一、擴散性，比如，未然犯罪間的模仿和重復(fù)，在犯罪發(fā)生上的表現(xiàn)如同疾病傳播的樣態(tài)，犯罪也有擴散的特點。2010年上半年持續(xù)發(fā)生的校園襲童案，近兩年又發(fā)生的有蔓延勢頭的公交車縱火案，都與傳染病發(fā)生機制類似，行為都具有擴散性。第二、人類社會的疾病流行或者傳播雖然最終都被管控，但在危害后果上卻具有不確定性和不能估量的特點。而犯罪侵害的是社會關(guān)系，也不能僅通過所造成的受害人死亡、損傷、財產(chǎn)損失等有形的評價得到全面反映，犯罪侵害的社會關(guān)系給予國家、社會和個人更多的是 “無形的”損害。

二、犯罪疫源性視角下的刑事與民事不法行為區(qū)分

（一）區(qū)分刑事與民事不法行為的意義

中央寬嚴相濟刑事政策出臺后，全國各地各級司法機關(guān)因應(yīng)國家政策，進行刑事和解的探索。但在這個過程中，存在借刑事和解之名，人為地將刑事問題民事化的傾向，雖然其中不乏客觀上證據(jù)存疑和解、加害人積極賠償和被害人諒解等情況，但過度地偏向刑事和解，在主觀上或者客觀上都可能導(dǎo)致刑事和民事不法界限混亂的問題。有學(xué)者認為：經(jīng)過改革開放以來30多年的努力，2010年終于建立起了中國特色社會主義法律體系，基本實現(xiàn)了＂有法可依＂，我國的法治建設(shè)開始了從法律體系的構(gòu)建到法治體系完善的戰(zhàn)略變化。②陸多祥：《試論法治政體的建立與法治國家的實現(xiàn)——英國的憲政改革及其啟示》，《西南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第1期。若刑事司法實踐熱衷于刑事和解＂運動＂，必將對現(xiàn)今法治體系的完善帶來消極影響，也不能有效貫徹＂有法可依＂等24字方針。

有這樣一個案例： “2008年2月26日，南京市白下區(qū)檢察院在審查一起情節(jié)較輕的妨害公務(wù)案中查明：犯罪嫌疑人劉某系初犯，歸案后認罪態(tài)度誠懇，并愿意向被害人賠禮道歉和賠償損失。該檢察院認為，此案具備適用非刑罰化處理的條件，由犯罪嫌疑人劉某當面向被打交警賠禮道歉，并賠償醫(yī)療費等費用2 500元，其誠懇的態(tài)度得到了被害人的諒解?！雹蹚埦忴Q等：《輕微刑事案件的新探索》，《江蘇法制報》2008年4月14日。筆者認為，該案表面上看是犯罪嫌疑人劉某賠禮道歉、賠償醫(yī)療費用和取得被害人的諒解，對社會關(guān)系的修復(fù)效果比較好。但是，妨害公務(wù)罪侵害的法益是國家和社會的正常管理秩序，不能完全通過被害人與加害人之間的 “交易”與和解來處理。若國家和社會的管理秩序需借助當事人雙方之間是否諒解而體現(xiàn)，那么該法益的保護則有被個人控制之嫌。犯罪客體即為刑法保護的社會關(guān)系，本案中，受害人是妨害公務(wù)罪的犯罪對象，而僅通過對犯罪對象的修復(fù)，不能承載該罪保護的社會關(guān)系整體。

本案中，劉某雖是涉嫌輕罪，又有其他情節(jié)，但其行為危害的擴散性不容忽視。妨害公務(wù)行為早些年少之又少，而最近幾年暴力抗法、抗稅甚至沖擊國家機關(guān)的行為頻發(fā)是不爭事實。各地效仿和復(fù)制該類行為者不在少數(shù)。因而，該種處理方式，雖然可以起到消解雙方矛盾的作用，但不能阻止該類案件在社會上的復(fù)制、效仿、蔓延和擴散之風(fēng)險。對此，最高人民法院的副院長曾指出：“無特定目標的殺人、搶劫犯罪，危害公共安全犯罪，即使被害方諒解，原則上也不得從寬。因為這類犯罪的被害人是不特定的，一定范圍內(nèi)的社會公眾都有可能成為被侵害的目標，都是潛在的被害人。此類犯罪分子往往主觀惡性很大，是以社會、社會制度或者社會秩序為犯罪對象，與社會為敵，往往不堪改造。這次是甲受害，換一個場合、換一個條件可能就是乙受害。由于受威脅、危害的是全體公眾，被害方個人不能代表全體公眾的態(tài)度。”①張 軍：《死刑政策的司法運用》，載北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 《中韓死刑制度比較研究——第五屆中韓刑法學(xué)學(xué)術(shù)研討會論文集》，2007年。

綜上，若刑事案件民事化，用民事賠禮道歉和賠償代替刑罰處罰，那么，首先會弱化刑法對個體行為規(guī)范的導(dǎo)引作用，可能導(dǎo)致個體從對刑罰的敬畏轉(zhuǎn)向?qū)で?“和解”，難免進行權(quán)錢交易和滋生司法腐敗。其次，導(dǎo)致新的社會不公正，某些輕罪犯罪嫌疑人受不受刑罰處罰將取決于賠償、賠禮道歉和認錯，有錢免災(zāi)，無錢牢獄之災(zāi)難免，這會強化社會中 “一切向錢看”的價值觀。再次，濫用刑事和解制度將進一步促使刑事功力主義和實用主義的理念蔓延，使指引民眾的最強行為規(guī)范喪失原則性。

（二）犯罪疫源性在區(qū)分刑事與民事不法行為中的功能

第一，理論上，傳統(tǒng)的民法理論認為民法調(diào)整的是平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，是“個體”與 “個體”間的關(guān)系。刑法則沒有獨立的調(diào)整界域，而是所有其他法律的保障法，即其他法律不能調(diào)整時由其調(diào)整。2006年，中央提出“寬嚴相濟”的刑事政策，在司法實踐中，大量的 “刑事和解”案件應(yīng)運而生，并且，主觀上出現(xiàn)了人為地混淆刑事和民事案件界限，有刑事問題民事化的傾向，使刑事和民事案件認定上出現(xiàn)了混亂。客觀上，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，一些新的社會現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，致使對某種行為歸屬于刑事還是民事案件領(lǐng)域的判斷出現(xiàn)困難，比如：許霆案。②參見維基百科：“許霆惡意取款案”，http：／／zh.wikipedia.org／wiki／許霆惡意取款案。對于此案，法學(xué)界分為兩派，有些學(xué)者認為許霆的行為是民法上的不當?shù)美?，有些人認為構(gòu)成犯罪，有人主張構(gòu)成信用卡詐騙罪，有人主張盜竊 （金融機構(gòu)）罪。該案進一步表明現(xiàn)代社會復(fù)雜性，導(dǎo)致案件認定的困境。某些場合下，刑、民事不分是一個真實的命題。故而， “犯罪疫源性”研究，在刑、民事模糊區(qū)域內(nèi)厘清刑、民事邊界就非常必要了。

第二，我國 《刑法》第13條即為犯罪概念，明確規(guī)定了刑法所要保護的法益，危害性程度低的作為但書出罪。因而，犯罪概念表明犯罪行為有質(zhì)和量的規(guī)定性。就刑事立法而言，《刑法》第13條提供了一個價值標準：首先，犯罪在質(zhì)上是對維系我國政權(quán)存續(xù)和社會秩序有序發(fā)展等重大法益的危害。其次，但書為行為能否成為犯罪提供了 “量”的限度。刑法以保護重大法益為根本任務(wù)，但也并不是所有重大法益都能夠用刑法調(diào)整。而民事不法行為在法益保護上更多的涉及婚姻、家庭、侵權(quán)、違約和財產(chǎn)分割等，往往不能呈現(xiàn)國家領(lǐng)土完整、國防利益、公共安全、公民生命權(quán)益的保障和維護上所謂的“重大法益”。在危害 “量”上，民事不法行為首先在危害程度上不能與犯罪相提并論，民事不法行為的社會危害相對較小，在侵害對象上相對具體，如民事違約中違約方很明確，易于證明，而刑事犯罪往往需要通過大量的政府力量來偵查，以確定犯罪行為人。也正是由此，民事不法行為的侵害相對確定、可預(yù)料和評估，在危害后果上往往是特定的，就不具有 “犯罪疫源性”之擴散性和不特定性的特點。

第三，刑法的調(diào)整對象為公民個人基本人權(quán)與全體公民基本人權(quán)的沖突關(guān)系，之所以對犯罪實施刑罰，是基于多數(shù)人對少數(shù)人利益的緊急避險的考慮?？梢?，犯罪危害公民個人基本人權(quán)同時，也必將危害全體公民基本人權(quán)。這與 “犯罪疫源性”呈現(xiàn)出的犯罪特征相吻合，即犯罪的擴散性和不特定性。而民法調(diào)整的平等主體公民個人與個人、個人與法人、法人與法人之間的財產(chǎn)或人身關(guān)系。犯罪 （刑事不法行為）觸犯的社會關(guān)系是由點到面，民事不法行為后果為點對點，因而，從調(diào)整對象上看，犯罪才具有傳染病那樣擴散的疫源性，民事行為沒有這種衍射和蔓延特點。由此視角，亦可界分刑、民事不法行為。

三、結(jié) 語

借助醫(yī)學(xué)傳染病或腫瘤發(fā)病機理的 “疫源性”解釋，將其與社會上嚴重危害行為的犯罪進行類比，闡釋 “犯罪疫源性”概念，在一定程度上，可以揭示犯罪在表現(xiàn)形式上的擴散性、復(fù)制性，以及危害后果上不特定性、不可控性，而民事侵權(quán)或違約等民事不法行為方式，則表現(xiàn)為侵害對象的明確性和危害后果上的特定性、可控性。從而，為辨識犯罪行為提供幫助，促使刑事立法切實承擔起劃分犯罪圈的職責(zé)。

（責(zé)任編輯 甘霆浩）

2014年度教育部人文社會科學(xué)研究一般項目 （規(guī)劃基金項目）“少數(shù)民族地區(qū)刑事案件變通適用研究——以刑法不得已原則為視角”階段性成果 （14YJA820025）；2012重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院校級重點科研項目 “犯罪疫源性研究”階段性成果（GZY201201－ZK）

梅象華，云南大學(xué)民族研究院民族學(xué)博士后流動站駐站研究人員，重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授、博士 （云南昆明，650091）。