李 旭

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

一、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的范圍

職務(wù)犯罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體工作人員利用已有職權(quán)，貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利，破壞國家對(duì)公務(wù)活動(dòng)的規(guī)章規(guī)范，依照刑法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的犯罪，包括《刑法》規(guī)定的“貪污賄賂罪”、“瀆職罪”和國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪。與此相對(duì)應(yīng)的是，非國有公司企業(yè)工作人員或者其他組織人員利用職務(wù)便利實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，可稱為“非公職務(wù)犯罪”。

職務(wù)犯罪范圍的擴(kuò)大是與國家經(jīng)濟(jì)形態(tài)發(fā)展相對(duì)應(yīng)的，職務(wù)犯罪曾在很長一段時(shí)間為國家工作人員專屬。隨著多種所有制經(jīng)濟(jì)組織出現(xiàn)，非國家工作人員職務(wù)犯罪問題顯現(xiàn)，這也引起了國家立法機(jī)關(guān)的重視。1995年，全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，將公司企業(yè)人員收受賄賂、侵占財(cái)物、挪用資金等行為納入刑事處罰范圍。1997年，新修改的《刑法》第163條明確了公司、企業(yè)人員受賄罪、第271條明確了職務(wù)侵占罪、第272條明確了挪用資金罪，分別對(duì)應(yīng)專屬國家工作人員的受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，只不過定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)要低一些。2006年，《刑法修正案（六）》將公司、企業(yè)人員受賄罪的主體范圍擴(kuò)大為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，罪名也更改為“非國家工作人員受賄罪”。由此，非國有社會(huì)組織人員被囊括其中。此外，第164規(guī)定了對(duì)國家工作人員行賄罪，第389條規(guī)定了對(duì)非國家工作人員行賄罪，如果這兩種犯罪的行為主體是非國家工作人員，也應(yīng)屬于非公領(lǐng)域職務(wù)犯罪的范疇。[1]

如上，工程建設(shè)領(lǐng)域中非公職務(wù)犯罪的具體罪名應(yīng)包括對(duì)非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪。

二、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的特征

（一）犯罪手段隱蔽

建筑工程領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪主體一般是企業(yè)直接負(fù)責(zé)人或相關(guān)部門負(fù)責(zé)人，他們對(duì)行業(yè)情況熟悉，懂得規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。其職務(wù)犯罪的行為方式越來越隱蔽，規(guī)避法律的手段也越來越多樣，以逃避法律的制裁。

（二）犯罪可能充斥各環(huán)節(jié)

從實(shí)踐來看，工程建設(shè)領(lǐng)域在立項(xiàng)、招投標(biāo)、建設(shè)以及結(jié)算等領(lǐng)域都可能充斥著權(quán)錢交易，典型表現(xiàn)為圍標(biāo)。圍標(biāo)在實(shí)際操作中套路如下：工程項(xiàng)目立項(xiàng)完畢開始招投標(biāo)環(huán)節(jié)伊始，消息靈通的圍標(biāo)人將特定區(qū)間內(nèi)符合投標(biāo)條件的所有公司依據(jù)其強(qiáng)大的社會(huì)脈絡(luò)一一籠絡(luò)，所有合乎條件的公司將介紹信開出，如此其他競爭者便無法再插手該項(xiàng)目。最后，即使在不知標(biāo)底的情況下，該項(xiàng)目已是圍標(biāo)人囊中之物：所有參加投標(biāo)的公司，投標(biāo)價(jià)會(huì)有高有低，但總有一個(gè)價(jià)格會(huì)最接近于標(biāo)底價(jià)，不管是哪家公司中標(biāo)，幕后老板均為圍標(biāo)人。這一系列過程中，圍標(biāo)人需要支付的費(fèi)用主要有兩大部分：首先是各公司的費(fèi)用，包括各公司負(fù)責(zé)人的拜會(huì)費(fèi)、介紹信費(fèi)用、標(biāo)書制作費(fèi)用、報(bào)名人員差旅費(fèi)等。其次是中標(biāo)公司的管理費(fèi)，這也是大頭所在。招投標(biāo)結(jié)果出來后，圍標(biāo)人會(huì)和中標(biāo)公司簽訂秘密的內(nèi)部協(xié)議：項(xiàng)目部掛牌等系列臺(tái)面操作項(xiàng)目由公司負(fù)責(zé)，施工隊(duì)伍等由圍標(biāo)人自行組織，圍標(biāo)人給予中標(biāo)公司一定額度管理費(fèi)。而該筆管理費(fèi)一般會(huì)在業(yè)主單位打在中標(biāo)公司賬戶上的第一筆工程款里予以扣除，工程結(jié)束后，中標(biāo)公司依項(xiàng)目整體情況將剩余款項(xiàng)打到圍標(biāo)人提供的皮包公司賬戶上。

三、工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的原因

（一）制度不完善

首先，我國民營企業(yè)行政化色彩濃厚，“一把手”權(quán)力集中，這導(dǎo)致他們成為賄賂的主要對(duì)象。其次，民營建筑企業(yè)行政權(quán)力運(yùn)行制度不完善，缺乏對(duì)負(fù)責(zé)人的制約，容易引發(fā)非公職務(wù)犯罪。最后，檢察機(jī)關(guān)不能深入工程建設(shè)的具體環(huán)節(jié)，難以監(jiān)督。

（二）良性市場競爭機(jī)制尚未形成

1.市場主體的準(zhǔn)入制度不完善

長期以來，相關(guān)管理部門對(duì)建筑單位的資質(zhì)審定要求不高，導(dǎo)致大量技術(shù)力量薄弱、管理制度不全的民營建筑企業(yè)進(jìn)入工程建設(shè)領(lǐng)域。這類企業(yè)在激烈的市場競爭中往往不擇手段，以各種不正當(dāng)方式獲得工程項(xiàng)目。而那些真正有實(shí)力的國有大公司在這種大環(huán)境下也不得不參與這種不正當(dāng)競爭，最終使得工程建設(shè)領(lǐng)域腐敗之風(fēng)越發(fā)高漲。

2.招投標(biāo)機(jī)制不健全

雖然我國已經(jīng)出臺(tái)了《中華人民共和國招投標(biāo)法》，但由于現(xiàn)實(shí)情況不斷變化發(fā)展，一方面，有的領(lǐng)域法律沒有明文規(guī)定，另一方面，既有的一些條文又難以落到實(shí)處。有些民營企業(yè)通過當(dāng)?shù)馗鞣N人脈，長期把持非國有建筑資源，重大工程項(xiàng)目的招投標(biāo)形同虛設(shè)。

（三）懲治犯罪的刑事法治不盡合理

1.定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理

首先，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不同步。隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，現(xiàn)行《刑法》第163條、第271條、第272條規(guī)定的“數(shù)額較大行為”的起刑點(diǎn)已經(jīng)明顯偏低，難以在司法實(shí)踐中得到有效執(zhí)行。其次，剛性量刑標(biāo)準(zhǔn)難以客觀、全面地反映犯罪的危害性，有違刑罰公正。現(xiàn)行《刑法》對(duì)非公職務(wù)犯罪的不同量刑幅度大體上采用的是單純數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其他犯罪情節(jié)基本上沒有在量刑上得到體現(xiàn)，這顯然不利于司法實(shí)際操作，不能讓犯罪人得到適度的懲罰，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.個(gè)別法律條款不完善

（1）根據(jù)我國《刑法》第164條第四款規(guī)定，如果行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于犯罪人的手法越來越隱蔽，有的時(shí)候辦案部門為了取得突破往往會(huì)通過免除對(duì)行賄人的追究讓其提供相關(guān)證據(jù)，這種做法恰恰給行賄者免除了后顧之憂。他們認(rèn)為即使事情敗漏，只要和盤托出，就可以免除處罰。刑罰對(duì)犯罪人的威懾作用在這里基本喪失了效力，這也導(dǎo)致建筑工程行業(yè)賄賂行為屢禁不絕。

（2）我國《刑法》將賄賂犯罪和職務(wù)侵占犯罪的對(duì)象限定為“財(cái)物”不合理。目前我國刑法理論界與實(shí)務(wù)界將“財(cái)物”一詞一致解釋為有形的財(cái)物和無形的財(cái)產(chǎn)性利益，包括設(shè)定債券、免除債務(wù)等財(cái)產(chǎn)上的利益，但不包括能滿足人的其他需要的非財(cái)產(chǎn)性利益，如提供晉升、就業(yè)、升學(xué)機(jī)會(huì)等。顯然，這與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的“不當(dāng)好處”差距甚遠(yuǎn)。此外，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定挪用資金犯罪的對(duì)象只能是單位資金，挪用非特定的單位財(cái)物在我國尚不構(gòu)成犯罪。這與《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的“因職務(wù)而受托的任何財(cái)產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”相比，其對(duì)象范圍過于狹窄。[2]

（四）司法實(shí)踐存在不足

筆者認(rèn)為，對(duì)于非公職務(wù)犯罪尤其是利潤巨大的建筑工程領(lǐng)域的非公職務(wù)犯罪，應(yīng)嚴(yán)格依法辦案，不能調(diào)低標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，一方面，不少司法機(jī)關(guān)通過隱性“司法解釋”大幅提高建筑領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，借此減少辦案壓力。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)非公職務(wù)犯罪案件定罪量刑有很大的自由裁量權(quán)，但在多種因素干擾下，實(shí)際操作多趨向于輕緩。司法自由裁量的結(jié)果往往是大事化小、小事化無。[3]但隨著法治現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，我們要明確一個(gè)理念：要正確厘清政治與法律的界限，并強(qiáng)化法律對(duì)權(quán)力的限制和對(duì)自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標(biāo)志，其精神實(shí)質(zhì)在于以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測(cè)性為特征的罪刑法定主義。

四、預(yù)防和減少工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的對(duì)策

工程建設(shè)領(lǐng)域的非公職務(wù)犯罪，嚴(yán)重破壞了民營建筑企業(yè)正常的運(yùn)營秩序，阻礙了工程建設(shè)行業(yè)的健康發(fā)展，甚至給工程建設(shè)的質(zhì)量埋下隱患。檢察機(jī)關(guān)作為職務(wù)犯罪的預(yù)防、偵查部門，在預(yù)防和減少工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪中起著主導(dǎo)作用。要遏制和預(yù)防這類非公職務(wù)犯罪，只有從其產(chǎn)生的內(nèi)因和外因著手，找準(zhǔn)切入點(diǎn)和突破口，多管齊下，徹底鏟除非公職務(wù)犯罪滋生蔓延的一切主客觀條件。

（一）全程同步預(yù)防

1.招投標(biāo)階段的同步預(yù)防

招投標(biāo)階段是工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪的源頭。檢察機(jī)關(guān)有必要介入招投標(biāo)現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)督，加強(qiáng)對(duì)工程項(xiàng)目的施工、監(jiān)理、材料采購招投標(biāo)的現(xiàn)場監(jiān)督，確保公開、公正、公平，預(yù)防職務(wù)犯罪的發(fā)生。

2.對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)人員等職務(wù)犯罪行為的同步預(yù)防

在工程建設(shè)項(xiàng)目中，施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理為謀取不法利益多采取轉(zhuǎn)包和違法分包等方式獲取利益。而工程施工人員也會(huì)充分利用行業(yè)潛規(guī)則中飽私囊，導(dǎo)致挪用資金、職務(wù)侵占犯罪行為屢有發(fā)生。檢察機(jī)關(guān)要與相關(guān)部門聯(lián)合監(jiān)督，遏制此類犯罪行為。

3.監(jiān)理環(huán)節(jié)的同步預(yù)防

設(shè)立監(jiān)理環(huán)節(jié)就是讓第三方介入，保證工程質(zhì)量。監(jiān)理單位受業(yè)主單位的委托，依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，敦促工程項(xiàng)目合同得到全面有效履行。根據(jù)建設(shè)部和國家計(jì)委制定的《項(xiàng)目管理規(guī)定》規(guī)定：建設(shè)工程監(jiān)理與項(xiàng)目法人是委托與被委托關(guān)系，而與建設(shè)方是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系，甚至可以說是一種對(duì)立關(guān)系。因此，監(jiān)理方往往成為施工方想方設(shè)法拉攏的對(duì)象。更有甚者，通過圍標(biāo)等不正當(dāng)方式拿到項(xiàng)目的承包商為了追逐利益最大化，有時(shí)會(huì)與主動(dòng)找上門的監(jiān)理簽訂私下協(xié)議：項(xiàng)目掛名監(jiān)理是監(jiān)理單位，實(shí)際操作則自己組織人馬進(jìn)行，原本用于監(jiān)理工作的固定費(fèi)用還需返還一定比例的點(diǎn)數(shù)給承包商。因此，要加強(qiáng)對(duì)工程監(jiān)理職務(wù)犯罪的預(yù)防，制定針對(duì)性的對(duì)策。

4.建立工程變更設(shè)計(jì)備案審查制度

在施工過程當(dāng)中，由于當(dāng)初設(shè)計(jì)條件限制或者現(xiàn)場出現(xiàn)未能預(yù)料的情況，會(huì)發(fā)生增加工程量、提高工程造價(jià)的情況。工程承包商往往會(huì)利用這一點(diǎn)，向業(yè)主單位負(fù)責(zé)人和監(jiān)理單位負(fù)責(zé)人行賄，通過變更工程設(shè)計(jì)增加造價(jià)獲取更大利潤。因此，要客觀、真實(shí)地評(píng)估工程變更設(shè)計(jì)，建立工程變更設(shè)計(jì)備案審查制度。規(guī)定只要工程變更設(shè)計(jì)，必須報(bào)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審查。

（二）建立工程建設(shè)領(lǐng)域信用體系

在市場經(jīng)濟(jì)中，信用是企業(yè)和個(gè)人生存發(fā)展的根本。要治理工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪問題，信用體系的建立迫在眉睫。要完善信息的公開制度，對(duì)企業(yè)和個(gè)人的市場行為進(jìn)行綜合信用評(píng)價(jià)，對(duì)各種失信行為和違法違規(guī)行為記錄在案。實(shí)行信用公示制度，向社會(huì)公開并接受查詢。實(shí)施工程建設(shè)市場準(zhǔn)入制，使信用成為市場競爭的基礎(chǔ)和市場主體發(fā)展的根本，以提高市場主體守信的積極性。[4]

（三）積極查辦非公職務(wù)犯罪案件

預(yù)防犯罪和懲治犯罪是相互依存的兩個(gè)方面，它們共同構(gòu)建起防懲體系。只有懲辦具體案件到位，才能加強(qiáng)預(yù)防職務(wù)犯罪的公信力和約束力。檢察機(jī)關(guān)要主動(dòng)出擊，加大力度查處建筑工程領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪行為。對(duì)發(fā)現(xiàn)的非公職務(wù)犯罪案件，不論大小，一定要依法處理，根除犯罪人的僥幸心理。當(dāng)前的反職務(wù)犯罪，尤其是反非公領(lǐng)域的職務(wù)犯罪，辦案機(jī)關(guān)喜歡查處大案要案，對(duì)于影響不大、金額較少的犯罪不甚過問，這些做法不利于根除非公職務(wù)犯罪，容易縱容影響不大、金額較少的犯罪。

（四）合理增設(shè)資格刑

一是增設(shè)部分非公職務(wù)犯罪尤其是挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪的資格刑，對(duì)這部分職務(wù)犯罪可以單獨(dú)或者附加適用資格刑；二是補(bǔ)充資格刑的內(nèi)容。我國現(xiàn)行《刑法》中的資格刑是剝奪政治權(quán)利，《刑法》第54條第二款第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)包括了“擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”和“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”。這一資格刑的內(nèi)容，在反工程建設(shè)領(lǐng)域非公職務(wù)犯罪方面針對(duì)性不強(qiáng)，可以考慮在上述領(lǐng)域增加新的資格刑內(nèi)容，例如剝奪從事特定職業(yè)的權(quán)利、剝奪犯罪單位一定期限內(nèi)從業(yè)資格、停業(yè)整頓等資格刑。[5]

[1]王燕,孟瑤.檢察機(jī)關(guān)預(yù)防非公領(lǐng)域職務(wù)犯罪的研究與思考[J].法制與社會(huì),2012(32):147.

[2][5]趙秉志.論我國反腐敗刑事法治的完善[J].當(dāng)代法學(xué),2013(3):53.

[3]陳興良.我國刑法現(xiàn)代化的未來景圖[J].環(huán)球法律評(píng)論,2013(4):44.

[4]劉俊俊.工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪及預(yù)防研究[J].邊緣法學(xué)論壇,2 011(2):86.