楊葉紅

（中共湖南省委直屬機(jī)關(guān)黨校，湖南 長沙 410000）

黨的十八屆四中全會(huì)主題是研究全面推進(jìn)依法治國重大問題。全面推進(jìn)依法治國并不僅僅是完善社會(huì)主義法律體系的問題，也不僅僅是建設(shè)法治政府和司法體制改革的問題，還應(yīng)當(dāng)是個(gè)體思維模式轉(zhuǎn)變的問題。如果沒有養(yǎng)成法治思維，社會(huì)主義法律體系、法治政府建設(shè)和司法體制改革都將不過是美妙的海市蜃樓。執(zhí)政黨對此有著清醒的認(rèn)識，從十八大報(bào)告以來黨中央文件和習(xí)近平總書記的講話屢屢提及“法治思維”，要求領(lǐng)導(dǎo)干部提高運(yùn)用法治思維和法治方式解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問題的能力?！胺ㄖ嗡季S”也引起了全社會(huì)特別是法學(xué)理論界的廣泛關(guān)注。先后有多位學(xué)者從不同的角度揭示了法治思維的內(nèi)涵，本文在前者研究的基礎(chǔ)上對法治思維與其它思維之間容易引起誤解和誤判的地方進(jìn)行深入辨析，對法治思維內(nèi)涵進(jìn)行細(xì)致分析，使這一概念呈現(xiàn)出更加清晰的面貌，更好地指導(dǎo)具體實(shí)踐活動(dòng)。

一、法治思維內(nèi)涵分析

法治思維是指按照法治的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，它是將法律規(guī)定、法律原則、法治精神付諸實(shí)施的認(rèn)識過程。[1]法治思維是在堅(jiān)持法治理念的前提下，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法治精神對有關(guān)事項(xiàng)、問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理的思維活動(dòng)過程。法治思維的具體內(nèi)涵主要表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：

（一）法治思維以合法與否作為思考問題的出發(fā)點(diǎn)

法治思維的重心在于“合法性的分析”，即圍繞著合法與非法來思考和判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關(guān)系。[2]運(yùn)用法治思維就要求排除其他非法治思維的干擾，實(shí)現(xiàn)法律的優(yōu)先地位?！皩?shí)施依法治國基本方略，要求法治思維方式應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先的位次，意味著包括治國者在內(nèi)的一切人都應(yīng)首先按照法律的指引來行動(dòng)和思考?？梢哉f，法治思維優(yōu)先和合法性優(yōu)先，是依法治國和法治原則所必然要求的一種思維方式?！盵3]

但是，盡管現(xiàn)在很多人在高喊法治，卻沒有多少人發(fā)自內(nèi)心地信仰法治。循規(guī)蹈矩的思想被認(rèn)為是迂腐呆板，而為達(dá)目的不擇手段超越規(guī)則被認(rèn)為是開拓創(chuàng)新。以改革和法律的關(guān)系為例，改革總的說來是在前進(jìn)，而法律相對滯后。如何處理不斷變動(dòng)的改革和相對穩(wěn)定的法律之間的關(guān)系？改革開放早期，主宰兩者關(guān)系的主導(dǎo)性思維是 “改革先行，待條件成熟，成果顯現(xiàn)后，以法律形式將改革的成果固定下來”，法制建設(shè)為經(jīng)濟(jì)改革保駕護(hù)航。有人甚至提出“改革從違法開始”，“不違法就不能改革”，“良性違憲”、“良性違法”的觀點(diǎn)一度流行。先行思維的存在有它的合理性，因?yàn)檫^去的改革任務(wù)重在“破”，要打破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)束縛、要破除陳規(guī)，要消除阻力，而且很多方面沒有法律，無法可依，需要先破后立，邊改邊立。而今的改革任務(wù)重在“立”，要建立一個(gè)相對穩(wěn)定完善的國家治理體系，在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的條件下，切實(shí)保障憲法和法律的有效實(shí)施是當(dāng)前的重要任務(wù)。2014年2月28日習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個(gè)改革過程中，都要高度重視運(yùn)用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，加強(qiáng)對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進(jìn)改革。”“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”和“確保在法治軌道上推進(jìn)改革”的要求，充分體現(xiàn)了運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)改革的治理理念，從一個(gè)非常重要的側(cè)面反映了黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的進(jìn)步與完善。在重大的改革方面，不能夠隨便突破，也就是說在重大的改革問題上，必須先改法律，然后再來實(shí)踐；而不能倒過來，先改革，然后再改法律，這是對法律權(quán)威性的尊重。改革中的任何創(chuàng)新都必須以“合法”作為底線。

（二）法治思維以權(quán)利義務(wù)作為分析問題的邏輯

圍繞權(quán)利義務(wù)分析問題是法治思維的重點(diǎn)所在。權(quán)利義務(wù)是法律的基本范疇，法律的目的在于促進(jìn)個(gè)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，推動(dòng)個(gè)體適時(shí)而合理地承擔(dān)和履行義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)之間的對立統(tǒng)一衍生出法律的所有現(xiàn)象。國家治理、社會(huì)管理、行政執(zhí)法、化解糾紛等都需要尊重保護(hù)權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)法定職責(zé)。隨著法治國家、法治政府、法治社會(huì)理念的宣傳，社會(huì)主義法律體系的形成，公民的政治、經(jīng)濟(jì)、人身、社會(huì)權(quán)利多有法律的明確規(guī)定，公眾依據(jù)法律維護(hù)權(quán)利的意識不斷增強(qiáng)，領(lǐng)導(dǎo)干部在處理問題時(shí)卻習(xí)于政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維而非權(quán)利義務(wù)思維，兩者之間的沖突往往導(dǎo)致諸多社會(huì)矛盾。

（三）法治思維以平等作為處理問題的價(jià)值導(dǎo)向

法律的核心是“平等”，法治思維必然包含平等性思維。平等是一種人與人相互同等對待的社會(huì)關(guān)系。馬克思說：“平等是人在實(shí)踐領(lǐng)域中對自身的意識,也就是人意識到別人是和自己平等的人,人把別人當(dāng)作和自己平等的人來對待?！盵4]公民在法律意義上具有平等的地位或權(quán)利是現(xiàn)代法律的一項(xiàng)重要原則,也是最基本的法律價(jià)值之一。我國《憲法》第33條第2款也規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹诂F(xiàn)代法律中平等價(jià)值貫穿法治的各個(gè)環(huán)節(jié)，它是立法的指南,是執(zhí)法、司法的準(zhǔn)則,也是守法的心理基礎(chǔ)和精神力量。法律平等性要求行使公共權(quán)力時(shí)要尊重和保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)與監(jiān)督權(quán)，政府與民眾之間多一些平等協(xié)商，少一些頤指氣使。正如孟德斯鳩所言：“平等的精神的含義并不是每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)指揮或不受指揮；而是我們服從或指揮同我們平等的人們。這種精神不是打算不要主人，而是僅僅要和我們平等的人去當(dāng)主人。”[5]

（四）法治思維以程序正義作為化解糾紛的理性考量

法律非常重視并強(qiáng)調(diào)程序的運(yùn)用，由此派生出作為法治思維組成部分的程序理性思維。程序理性思維要求化解矛盾處理糾紛時(shí)以法律的概念、原則、規(guī)范、程序作為思維的根據(jù)，以法律作為說服的主要工具，抑制非理性的沖動(dòng)，注重程序的公正性、程序的優(yōu)先性和程序的終局性。

程序理性強(qiáng)調(diào)程序公正優(yōu)先于實(shí)體公正。強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序的最終目的在于保護(hù)公民的權(quán)利不受公權(quán)力的侵犯。政府濫用權(quán)力和司法腐敗對國家和社會(huì)造成的危害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了普通違法犯罪分子。如果僅僅為了抓住一個(gè)違法者。一個(gè)罪犯實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義而違反程序正義，這必然導(dǎo)致政府權(quán)力或司法權(quán)力侵犯公民權(quán)利。通過程序公正來追求實(shí)體公正，雖然有時(shí)會(huì)導(dǎo)致一個(gè)不公正的實(shí)體結(jié)論，但它換來了普遍性的實(shí)體公正。上個(gè)世紀(jì)美國辛普森殺妻案中美國人對程序正義的支持正是法治思維的具體體現(xiàn)。美國最高法院大法官道格拉斯指出：“正是程序決定了法治與任意或反復(fù)無常的人治之間的大部分差異。堅(jiān)定地遵守嚴(yán)格的法律程序，是我們賴以實(shí)現(xiàn)人人在法律面前平等享有正義的主要保證?！盵6]

當(dāng)前我國正處于人治向法治的轉(zhuǎn)型過渡期，政府和民眾大多強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正優(yōu)先而非程序公正優(yōu)先，重結(jié)果而不重程序，認(rèn)為只要能夠達(dá)到目的，可以不擇手段。甚或認(rèn)為強(qiáng)調(diào)法律程序，嚴(yán)格按程序辦事，就是自找麻煩，自縛手腳。國家治理中特事特辦、釣魚執(zhí)法、刑訊逼供、非法拘禁、從重從快打擊等現(xiàn)象層出不窮。公共事件討論中多的是政治、道德的激烈評判，少的是法律的理性分析。面對公眾非理性的情緒，行政機(jī)關(guān)和司法部門應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持程序的公正性、優(yōu)先性、終局性，通過以案說法，運(yùn)用法律的概念、原則和規(guī)范來說理，抑制公眾的非理性沖動(dòng)，維護(hù)程序的公正與法律的權(quán)威。

（五）法治思維以規(guī)則底線作為制約權(quán)力的基本要求

現(xiàn)代法治的基本精神是限制權(quán)力的任意行使。美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“法律的進(jìn)步作用之一乃是約束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事。”[7]在英國法學(xué)家戴雪的概念中，法治是指法律具有至高無上的權(quán)威，人民可以依據(jù)法律對抗專斷的權(quán)力。[8]當(dāng)前在理念上雖已形成法治共識，但在實(shí)踐的關(guān)鍵環(huán)節(jié)權(quán)力的擁有者卻仍然以權(quán)力思維代替法治思維，強(qiáng)調(diào)法律的管控功能，而非法治的限權(quán)功能。2013年1月習(xí)近平總書記在中紀(jì)委全會(huì)上強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)對權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里。2014年1月習(xí)近平總書記在中央政法工作會(huì)議上發(fā)表重要講話。習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，各級領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭依法辦事，帶頭遵守法律，牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，不要去行使依法不該由自己行使的權(quán)力，更不能以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法。在社會(huì)較為普遍存在對權(quán)力不信任的當(dāng)下，領(lǐng)導(dǎo)干部需要抑制權(quán)力的過度張揚(yáng)，樹立對法律的敬畏，自覺主動(dòng)地接受法律對權(quán)力的制約，領(lǐng)導(dǎo)干部要堅(jiān)守權(quán)力的法律底線。

二、法治思維與其它思維的比較

法治思維是與人治思維、權(quán)力思維、政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等其他思維不同的一種思維模式。

（一）人治思維與法治思維

從治國方略的角度來看，人治是指以領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威、中央集權(quán)和等級秩序等為主的國家治理模式；法治則是一種貫徹法律至上、嚴(yán)格依法辦事的國家治理模式。與之相應(yīng)，人治思維要求國家治理以統(tǒng)治者或領(lǐng)導(dǎo)人的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，法律僅是管理工具和手段；法治思維則要求國家治理以法律為依據(jù)，代表社會(huì)主體共同意志和根本利益的法律具有最高權(quán)威。人治思維強(qiáng)調(diào)人格化權(quán)威，人存政舉，人亡政息。法治思維恪守非人格化權(quán)威，法律制度不因人的改變而改變。中國文化崇尚人格化權(quán)威，法律規(guī)則作為非人格化權(quán)威也要盡量轉(zhuǎn)化為人格化權(quán)威，才能被接受、遵從。比如，“紅燈停、綠燈行”這一法律規(guī)定作為非人格化的權(quán)威需要“電子眼”監(jiān)控或執(zhí)法人員在場才能生效，如果一個(gè)路段沒有“電子眼”監(jiān)控，也沒有執(zhí)法人員在場，這一規(guī)則往往就形同虛設(shè)，出現(xiàn)“中國式過馬路”、“中國式闖紅燈”現(xiàn)象。這種無視法律，不接受法律約束的思維慣性給國家和社會(huì)治理帶來很高成本和不確定性。

（二）權(quán)力思維與法治思維

權(quán)力思維的重點(diǎn)在于命令與服從，權(quán)力者意志得到執(zhí)行、社會(huì)的表面穩(wěn)定、公民的沉默服從義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公民的正當(dāng)權(quán)利。法治思維強(qiáng)調(diào)制約公共權(quán)力，保障公民的合法權(quán)益，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。我國文化中的“官本位”思想根深蒂固。對官員而言，他們往往認(rèn)為法律是自己的工具，拒絕接受法律對權(quán)力的監(jiān)督。對普通公眾而言，國人頭腦中始終存在著對強(qiáng)權(quán)的崇拜，對賢明領(lǐng)導(dǎo)人的渴望，總是過于相信權(quán)力依賴權(quán)力，法律則沒有權(quán)威。權(quán)力思維定勢對“法律至上”理念構(gòu)成了強(qiáng)大的排拒力,嚴(yán)重阻礙了中國的法治進(jìn)程。法律在很多情況下沒有發(fā)揮作用，甚至演變成了權(quán)力者濫用權(quán)力的工具，權(quán)力者以法律的名義實(shí)現(xiàn)了權(quán)力效益的最大化。童之偉認(rèn)為：“許許多多的公權(quán)力組織處理事務(wù)的原則基本上是這樣：法律的規(guī)定于己有利，能夠約束普通公民，就說要嚴(yán)格依法辦事；法律的規(guī)定有利于公民，自己的行為受到了相關(guān)法律條款的限制，他們就把法律丟在一邊。公權(quán)力組織最為惡劣的做法，是沒有任何法律根據(jù)，不走任何法律程序，任意剝奪或限制公民人身自由。有的地方如此行事居然不給予任何解釋，連搪塞百姓之口的借口都不愿找一個(gè)。”[9]

（三）政治思維與法治思維

政治思維的突出特征是一切問題的分析和處理都必須服從于政治需要，服務(wù)于政治形勢，與政治立場、政治利益不一致的事實(shí)就會(huì)過濾掉，法律同樣如此。法治思維則堅(jiān)持法律的權(quán)威地位，政治權(quán)力與利益的博弈都應(yīng)該在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。當(dāng)前國家機(jī)關(guān)工作人員和普通民眾都習(xí)慣于政治思維。領(lǐng)導(dǎo)干部推動(dòng)發(fā)展、維護(hù)穩(wěn)定、化解矛盾強(qiáng)調(diào)的是政治思維。普通民眾維護(hù)自己的權(quán)利不是通過法律而是通過媒體炒作來吸引輿論關(guān)注擴(kuò)大社會(huì)影響，將一個(gè)維權(quán)行動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫S權(quán)斗爭，通過制造公共事件以求得問題的解決。信訪是一種典型的政治思維引導(dǎo)下的制度安排，明明是法律上的爭議不走法律途徑，卻去尋找政治解決。[10]我國的法律救濟(jì)一直面臨著受案數(shù)量不足、立案難、審理難、敗訴高、執(zhí)行難等困境，而信訪總量始終居高不下。地方政府投入了龐大的人力、物力、財(cái)力去化解上級政府和上訪者施加的巨大維穩(wěn)壓力。而大多數(shù)上訪者信奉的是，地方政府越是害怕他們上訪，他們就越是要不斷上訪，相信只有不斷上訪才能最終解決問題。在政治思維影響下的社會(huì)維穩(wěn)陷入了“越維越不穩(wěn)”的怪圈。

（四）經(jīng)濟(jì)思維與法治思維

經(jīng)濟(jì)思維的重心在于成本和收益的比較，法治思維的重心在于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的治理，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能以犧牲法律為代價(jià)。當(dāng)前各級政府和官員考慮經(jīng)濟(jì)增長優(yōu)于法治建設(shè)，在比較守法成本與經(jīng)濟(jì)收益后將法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展對立，認(rèn)為法治思維保守僵化，不利于開拓創(chuàng)新推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此出臺了很多違反法律規(guī)定推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的招商引資政策。一些地方政府為了吸引招商企業(yè)，對引進(jìn)企業(yè)或一些重點(diǎn)企業(yè)實(shí)行所謂的“掛牌保護(hù)”，規(guī)定行政執(zhí)法部門不準(zhǔn)檢查。在經(jīng)濟(jì)思維的主導(dǎo)下地方政府領(lǐng)導(dǎo)視法律為空文對重點(diǎn)企業(yè)實(shí)行特殊執(zhí)法保護(hù)，而這些企業(yè)則借 “保護(hù)牌”從事違法活動(dòng)賺取非法利潤。“福建紫晶”礦業(yè)污染造成當(dāng)?shù)貪O業(yè)損失慘重和“哈藥總廠”超標(biāo)排污事件，就是其中典型案例。

（五）道德思維與法治思維

道德思維的重心在于善與惡的評價(jià)，法治思維的重心則在于依據(jù)法律來進(jìn)行合法與非法的預(yù)判。道德思維強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義，法治思維強(qiáng)調(diào)程序正義。古代中國將“德治”做為治國的基本方略，政治社會(huì)生活泛道德化，人們的慣性思維是道德思維。對此，黃仁宇曾指出“中國二千年來,以道德代替法制……這是一切問題的癥結(jié)?！盵11]當(dāng)前人們受慣性思維影響仍習(xí)于從道德角度評價(jià)問題、推理問題，把道德與法律混為一談，以個(gè)案的道德實(shí)體正義來取代普遍的法律程序正義。近年來熱點(diǎn)案件的輿論反應(yīng)，有力地說明了這一點(diǎn)。在藥家鑫案、唐慧案、李某某輪奸案、夏俊峰案中，輿論反應(yīng)激烈、以道德的名義一邊倒地聲援“弱勢者”、聲討“強(qiáng)勢者”，罔顧法律規(guī)定毫無原則地為弱者代言。

[1]董節(jié)英.法治思維從哪里來[N].學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)，2012-12-11（3）.

[2]鄭成良.論法治理念與法律思維[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2000，(4).

[3]董節(jié)英.法治思維從哪里來[N].學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)，2012.12.

[4]馬克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京：人民出版社,1965.

[5][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].張雁深譯.北京：商務(wù)印書館，1982.

[6]陳瑞華.看得見的正義[M].北京：中國法制出版社，2000.

[7]［美］博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[8][英]戴雪.英憲精義[M].雷賓南譯.北京：中國法制出版社，2001.

[9]童之偉.就管理體制向十八大進(jìn)一言[EB/OL].http：//www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_2012111270860_2.html，2012/12/02.27.

[10]張衛(wèi)平.法治思維與政治思維[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2013，（12）.

[11]黃仁宇.萬歷十五年[M].北京：中華書局,1982.