呂浩

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口570228）

論清代婚姻家庭訴訟中的情理觀念
——以由清代判牘《棘聽草》為研究對象

呂浩

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

遵循風(fēng)俗習(xí)慣、整飭人倫風(fēng)化的情理要求，是清代官員“聽訟”的根本主旨。對情理的重視貫穿于清代婚姻家庭訴訟的全過程。在婚姻家庭案件的審理過程中地方官員并未嚴(yán)格依照法律進(jìn)行裁決，而是依據(jù)情理確定案情并得出判決。

法制史；婚姻家庭訴訟；清代判牘；棘聽草

清代基層官員位于清王朝政權(quán)第一線，其主要職責(zé)及對百姓的主要責(zé)任表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是其司法職能，主要表現(xiàn)為要公正及時(shí)地審理案件，即“聽訟”。另一方面是行政職能，要“牧民”，移風(fēng)易俗，教化百姓，使社會向著民風(fēng)淳樸，百姓安居樂業(yè)，太平無訟的儒家理想社會模式發(fā)展。情理的運(yùn)用在清代的司法活動(dòng)中占有十分重要的地位，尤其是在婚姻家庭案件的審理過程中情理更是司法官員審結(jié)案件，教化民眾的主要憑借?！吧w天下事，不外情與理而已”。[1]

清代循吏李之芳有著因?yàn)檩氜D(zhuǎn)多地為官而獲得的多樣化的司法經(jīng)驗(yàn)?！都牪荨肥瞧渌囊槐九欣w了各類案件。其中各地婚姻家庭類案件數(shù)十件，以此為考察分析對象，可窺一斑而見全豹，一定程度上可以看出情理在清代的婚姻家庭案件中的重要作用。

一、情理的定義

學(xué)界通常認(rèn)為在情、理、法三個(gè)名詞中，情指代人情、理指代天理、法指代國法。日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為情理是情與理的連用?！袄怼笔侵杆伎际挛飼r(shí)所遵循的，也是對同類事物普遍適用的道理，[2]而情字的含義及其作用頗具多面性，難以說明。[3]筆者認(rèn)為情指代的不僅僅是人之本性、人的趨利避害的本能，也是指人際關(guān)系、社會關(guān)系、人情世故、民情、社會輿論、社會價(jià)值導(dǎo)向、社會對于某一實(shí)物的共同認(rèn)識及習(xí)慣風(fēng)俗。當(dāng)然在案件中情也指代包括實(shí)情和情節(jié)的案情。而“理”不僅僅指具有普遍性的道理或者說真理，也包括基于生活經(jīng)驗(yàn)的推理。當(dāng)然，“理”還有一個(gè)重要的含義就是倫常之理。倫常之理是基于中國儒家文化和社會現(xiàn)實(shí)而建立起來的對人的行為舉止起到規(guī)范指導(dǎo)作用的道德理念。

滋賀秀三對情理的定義進(jìn)行了探討，他認(rèn)為情理是一種平衡，一種“中國型的正義衡平感覺”[4]“一種社會生活中健全的價(jià)值判斷”[5]我們認(rèn)為情理在案件中指代基于生活經(jīng)驗(yàn)所作出的符合大眾預(yù)期的推論，基于社會文化累積而衍生的判斷好惡的標(biāo)準(zhǔn)。情理不是一種清楚的規(guī)則，它主要是一種感覺，是一種從社會全體出發(fā)的價(jià)值判斷的基準(zhǔn)。

二、清代司法官員依情理進(jìn)行司法活動(dòng)的表現(xiàn)

（一）依靠情理推斷案情

案件事實(shí)是訴訟得以產(chǎn)生和進(jìn)行的最根本的依據(jù)，法律事實(shí)的尋找、發(fā)現(xiàn)和梳理是解決整個(gè)案件的總前提。由于案件事實(shí)本身無法重現(xiàn)，司法官員依靠掌握的證據(jù)以及當(dāng)事人的證言查明真相往往是對于一個(gè)司法官員最大的考驗(yàn)?！皟稍炜貭?，各持一理。理之是者，固據(jù)事直陳；即理之非者，亦強(qiáng)為附會，以爭一勝”[6]清代的司法官員“惟有準(zhǔn)情酌理，詳細(xì)推鞫”[7]依靠自身司法經(jīng)驗(yàn)撥開干擾因素，條分縷析，推出案件事實(shí)或者得出一個(gè)最接近真相、最能說服“兩造控爭”的認(rèn)定。這種推論憑借的就是司法官員腦海中的“情理”。因?yàn)橹挥羞@樣才可以“揆之以理，衡之以情，未有不得其實(shí)者?！盵8]清代司法官員還通過實(shí)地走訪調(diào)查了解案情，“辦案總要腳踏實(shí)地。無憑據(jù)不入詳，有疑心不落筆。”[9]現(xiàn)摘錄以下典型案例予以分析：

《分守道一件為謀占民妻事》[10]

實(shí)得張文有妻方氏，于上年四月受聘二十四兩，與邢九五男邢一廣為室，授受者皆兩失其正矣。事逾八月，張文忽故劍是求，而張文第代銀六兩，張三五代銀八兩，張三十三代銀六兩，資其贖歸。夫夫婦人倫之始，豈可以忽賣忽贖？方氏之良人，何無良也！張文第等若果情憐破鏡，泣動(dòng)孤鴻，何不于當(dāng)初日揮涕登興時(shí)，為此輕財(cái)之舉？迨燕羽已歸故巢，而鼠牙反速我訟。揆其故，皆緣邢九五欲再索還使費(fèi)之六兩，張文遂以此誣詞制之。如謀占情真，文豈能隱忍不言，遲之又久，于婦還家之后而始控哉？反覆水無恥，一杖為寬。然邢九五為兒擇婦，不由于正，應(yīng)杖。張文第、張三五，張三十三扛幫多事，并杖不枉。

在該案例中，張文賣妻于邢五九已逾八月，其糾集朋友湊錢贖回已賣之妻。李之芳依據(jù)情理做出了如下推論：作為張文之友，定不忍看到張文因?yàn)榧揖尘狡榷蚱薹謩e，而在八個(gè)月后被張文糾集籌錢贖回妻子，不合常理。張文提起訴訟定不是為了與其妻破鏡重圓，而是因?yàn)橛蟛粷M，為了索取更多錢財(cái)而提起訴訟。在此案中，司法官員認(rèn)為“方氏之良人，何無良也”，“夫夫婦人倫之始，豈可以忽賣忽贖”，張文等人肆意變更婚姻關(guān)系不符合情理，應(yīng)杖責(zé)。

在《分守道一件為強(qiáng)占民妻事》[11]中，反復(fù)無賴之徒陳奇經(jīng)早在數(shù)年之前就將女兒許娉于朱日嵩，平日里以姻家往來，但其“一日渝前盟，而歸女與何克登”。為何？陳奇經(jīng)辯稱其女早已許予何家，且有媒妁為證?！叭换橐鏊疄樾耪撸☉{媒妁”，司法官員認(rèn)為其提供的媒妁之人均在外地，父母之命，媒妁之言是古代婚姻的必備要件，依照情理推知媒妁之人一般為緊鄰鄉(xiāng)親，而“云作媒之齊安邦、王信現(xiàn)在江西。夫以為金屬之人，何以合巹?dòng)谔煅?？即緣之奇，亦奇不至此”，由此推出陳奇?jīng)辯解并不可信。

由以上案例可以看出，清朝的司法官員看重按照常人之理推論出案情。

（二）依靠情理進(jìn)行說服并作為判決依據(jù)

“凡官司用刑，總宜將所以應(yīng)責(zé)之故明白曉諭，令其知罪，然后施刑。”[12]合情合法、詳細(xì)細(xì)致的判決理由、定案依據(jù)是平息訟爭的有力武器。清代司法官員往往將情理作為定案的依據(jù)，因?yàn)榍槔砩钌钪哺诶习傩盏乃枷肜砟睢⑿袨榉绞街?，不會深?yuàn)W高深使人難以理解。在司法判決中，司法官員動(dòng)之以情，曉之以理，更多的時(shí)候是由一個(gè)老百姓的角度出發(fā)，設(shè)身處地地作出判決。如以下案件：

《兵巡道一件為群虎嚼民事》[13]

實(shí)得徐開元有堂叔徐鐘德經(jīng)商而故，遺妻胡氏，轉(zhuǎn)嫁陳恭二，主婚者有親故祝氏，交聘者有堂侄徐新茍，為媒則親戚生唐、胡、李、徐姓諸人，載在婚書，即開元亦列字書押，是婚娶原無弗明。借題起寡，在夫死未久，而兇服頓除，琵琶再抱，固屬情理不堪。但此中薄俗，往往而是，竟有此方蓋棺，而彼已合，甚且此未屬續(xù)，而彼即牽紅，風(fēng)化之漓，積習(xí)使然，固難獨(dú)責(zé)之一胡氏也。況在改歲之后，萬為尋常矣。

在該案例中，司法官員詳細(xì)地評價(jià)了孀婦胡氏在前夫尸骨未寒之際選擇改嫁他人，確實(shí)是對之前夫妻感情的漠視。但是責(zé)任卻不在胡氏，為何？不是因?yàn)榛橐龅男问揭┤缯f主婚人、媒介等一應(yīng)俱全，也不是因?yàn)槟疽殉芍?，改移不合常理，而是因?yàn)椤帮L(fēng)化之漓，積習(xí)使然”，“況在改歲之際，萬為尋常矣”。在一種行為廣泛地被人認(rèn)可并實(shí)踐時(shí)，該行為就獲得了一種大眾認(rèn)可的合理性，也即成了當(dāng)?shù)厝搜壑械那槔?，而符合?dāng)?shù)厝祟A(yù)期的判罰無疑是頗受歡迎的。

（三）合理處理情理與國法之間的沖突

“王法本乎人情”。[14]“夫律，國法也，即人情也”[15]?！奥衫?，本乎天理人情而定”[16]。清朝作為一個(gè)集封建法大成的朝代，法律道德化、禮法互補(bǔ)，情理道德與法律的融合已經(jīng)是十分全面、徹底，但是由于法律的滯后性以及清代疆域幅員遼闊，風(fēng)俗各異，律法與情理是存在一定的沖突的。清朝司法官員在律法與情理產(chǎn)生沖突時(shí)更多地是將律例看做是一個(gè)非常寬泛的界限，認(rèn)為不必苛刻遵循?！白岳碓~訟，原不必事事照例。但本案情節(jié)，應(yīng)用何律何例必須考究明白，再就本地風(fēng)俗，準(zhǔn)情酌理而變通之，庶不與律例十分相背?！盵17]日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為，情理是清代“最普遍的審判基準(zhǔn)”，“實(shí)定性”的法律反而是“情理的大海上時(shí)而可見的飄浮的冰山”。[18]婚嫁奸淫類案件本身具有濃厚的倫理屬性，其在審判過程中更為注重情理作用的發(fā)揮。譬如以下案例：

《本縣一件為憲勘局拐事》[19]

審得范學(xué)習(xí)家窘不聊其生，鬻妻俞氏與朱德桂為婦，傷哉貧也！生離之痛，慘于死別。三日后俞氏奔還，原夫于破鏡重圓，不顧落花隨水，致朱八九七以局拐控，亦無怪也。審俞氏以不忍割其幼女為辭，夫妻子母總有天性，嫁婦復(fù)歸，豈得已哉？但朱氏聘金不可不償，即令原媒范爾生等速著學(xué)習(xí)設(shè)處，清還德桂，以全俞氏母子可也。

《府送一件為憲究略良事》[20]

審得葉六三先以銀七兩轉(zhuǎn)聘江全明未配之妻吳妹為媳，今復(fù)得身價(jià)銀一十七兩賣予朱四七為從嫁婢矣?？鄤e生離，愁言江賦，移柯易葉，忽入朱門。吳妹合其飄零薄命，一任東風(fēng)再嫁哉！江全明與妹既有赤神之約，羅敷有夫，應(yīng)聯(lián)夙好。斷全明將原銀七兩還葉，而葉仍以十七兩還朱，歸妹可也。葉六三重資轉(zhuǎn)賣，杖復(fù)何詞。

在這兩個(gè)案件中，我們可以看出在古代三從四德的約束下婦女的人身支配權(quán)從來就不屬于自己，只是處在一個(gè)由父權(quán)到夫權(quán)的轉(zhuǎn)換過程中而已。在封建社會中作為擁有家長權(quán)的男子擁有家庭全部私有財(cái)產(chǎn)，其私有財(cái)產(chǎn)包括了以財(cái)禮娶進(jìn)的妻子。但在清代買妻賣妻是一種違法行為，“若用財(cái)買休賣休和娶人妻者，本夫本婦及買休人各杖一百，婦人離異歸宗，財(cái)禮入官”。[21]而以上兩個(gè)案件中呈現(xiàn)的情況表明司法官員默許民間對妻子的買賣。在第一個(gè)案件中是因?yàn)椴蝗绦目吹侥缸臃蛛x，夫妻離異的人倫悲劇故對人身關(guān)系進(jìn)行調(diào)整；而在第二個(gè)案件中是要對無良之人將妻子幾易起手進(jìn)行一定的懲處。我們可以看到在這兩個(gè)案件中司法官員對于違法的買妻賣妻是否違反律例的問題都進(jìn)行了回避，而是將案件的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了因此而引發(fā)的一系列民事案件。在百姓窮困的現(xiàn)實(shí)狀況下，買妻賣妻可以讓無力娶妻的男子完成“下以繼后世”的繁育任務(wù)，在清朝的民間其實(shí)是十分普遍的事情，因而并不被責(zé)難。大多數(shù)事關(guān)買妻買妻行為的糾紛鬧上衙門，所針對的不是“嫁賣生妻”是否合法的問題，也不是為了顧及婦女自我意志的實(shí)現(xiàn)而提起，而是另有原因，譬如說嫁后圖索錢財(cái)就占了相當(dāng)大的比例。而如果嚴(yán)格依照律法對當(dāng)事人進(jìn)行處罰，當(dāng)事人在尋求公權(quán)力救濟(jì)的時(shí)候獲得的卻是原被告兩敗俱傷的結(jié)果。在這種情況下當(dāng)事人多半都會選擇私力救濟(jì)，而這恰好是社會不穩(wěn)定的根源。

權(quán)衡利弊后，當(dāng)法律與普遍的情理不相重合，甚至互相排斥的時(shí)候，司法官員更多地是從情理的角度出發(fā)，兼顧法律。司法官員采取的是一種彈性的兼顧法律但不拘泥法律規(guī)定的處理方式。在這一處理方式中，依風(fēng)俗、依習(xí)慣及老百姓認(rèn)同的情理的確減小了司法執(zhí)行的阻力，也從實(shí)質(zhì)上照顧了百姓的需要。

三、依情理斷案的社會效果

（一）客觀上起到了“息訟”的社會效果

孔子主張“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”。中國傳統(tǒng)主流思想認(rèn)為，基于私人利益的訴訟是有違道德的要求的，也是對國法的挑戰(zhàn)。古代的司法官員將無訟作為“聽訟”的終極目標(biāo)。州縣審案，判斷是非對錯(cuò)、責(zé)任歸屬并不是最終的目的，其最終目的是通過“道之以德、齊之以禮”來化解爭端、減少訴訟。在依靠情理審結(jié)案件的指導(dǎo)思想下，審判官可以憑借本人對綱常禮教、人文風(fēng)俗的靈活理解尋求最便捷最符合當(dāng)事人期許的方式解決案件。而且情理要求司法官員以德司法、以情斷案的同時(shí)達(dá)到當(dāng)事人之間利益的平衡。這樣在各方當(dāng)事人都得到相對公平的判決后，既有司法機(jī)關(guān)不支持訴訟的強(qiáng)力限制，又有當(dāng)事人在“息訟”的大環(huán)境下培養(yǎng)的對訴訟的不認(rèn)同，當(dāng)事人自然不愿再訟。

（二）維護(hù)了家庭和諧關(guān)系，教化了百姓

“州縣官為民父母，上宣朝廷之德化，以移風(fēng)易俗；次奉朝廷之法令，以勸善懲惡。聽訟者所以行法令而施勸懲者也，明是非，剖曲直，鋤豪強(qiáng)，安良懦，使善者從風(fēng)而向化，惡者革面而洗心，則由聽訟以馴致無訟，法令行而德化亦興之，俱行矣?！庇纱丝梢娭菘h官“牧民”職能中很大的一項(xiàng)便是移風(fēng)易俗，推行教化。而推行教化往往是和審案聽訟聯(lián)接起來。[22]

依照情理斷案模式注重對當(dāng)事人原有關(guān)系的維護(hù)，使當(dāng)事人在不破壞原有和諧關(guān)系的前提下接受調(diào)解解決爭端。司法官員在訴訟中注重對情理的闡述,民事訴訟在解決糾紛本身的同時(shí)還起到了宣傳道德與移風(fēng)易俗的作用。清朝婚姻家庭訴訟的審理可以將其看成是一種帶有“能動(dòng)式說服作用”的司法活動(dòng)。在這種能動(dòng)式的說服過程中即沒有破壞原有的家庭組織架構(gòu)及建立在其上的倫理感情，也教化了百姓，維護(hù)了百姓間和諧融洽的關(guān)系。

[1]李鈞.判語錄存(余“序”)[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:2.

[2][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:36.

[3][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:37.

[4][日]滋賀秀三.中國法文化的考察[A].[日]滋賀秀三等.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:13-14.

[5][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:34.

[6]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:403.

[7]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:382.

[8]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:386.

[9]無名.刑幕要略.清光緒十八年浙江書局刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第五冊）[C].合肥:黃山書社,1997:3.

[10]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:223.

[11]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:224.

[12]徐棟輯.牧令書.清道光二十八年刊本[A].官箴書集成編纂委員會編.官箴書集成（第七冊）[C].合肥:黃山書社,1997:415.

[13]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:225。

[14]《刑案匯覽》卷四十《刑律》。

[15]《徐雨峰中丞勘語》卷四

[16]《未能信錄》卷一。

[17]方大湜：《平平言》卷二，

[18][日]滋賀秀三.清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].[日]滋賀秀三等.明清時(shí)期的民事審判與民間契約[C].北京:法律出版社,1998:36.

[19]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:228.

[20]楊一凡,徐立志主編.歷代判例判牘（第九冊）[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2005:226.

[21]《大清律例》卷十，“戶律·婚姻”，馬建石,楊育棠.大清律例通考校注[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1992:453.

[22]樊增祥.樊山判牘（編卷四）[M].上海:大同書局,1912:26.

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1673―2391(2014)05―0148―03

2014-02-26 責(zé)任編校：譚明華