喬安麗

（合肥師范學(xué)院，安徽 合肥230061）

我國勞務(wù)派遣制度的不足與完善
——以《修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》為視角

喬安麗

（合肥師范學(xué)院，安徽 合肥230061）

我國勞務(wù)派遣在急速發(fā)展的同時出現(xiàn)了許多問題。雖然2012年12月通過的《關(guān)于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定，但未能從根本上解決勞務(wù)派遣存在的問題。針對現(xiàn)有的勞務(wù)派遣人數(shù)快速增加、派遣機(jī)構(gòu)數(shù)量多且資質(zhì)差、被派遣勞動者合法權(quán)益受損等問題，建議借鑒世界其他國家經(jīng)驗，引入保證金制度，加強(qiáng)日常監(jiān)管，明確用人單位和派遣單位的責(zé)任劃分，開辟勞務(wù)派遣向直接雇傭轉(zhuǎn)化的渠道。

勞務(wù)派遣；勞務(wù)合同；同工同酬

勞務(wù)派遣在我國最早出現(xiàn)于1979年北京外企服務(wù)機(jī)構(gòu)開展的業(yè)務(wù)之中。在過去的三十多年里，勞務(wù)派遣在急速發(fā)展的同時也出現(xiàn)了很多問題。因此，2008年頒布的《勞動合同法》用專章規(guī)定了勞務(wù)派遣制度。在《勞動合同法》頒布后，勞務(wù)派遣領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新問題和新現(xiàn)象：勞務(wù)派遣人數(shù)呈現(xiàn)“井噴式”增長；多數(shù)派遣崗位突破了《勞動合同法》規(guī)定的“三性”的限制；勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)數(shù)量增多且資質(zhì)較差；勞動者的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。針對以上問題，全國人大常委會在2012年通過《關(guān)于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（以下簡稱《修改決定》），進(jìn)一步完善了勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。然而，該《修改決定》仍有很多不足之處，未能徹底解決勞務(wù)派遣存在的問題。本文在分析《修改決定》的基礎(chǔ)上，對我國勞務(wù)派遣法律制度的完善提出建議。

一、《修改決定》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定

（一）設(shè)立行政許可，提高準(zhǔn)入門檻

我國勞務(wù)派遣人數(shù)在最近十年內(nèi)迅猛增長。全國總工會研究室2011年進(jìn)行的全國企業(yè)職工勞動經(jīng)濟(jì)權(quán)益現(xiàn)實狀況及思想動態(tài)問卷調(diào)查結(jié)果顯示，2011年我國企業(yè)勞務(wù)派遣工總量約為3700萬人，占企業(yè)職工總數(shù)的13.1%。[1]在世界其他國家，勞務(wù)派遣作為非主流的靈活就業(yè)方式，人數(shù)一般不會超過就業(yè)總?cè)藬?shù)的3%。[2]在國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)的20個門類中，有16個存在勞務(wù)派遣現(xiàn)象。[3]大部分勞務(wù)派遣工分布在用工單位的一線。材料顯示，廣東省金融系統(tǒng)57.4%的派遣工從事主業(yè)崗位。在某國有銀行廣州15家分支行當(dāng)中，有2900名派遣工在一線柜臺工作，占其員工總數(shù)的91.5%。[4]勞務(wù)派遣的崗位性質(zhì)大多突破了臨時性、輔助性、替代性的限制，且用工期呈現(xiàn)長期化趨勢。勞務(wù)派遣人數(shù)的急速增長也帶來了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的迅猛發(fā)展。2011年，我國從事勞務(wù)派遣的公司已達(dá)2.6萬家以上。[5]

針對以上情況，為遏制勞務(wù)派遣數(shù)量和規(guī)模的極度擴(kuò)張，《修改決定》在原《勞動合同法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，提高了設(shè)立勞務(wù)派遣企業(yè)的條件，將原先要求的五十萬注冊資本提升為二百萬，并要求具有相應(yīng)的經(jīng)營場所和設(shè)施以及勞務(wù)派遣管理制度。同時，《修改決定》還規(guī)定了行政許可前置制度，即明確了經(jīng)營勞務(wù)派遣的企業(yè)需依法申請行政許可。

（二）明確同工同酬

同工同酬一直是勞務(wù)派遣領(lǐng)域的核心問題。同工同酬權(quán)利的保障和實現(xiàn)直接關(guān)系到被派遣員工的切身利益。然而，在勞務(wù)派遣領(lǐng)域，派遣工同工同酬的權(quán)利常常得不到保障。2010年，北京市職工年均工資為50415元（包括個體工商戶）；相比之下，北京市57.8%的勞務(wù)派遣工月工資收入在1160—2000元之間，24.3%的勞務(wù)派遣工月工資收入在2000—3000元之間。[6]因此，《修改決定》在原《勞動合同法》第63條的基礎(chǔ)上更詳細(xì)地規(guī)定了勞務(wù)派遣同工同酬原則，進(jìn)一步明確被派遣勞動者同工同酬的參照標(biāo)準(zhǔn)為“本單位同類崗位”或“用工單位所在地相同或相近崗位”，并明確了同工同酬的著眼點在于“相同的勞動報酬分配辦法”。

（三）將勞務(wù)派遣明確限定在“三性”崗位

《修改決定》對勞務(wù)派遣“三性”的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，將原《勞動合同法》中的“一般”改為“只能”，將勞務(wù)派遣用工范圍嚴(yán)格限制為“臨時性、輔助性、替代性”崗位；第二，明確了“臨時性、輔助性、替代性”崗位的具體含義；第三，要求用工單位將勞務(wù)派遣用工嚴(yán)格控制在一定比例內(nèi)。從以上三點不難看出《修改決定》對勞務(wù)派遣適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制的立場。

二、《修改決定》的不足之處及未能解決的問題

雖然《修改決定》較為全面地規(guī)定了勞務(wù)派遣的相關(guān)內(nèi)容，但仍存在不足之處。同時，勞務(wù)派遣領(lǐng)域還存在《修改決定》未能解決的問題。

（一）提高注冊資本金效果有限

《修改決定》將勞務(wù)派遣單位的注冊資本金由五十萬提高到二百萬。但是，注冊資本金僅僅是對公司設(shè)立時的資本要求，至于公司設(shè)立后該資金的用途和去向，《修改決定》并未作出明確規(guī)定。對于開展兼營業(yè)務(wù)的派遣企業(yè)，很難保證其注冊資金不會被用于其他業(yè)務(wù)。因此，通過提高注冊資本金來對勞務(wù)派遣公司進(jìn)行篩選并提升勞務(wù)派遣公司實力的效果非常有限。

（二）同工同酬有待完善

同工同酬是一個比較復(fù)雜的問題。究竟何為同工同酬，《勞動合同法》以及《修改決定》并未作出規(guī)定。至于用人單位若違反同工同酬的規(guī)定，舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)，違反同工同酬規(guī)定將承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，被派遣勞動者若未享受同工同酬的權(quán)利，通過何種途徑獲得救濟(jì)等問題，《修改決定》也未作出詳細(xì)規(guī)定。

另外，部分企業(yè)很可能為了規(guī)避同工同酬的規(guī)定，而將勞務(wù)派遣工和直接用工分派到不同的崗位。勞務(wù)派遣工有可能會集中于“臟、險、苦、累、差”的“低端”崗位。這對于被派遣勞動者將更加不利。

（三）“三性”規(guī)定模糊

在原《勞動合同法》的基礎(chǔ)上，《修改決定》對“三性”進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定，但這些規(guī)定在實際操作中能否達(dá)到立法者希望的效果，值得商榷。對“輔助性”崗位的判斷取決于對“主營業(yè)務(wù)崗位”的判斷，而《修改決定》并未對“主營業(yè)務(wù)崗位”作出清晰的界定。這將直接導(dǎo)致在具體案件中對“輔助性”崗位的界定不清，為擴(kuò)大“輔助性”崗位的范圍提供了可能性。同時，由于不同行業(yè)具有不同的特點，企業(yè)在發(fā)展過程中會不斷調(diào)整發(fā)展戰(zhàn)略，“輔助性”的定義也在不斷變化之中。

此外，“臨時性”的規(guī)定與《勞動合同法》第58條相矛盾?！秳趧雍贤ā返?8條第2款規(guī)定，“勞務(wù)派遣企業(yè)必須與員工簽訂2年以上勞動合同”，“臨時性”崗位卻要求使用派遣勞動者不超過6個月。這個矛盾只能有兩種解決辦法：勞務(wù)派遣單位要么具備極強(qiáng)的勞動力配置能力，在6個月工作期限屆滿后能立即找到新的崗位派遣勞動者；要么對6個月以后無派遣任務(wù)的勞動者發(fā)放最低標(biāo)準(zhǔn)工資，直到其被重新派遣為止?，F(xiàn)實中，我國絕大多數(shù)勞務(wù)派遣企業(yè)不具備第一種情形所要求的勞動力配置能力，6個月的期限規(guī)定實施后，第二種情形將會廣泛出現(xiàn)。這在無形中極大地增加了勞務(wù)派遣單位的負(fù)擔(dān)，對勞務(wù)派遣單位以及整個派遣行業(yè)的發(fā)展有弊而無利。

（四）責(zé)任劃分不明確

《修改決定》關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)的規(guī)定缺少可操作性。其僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位需與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對于損害的類型和責(zé)任的具體承擔(dān)方式并未作詳細(xì)的規(guī)定，在無形中加大了勞務(wù)派遣單位的責(zé)任。連帶責(zé)任的規(guī)定也不利于雙方對風(fēng)險的控制，同時會給勞動者維權(quán)帶來一定的困難。這一規(guī)定也意味著勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，用工單位可不與其承擔(dān)連帶責(zé)任。這將不利于抑制用工單位超出“三性”崗位范圍使用派遣工。[7]

（五）未對異地派遣作出規(guī)定

我國各地的社會保險繳納標(biāo)準(zhǔn)不同。在異地派遣中，勞務(wù)派遣單位可選擇在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)登記，再將勞動者派遣到經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)。由于我國勞動者的社會保險繳費數(shù)額和當(dāng)?shù)氐墓べY情況掛鉤，派遣企業(yè)可以以異地派遣來降低社會保險的支出。異地派遣降低了被派遣員工的社會保險待遇，嚴(yán)重侵害了他們的權(quán)益。

三、完善我國勞務(wù)派遣制度的建議

（一）引入保證金制度

注冊資金在公司注冊驗資后即可收回。它僅能表明公司成立時的資金實力，在公司運營中無法起到保障作用。因此，世界上很多國家對勞務(wù)派遣行業(yè)規(guī)定了保證金制度。例如：法國規(guī)定，勞務(wù)派遣公司必須在其選擇的金融機(jī)構(gòu)存有一定數(shù)目的保證金，以保證及時支付員工工資、福利和社會保險費。保證金數(shù)額由政府定期調(diào)整。印度《合同工（管理和廢止）法案》規(guī)定，派遣企業(yè)必須支付保證金，以保障及時支付派遣員工的工資。[8]

我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗，要求勞務(wù)派遣企業(yè)按派遣員工數(shù)量繳納保證金，將其存入主管部門指定的賬戶。保證金用以擔(dān)保支付派遣勞動者的勞動報酬和社會保險費，并不得挪作他用，以確保派遣工薪酬的及時支付以及對違法派遣責(zé)任的及時追究。

（二）加強(qiáng)日常監(jiān)管

《勞動合同法》以及《修改決定》均未涉及對勞務(wù)派遣企業(yè)的日常監(jiān)管。很多國家都通過報備制度對勞務(wù)派遣及用工單位進(jìn)行監(jiān)管。比如在德國，勞務(wù)派遣企業(yè)每半年要向聯(lián)邦就業(yè)服務(wù)局（許可證審批機(jī)構(gòu)）提供按照性別、國籍、職業(yè)以及從事勞務(wù)派遣之前的就業(yè)類型分類的派遣員工數(shù)量，按照行業(yè)劃分的用工企業(yè)數(shù)量，與每個雇員簽訂的勞動合同的數(shù)量、期限以及每一次轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)中每個雇員的工作日數(shù)量。[9]

我國應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，建立備案及年審制度，按年度向?qū)徟鷨挝贿M(jìn)行備案，接受年審。備案內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括派遣勞動者的數(shù)量、性別、職業(yè)、薪酬以及社會保險繳納情況等。對于異地派遣，應(yīng)在用工地和注冊地同時備案，便于兩地對異地派遣的監(jiān)控和管理。

（三）明確用人單位和派遣單位的責(zé)任劃分

對于用工單位和派遣單位的責(zé)任劃分，《修改決定》僅規(guī)定了派遣單位的連帶責(zé)任。用工單位和派遣單位對勞動者的管理和控制分屬不同階段：派遣企業(yè)在人力資源管理和勞動法方面指揮和控制員工，具體表現(xiàn)為簽訂、修改勞動合同，支付工資，支付社會保險費用等；用人單位在生產(chǎn)過程中對勞動者享有指揮和控制的權(quán)利，包括工作時間、休息休假等內(nèi)容?！缎薷臎Q定》規(guī)定的連帶責(zé)任在無形中加大了勞務(wù)派遣單位的風(fēng)險，對于不在其管控之內(nèi)的事項，讓其承擔(dān)連帶責(zé)任是不合理的。

建議用人單位和派遣單位相互承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在勞動者權(quán)益受損時，如果用工單位或派遣單位無能力獨立承擔(dān)全部責(zé)任，則由對應(yīng)的派遣單位或用工單位承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如此也可以督促派遣單位對用工單位用工過程進(jìn)行監(jiān)督，亦可促使用工單位選擇資質(zhì)較好、規(guī)模較大的派遣公司尋求派遣員工。

（四）開辟派遣用工向直接雇傭轉(zhuǎn)化的渠道

勞務(wù)派遣制度的目的在于實現(xiàn)靈活用工。對于長時間在用人單位派遣的員工或多次派往同一用人單位的員工，應(yīng)開辟派遣用工向直接雇傭轉(zhuǎn)化的渠道，使這部分派遣員工轉(zhuǎn)化為用工單位的直接雇員。

很多國家都規(guī)定了派遣用工向直接雇傭的轉(zhuǎn)化。例如：荷蘭根據(jù)1999年的集體協(xié)議（此后多次續(xù)簽），在2年內(nèi)或者連續(xù)續(xù)簽8次勞動合同后，勞務(wù)派遣員工與派遣企業(yè)之間的合同將轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同。[10]韓國1998年通過的《被派遣勞動者保護(hù)法》第6條第3款規(guī)定：“使用兩年以上的被派遣勞動者被視為用人單位直接雇傭的勞動者?！盵11]借鑒國外規(guī)定，筆者認(rèn)為我國相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)明確，連續(xù)使用2年以上的被派遣勞動者應(yīng)被視為用人單位的直接雇員。通過開辟派遣用工轉(zhuǎn)化為直接雇傭的渠道，強(qiáng)化對派遣勞動者權(quán)益的保障，以解決勞務(wù)派遣長期化、沖擊正規(guī)就業(yè)的問題。

[1][5][6]來有為.我國勞務(wù)派遣行業(yè)發(fā)展中存在的問題及解決的思路[J].經(jīng)濟(jì)縱橫,2013(5).

[2]中國人力資源和社會保障部勞動科學(xué)研究所.勞務(wù)派遣研究[EB /OL].http://www.ilss.net.cn/n1196/n23277/n23376/12561034.ht ml,2011-03-07.

[3]全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查[J].中國勞動,2012(5).

[4]張洋,白龍.勞務(wù)派遣亂象該管管啦！[N].人民日報,2011-11-29.

[7]王全興,楊浩楠.試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學(xué)學(xué)報,2013(3).

[8][9][10][11]鄭東亮,李天國,陰漫雪.勞務(wù)派遣的發(fā)展與規(guī)制——來自國際經(jīng)驗和國內(nèi)實踐的調(diào)查研究[M].北京:中國勞動社會保障出版社,2010.

D922.5

A

1673―2391(2014)05―0137―03

2013-12-26 責(zé)任編校：王 歡