荀曉陽

（浙江省人民檢察院，浙江杭州310012）

我國檢察機關自由裁量權制度之完善

荀曉陽

（浙江省人民檢察院，浙江杭州310012）

檢察官自由裁量權對于實現(xiàn)個案公正、節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率、實現(xiàn)程序公正等均具有積極而重要的意義。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》只明確了檢察機關相對不起訴的自由裁量權，與其他國家相比存在權限過小、相對不起訴的效力不確定、制約不夠等問題，極大地妨礙了檢察機關自由裁量權目的的實現(xiàn)。應逐步擴大檢察機關自由裁量權的權限并完善制約機制。

自由裁量權；相對不起訴；附條件不起訴；辯訴協(xié)商；公訴轉自訴

1996年我國《刑事訴訟法》廢除了免予起訴制度，但保留了該制度的合理內核，賦予檢察機關一定的自由裁量權，建立了相對不起訴制度。這一制度一直延續(xù)到2012年《刑事訴訟法》。我國長期以來形成的“重打擊、輕保護”的傳統(tǒng)使得檢察機關自由裁量權并沒有引起學界和實務界足夠的重視。2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要確保依法、獨立、公正行使檢察權。在我國努力建設公正、高效、權威的社會主義司法制度的背景下，如何既充分發(fā)揮檢察機關自由裁量權應有的積極作用，又確保其得到正確行使，是目前迫切需要解決的問題。

一、檢察機關自由裁量權的起源及概念

（一）檢察機關自由裁量權的起源

檢察機關自由裁量權（the prosecutor's discretionary power）發(fā)端于英國，與英美法系的法律傳統(tǒng)、當事人訴訟理念等息息相關。其經歷了由嚴格管控檢察機關到賦予檢察機關一定裁量權的轉變。

在中世紀歐洲，檢察機關行使起訴權基本不受制約，為保證公訴活動的嚴肅性，維護法律的權威，起訴法定主義應運而生。起訴法定主義要求檢察機關嚴格依照法律規(guī)定行使公訴權，排斥檢察機關的自由裁量。

時過境遷，由于輕刑化和非犯罪化刑事政策的刑罰個別化思想的濫觴，“一刀切”式的起訴法定主義越來越不合時宜。自上世紀60年代起，各國對檢察機關乃至檢察官不斷放權，不起訴裁量權、附條件不起訴權、辯訴交易權等先后得以確立，起訴便宜主義蔚然成風。起訴便宜主義不要求檢察機關對所有的犯罪案件都提起公訴，而是可以根據(jù)案件的具體情況決定起訴與否。這就是自由裁量的體現(xiàn)。可見，檢察機關自由裁量權對于現(xiàn)代訴訟程序而言是不可或缺的。

（二）檢察機關自由裁量權的概念

根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，“自由裁量權指根據(jù)具體情況作出決定和裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的”。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》，檢察機關自由裁量權是指檢察機關對刑事案件選擇適用指控、起訴、不起訴、辯訴交易和量刑建議的權力。[2]

我國學界對檢察機關自由裁量權存在不同的認識。綜合各家觀點，筆者認為，檢察機關自由裁量權是指檢察機關在行使檢察權的過程中，為了兼顧公平與效率，依法享有的就具體案件酌情作出合理決定的靈活權力。

二、檢察機關自由裁量權的價值分析

在刑事訴訟發(fā)展過程中，立法者的追求經歷了從實體真實向程序正義、從真理原則向真理與價值統(tǒng)一原則轉變的過程。檢察機關自由裁量權的價值也在其權力運行中逐漸彰顯，并在相關制度中得以實現(xiàn)。[3]

（一）正義與效率的合理調和

在訴訟過程中，公正與效率這兩種價值相生相克。不公正的效率沒有意義，低效的正義也非正義。檢察機關自由裁量權體現(xiàn)了正義與效率的兼容。它克服了起訴法定主義片面追求實體正義而忽視效率的弊端，以犧牲部分可容忍的正義為成本，收獲了訴訟的高效，實現(xiàn)了正義與效率的共存共榮。而且，基于社會轉型期各類刑事案件的高發(fā)，有限的刑事司法資源捉襟見肘，不可能對所有犯罪均實行嚴格、復雜的刑事訴訟程序。從這點來看，賦予檢察機關自由裁量權，放棄追究或從輕發(fā)落部分犯罪，這種可容忍的正義犧牲既具有一定的合理性，也具有很大的必然性?？偠灾?，檢察機關自由裁量權可以對正義價值與效率價值的沖突進行有效調和，實行二者的平衡與和諧。

（二）報應論刑罰觀與預防論刑罰觀的平衡

關于刑罰的理念經歷了報應論、預防論、一體論的演變過程。報應論主張有罪必罰、罪罰相當，反對檢察機關自由裁量權。而預防論主張刑罰的目的應著眼于未來，刑罰的輕重取決于預防犯罪的需要。這要求我們根據(jù)實際情況酌量刑罰，從而為檢察機關自由裁量權提供了理論支持。由于報應論和預防論都有其片面性，兼容二者的一體論開始流行。一體論主張檢察機關自由裁量權不應被禁止，但也不應隨意而為，而應合理、適當?shù)匦惺?。檢察機關自由裁量權的運行應吸收報應論刑罰觀與預防論刑罰觀的合理內核，促進二者的平衡。

（三）一般正義與個別正義的協(xié)調

正義是法律恒久追求的價值，而“法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情況”。[4]因此，法律只能實現(xiàn)抽象的一般正義，亦使社會上絕大多數(shù)人獲得公平公正，至于某些特殊的個體，則無法單純依靠法律實現(xiàn)其合理訴求，而需要藉由法律之外的他物來實現(xiàn)個別正義。

檢察機關自由裁量權要求在遵循法律理性的前提下，注意具體案件的特質，充分考慮案件及當事人的實際情況，有針對性地予以處理，從而實現(xiàn)個別正義。法條雖然在形式上符合“法律面前人人平等”的普遍性要求，但極有可能因規(guī)則的僵化或異化而引致實質上的不平等。因此，社會正義的實現(xiàn)不能完全依靠規(guī)則本身，而根據(jù)規(guī)則“具體情況具體分析”的檢察機關自由裁量權可能更符合法律“實質合理性”的要求，從而在實現(xiàn)一般正義的基礎上，對個體作到公平公正合理的對待。

三、我國檢察機關自由裁量權的實施現(xiàn)狀

（一）適用條件過于嚴苛

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，人民檢察院作出相對不起訴的決定，必須同時具備兩個條件，即“犯罪情節(jié)輕微”和“依法無需判刑或免予刑罰”。如此嚴苛的要求對檢察機關自由裁量權的作用空間進行了過分的壓縮。司法實踐中，同時具備這兩個條件的案件并不常見，因此，檢察機關自由裁量權的積極作用難以充分發(fā)揮。這與外國對于大多數(shù)輕微犯罪案件，檢察機關均可使用自由裁量權的情況大相徑庭，也說明我國檢察機關自由裁量權的行使仍然過于謹慎。

（二）適用程序不盡合理

按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第289條，檢察機關作相對不起訴決定需要遵循以下程序：首先須取得承辦檢察官、公訴部門領導、主管檢察長、檢察長對犯罪嫌疑人可予以相對不起訴的共識，其次由檢察長提請檢察委員會批準，最后由檢察委員會集體討論決定是否批準不起訴。如此嚴密的控制流程可以大幅減少錯案的發(fā)生，但也會使檢察官望而卻步，其主動、積極適用相對不起訴的意愿降低，最終導致不起訴的適用率明顯偏低。

（三）我國檢察官不享有獨立的自由裁量權

我國憲法和法律只承認檢察機關集體行使檢察權的合法性，檢察官個人是不能獨立行使自由裁量權的。這與國外很多國家檢察官相對獨立，有權以個人名義作出決定并承擔相應責任的情況存在很大的差別。盡管我國開始改革主訴檢察官制度，意圖不斷提升檢察官的獨立地位，但檢察官只能決定如何起訴，仍然不能自行決定是否起訴。

（四）對檢察機關自由裁量權的限制不夠

法律賦予檢察機關自由裁量權，對檢察權的依法合理行使具有重要的意義。然而，自由裁量權是一把“雙刃劍”，用之不當，非但不能實現(xiàn)公平正義、提高效率效益，反而會損害司法公正和法治權威。所以，必須有效控制自由裁量權，以防止濫用。在“宜粗不宜細”的立法精神指導下，我國法律存在規(guī)則簡陋、體系混亂、彈性過大的弊端，可操作性不高。加之我國檢察官的業(yè)務水平、職業(yè)道德等還有待提高，使得我們的檢察機關自由裁量權存在被濫用的可能性。

四、我國檢察機關自由裁量權制度的完善措施

（一）逐步擴大檢察機關自由裁量權的權限

1.擴大附條件不起訴制度的適用范圍

縱觀檢察機關自由裁量權在兩大法系國家的發(fā)展，檢察機關不但擁有法定不起訴、證據(jù)不足不起訴以及微罪不起訴的決定權，還擁有辯訴交易、附條件不起訴以及程序分流的權力。在美國，辯訴交易制度不僅常見于司法判例中，而且被納入了成文立法。德國于2007年進行《刑事訴訟法》的修訂，在第153條a款增補了附條件不起訴制度。法國、荷蘭、日本等國的立法也體現(xiàn)出不斷擴大檢察機關自由裁量權的趨勢。[5]

反觀我國，《刑事訴訟法》只對起訴和不起訴以及對未成年人的附條件不起訴進行了規(guī)定。筆者認為，附條件不起訴的適用對象應當是可塑性比較強且主觀惡性不大的犯罪嫌疑人。可將初次犯罪、有自首或者立功情節(jié)等情形的犯罪嫌疑人納入附條件不起訴的適用范圍，以體現(xiàn)懲辦與寬大相結合的刑事政策，及時化解社會消極因素，維護社會穩(wěn)定，同時節(jié)約司法資源，使司法機關集中力量去打擊更嚴重的犯罪。

2.增強檢察官的獨立性

按照《檢察官法》的要求，我國多年來嚴格執(zhí)行公開招考和國家統(tǒng)一司法考試制度，嚴把進人關，確保具備較高法律專業(yè)能力和職業(yè)道德素質的人員進入檢察部門。在此前提下，我們應該逐步提高檢察官的獨立地位，賦予其更多的決定權，簡化檢察機關行使自由裁量權的程序。如此可以充分發(fā)揮程序分流的作用，節(jié)省司法資源，提升司法效能。不容回避的是，更大的自由裁量空間也有可能會產生權力濫用、權力尋租等不良影響，但這些可以通過系統(tǒng)的控權機制和嚴格的法律責任制度加以消弭。

3.建立辯訴協(xié)商制度

辯訴協(xié)商是與辯訴交易既相互聯(lián)系又存在差別的概念，是我國學者對辯訴交易進行中國式改造后的稱謂。國外的辯訴交易制度主要是為了獲得犯罪嫌疑人“自認”這一證據(jù)，從而減輕檢察機關的證明責任，達到對犯罪嫌疑人定罪量刑的目的。該制度的產生與國外的刑事訴訟證明標準及沉默權有關。但是，由于我國的訴訟理念與國外存在較大差異，大多數(shù)學者認為我國不能全盤照搬國外的辯訴交易制度，應當結合我國的司法實際，適當引進辯訴交易制度，建立辯訴協(xié)商制度。

筆者認為，首先應通過立法規(guī)定能夠進行辯訴協(xié)商的案件范圍，即僅限于事實清楚、證據(jù)確鑿的犯罪案件；其次應明確可以進行辯訴協(xié)商的事項；最后，結合我國的司法實踐，辯訴雙方可就能否適用簡易程序以及檢察部門是否向法院提出減刑建議兩個方面進行協(xié)商。辯訴協(xié)商可以在實現(xiàn)相對正義的同時提高司法效率，是發(fā)揮檢察機關自由裁量權的途徑之一。

（二）完善制約機制

1.強化相對不起訴中相關主體的程序權利

權力不被監(jiān)督則易被濫用，這是亙古不變的至理名言，而以權利來制約權力亦是各國的常見做法。由于我國刑事訴訟采用職權主義模式，公、檢、法在刑事訴訟中權力過于強大，極易侵犯犯罪嫌疑人、被告人、被害人等相關主體的合法權益。隨著公民人權意識的覺醒，我國應順應國際社會重視人權保障的趨勢，賦予犯罪嫌疑人，被告人、被害人等相關主體更多的程序權利。筆者認為，檢察機關在作出相對不起訴的決定時，應當賦予相關主體一定的程序權利，如律師幫助權、知情權、申訴權等。這不僅可以實現(xiàn)相關主體的合法權益，還能通過強化的權利對抗強大的權力，從而對檢察機關自由裁量權的行使起到一定的制約作用。

2.完善公訴轉自訴制度

為有效控制檢察機關濫用自由裁量權，更為被害人的人權保護計，我國《刑事訴訟法》第176條規(guī)定了公訴轉自訴制度：如被害人對檢察機關的不起訴決定不服，可以向上一級人民檢察院申訴，請求其復查，亦可不經申訴直接向法院提起自訴。該規(guī)定的積極意義不言而喻，但是卻與世界各國強化公訴、弱化甚至取消自訴的潮流相悖。況且以自訴制約公訴難免損害國家公訴權威，也容易導致被害人濫訴而徒增法院訟累。[6]

基于上述理由，再結合我國的刑事司法狀況，筆者認為，不可全盤否定公訴轉自訴制度，而應在保留其合理內核的基礎上加以改良。被害人在不服檢察機關作出的不起訴決定時，可提請法院對該決定進行審查。法院應當接受該申請并進行嚴格審查。如發(fā)現(xiàn)有誤，檢察機關應當起訴而未提起訴訟的，法院應建議檢察機關對犯罪嫌疑人提起公訴。若檢察機關執(zhí)意不為，法院可直接受理被害人的自訴。這樣既避免了公訴轉自訴制度的不足，使檢察機關的司法權威和公信力不致受損，也實現(xiàn)了對檢察機關自由裁量權的合理控制，更好地維護了相關主體的合法權益。

3.增強外部制約監(jiān)督

檢察機關是我國專門的法律監(jiān)督機關，有權監(jiān)督其他機關的行為，但其自身卻缺乏必要的適度的監(jiān)督。近年來，我國積極施行人民監(jiān)督員制度。根據(jù)《最高人民檢察院關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》第3條，人民監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)其他人民檢察院的有關部門及檢察人員有五種情形的，可以通過其擔任人民監(jiān)督員的人民檢察院向有管轄權的人民檢察院提出監(jiān)督意見，有管轄權的人民檢察院應當按照本規(guī)定啟動監(jiān)督程序。設立人民監(jiān)督員制度的初衷主要是為了監(jiān)督檢察機關偵查職務犯罪的行為，對制約檢察機關的權力發(fā)揮了積極的作用。我們可以逐步擴大人民監(jiān)督員制度的監(jiān)督范圍，將其延伸到檢察機關自由裁量權的運用方面，以防止檢察機關濫用自由裁量權。

此外，我國公民有監(jiān)督國家權力的權利，檢察權自然也要接受公民的監(jiān)督和制約。一方面，憲法和法律賦予公民廣泛的實體權利，如舉報權、控告申訴權，使之與權力結構相平衡。另一方面，社會輿論、新聞媒體、社會團體等社會集體力量也應對檢察機關自由裁量權進行監(jiān)督。

[1][英]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].李雙元等譯.北京:法律出版社,2003:329.

[2]Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary(Seventh Edition)[Z].MN US:West Publishing Company,2004.

[3]鐘箐.相對不起訴制度的借鑒與完善——兼談檢察官自由裁量權的運用與法律控制[A].中國檢察（五）[C].北京:中國檢察出版社,2004:297.

[4][美]博登海默.法理學：法律哲學和法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,1999:128.

[5]蔡巍.自由裁量權比較研究[D].北京:中國政法大學,2009.

[6]陳嵐.論檢察官的自由裁量權——兼析起訴便宜原則的確立及其適用[J].中國法學,2000(1):129.

D926.3

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1673―2391(2014)04―0153―03

2014-02-27 責任編校：王歡