謝瞭

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

我國海外公民權(quán)益保護的進路
——以國際法人本化為視角

謝瞭

（湖南師范大學法學院，湖南長沙410081）

在國際法“人本化”的發(fā)展趨勢下，各國不同程度地選擇外交手段來保護本國海外公民的權(quán)益。它在一定程度上突破了傳統(tǒng)國際法的國家權(quán)利的觀念，傾向于強調(diào)國家的義務和責任。面對侵害我國海外公民權(quán)益頻發(fā)的情況，如何采用外交及領(lǐng)事保護的手段來有效防范國際侵權(quán)行為是我國現(xiàn)在外交實踐工作的重點和難點。

國際法；國際法人本化；海外公民權(quán)益；外交和領(lǐng)事保護

在國際法“人本化”的發(fā)展趨勢下，各國不同程度地選擇外交手段來保護本國海外公民的權(quán)益，這給國際社會帶來了新的課題。雖然它在一定程度上突破了傳統(tǒng)國際法的國家權(quán)利的觀念，傾向于強調(diào)國家的義務和責任，但是如何有效防范國際侵權(quán)行為并對在海外的公民予以救濟仍然是各主權(quán)國家外交實踐的難點。

一、國際法人本化衍生出的海外保護的國際義務理念

隨著對外開放程度和綜合國力的提升，我國的出境人數(shù)呈現(xiàn)出爆炸式增長。據(jù)報道，我國出境人數(shù)于2008年首次超過5000萬，而且每年以近500萬人次的數(shù)量增長。我國每年處理各類領(lǐng)事和外交保護案件不少于3萬件，其中涉及恐怖襲擊、綁架和勞務糾紛等。可見，我國海外公民的人身安全和財產(chǎn)利益正面臨嚴重的威脅。與此同時，在調(diào)整國際社會法律關(guān)系的層面上出現(xiàn)了所謂的“人本化”趨向。它主要是指：“國際法的理念、價值、原則、規(guī)則、規(guī)章和制度越來越注重單個人和整個人類的法律地位、各種權(quán)利和利益的確立、維護和實現(xiàn)”。國際法“人本化”有兩個突出的特征：一是主體對象并非單指個人而是包括整個人類，其中個人既指自然人又指法人；二是國際社會逐漸傾向于思考人的權(quán)利或整個人類的利益是否得到公平合理的分配與保護，出現(xiàn)了大量與此相關(guān)的國際規(guī)則和制度等等。

就保障本國海外公民的權(quán)益來說，絕大多數(shù)的國家往往采取的是有限的領(lǐng)事保護而非外交保護手段來應對侵權(quán)糾紛。因為，按照國際法外交保護屬于一個國家的權(quán)利，意味著當其國民遭受到他國的侵害時，居住國或國籍國有權(quán)視具體情況來決定是否行使外交保護的自由。[1]否則，一國動輒實施外交保護容易引起國際摩擦，不利于國際社會的和平與穩(wěn)定，因而主權(quán)國家都極力避免采取外交保護策略。然而，隨著現(xiàn)代人道主義、人權(quán)理論和國際人權(quán)法影響的深入，加上現(xiàn)實的迫切需求，特別是那些宗教、種族等非經(jīng)濟因素的犯罪案件，致使一些國家不得不實行外交保護。值得注意的是，其規(guī)模和程度近年來明顯呈上升態(tài)勢。因此，主張外交保護乃一國之義務的呼聲此起彼伏。

二、當前我國外交保護機制的缺失

誠然國際社會人本化在諸多領(lǐng)域有所體現(xiàn)，但要根本改變外交保護之于一個國家的權(quán)利屬性，就現(xiàn)階段而言卻難以實現(xiàn)。這一現(xiàn)狀意味著國家實行外交保護受到局限，各國尚需完善國內(nèi)外交及領(lǐng)事保護的立法、執(zhí)法等環(huán)節(jié)，尤其是要加強外交保護的國際交流與合作。在此形勢下，接連發(fā)生的海外侵權(quán)案件也從側(cè)面暴露出了我國外交與領(lǐng)事保護機制存在的不足。

（一）缺乏外交及領(lǐng)事保護工作的專項立法

我國缺乏最高法律效力等級的規(guī)范性文件來指導外交及領(lǐng)事保護工作，產(chǎn)生了一定的負面效應。首先，在預防機制方面，大量程序性的事項由于欠缺法律的明文規(guī)定導致提供的信息不具有時效性和可操作性。如僅有外交部在其官方網(wǎng)站上發(fā)布的《中國領(lǐng)事保護和協(xié)助指南》，[2]宣傳渠道單一，信息更新慢，而且有關(guān)的海外安全預警多為概括性的表述，不能起到風險預防的效果。其次，在經(jīng)費和人員的配備方面，相比歐美等發(fā)達國家，我國的領(lǐng)事和外交人員數(shù)量以及專項的資金費用明顯不足。[3]單就領(lǐng)事官員數(shù)量而言，處理海外糾紛最多的美國，其領(lǐng)事人員高達近8000人，英國、法國也超過1000人。而我國派往境外的領(lǐng)事官員不足千名，專門從事領(lǐng)事保護工作的人員不及總數(shù)的一半。實際上，一個國家領(lǐng)事保護與外交保護是相互作用、相互影響的。具體來說，領(lǐng)事保護一般是在前期起到臨時救濟的作用，而外交保護則作為后置手段，通常用來處理重大的國際安全事件。如此來看，我國領(lǐng)事工作機制的不完善顯然給后期的外交保護工作埋下了不小的隱患。

（二）單一國籍原則有礙我國人權(quán)保護的國際化進程

一些國際人權(quán)文件明確規(guī)定，如果國內(nèi)救濟措施不符合人權(quán)公約的要求，或者不足以補償被侵權(quán)者，國際組織可以提供進一步的救濟措施。不論是根據(jù)國際人權(quán)公約還是國際慣例法，提起針對侵犯外國人權(quán)利的國際申訴，都是基于侵犯人權(quán)即違反國際法法律秩序的觀念。①參見歐盟官方雜志，網(wǎng)址:http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/site/en/oj/2007國籍是決定一國是否有權(quán)行使域外保護的主要根據(jù)。[4]許多國家采取了靈活的國籍政策，目的是最大限度地保障其國民的各項權(quán)益。例如瑞典實行的是一種“對等模式”，即本國國民在加入其他國籍后，原國籍依然保留，對于外國人也同樣適用。如此，瑞典國的國民就享有了兩個或兩個以上國家的法律保護。而我國實行的是單一國籍原則，國籍法第3條明文規(guī)定：“中華人民共和國不承認中國公民具有雙重國籍?！彪m然單一國籍原則能夠較好地解決我國與別國有關(guān)國籍積極沖突的問題，可是另一方面，我國的外交與領(lǐng)事工作因此有時難以和其他國家及一些國際組織展開雙邊或多邊的合作，不利于對海外華人同胞的利益保護。

三、我國海外公民權(quán)益保護的進路探析

為了更好地應對以上問題，我國的領(lǐng)事和外交保護機制應從加強國內(nèi)立法和國際合作兩個層面予以完善。

（一）加快完善外交領(lǐng)事保護的專項立法

第一，擴充領(lǐng)事隊伍，落實問責機制?？山梃b《外交人員法》，在《領(lǐng)事工作條例》中增加法律責任的章節(jié)，列明違反領(lǐng)事工作職責的各種情況及具體的處罰措施，督促領(lǐng)事官員恪盡職守，做到權(quán)利義務相一致。針對一些重大的突發(fā)性事件，除我國外交部門以外，其他如海事、航空、公安、通信等部門也要通力合作，并就不同的事件類型制定相應的緊急處理方案。第二，明確受保護的對象和事項范圍，做好我國海外公民的醫(yī)療、保險、居住及遺囑等事項的登記與備案。第三，設立領(lǐng)事保護的專項基金，用來提供臨時有效的救濟。至于專項基金的來源、支出的方式、具體負責人員及明細等等應有明文的規(guī)定，做到公開透明，便于外界的監(jiān)督。

（二）向雙邊協(xié)作及區(qū)域組織化方向拓展

實踐證明，僅靠一國的外交保護措施已不能充分應對某些危害性極大的國際犯罪行為。于是各國紛紛嘗試構(gòu)建海外公民保護的全球化網(wǎng)絡體系。歐盟便是這方面的一個顯著例子。其規(guī)定，每一個歐盟公民在其國籍國沒有駐在代表的第三國領(lǐng)土上，應有權(quán)受到任何成員國外交或領(lǐng)事機構(gòu)的保護，就像保護該國的國民一樣。各成員國在第三國接受的前提下，可以對其進行保護。后來又通過了一份名為“歐盟公民在第三國的外交和領(lǐng)事保護”的決議，將歐盟的領(lǐng)事保護延伸到歐盟公民的第三國家庭成員，還成立了共同辦公室來協(xié)調(diào)領(lǐng)事保護事宜。[5]我國不妨嘗試采用國際私法中的“住所”、“居所”和“慣常居所”等連接因素與周邊國家構(gòu)建海外合作的框架，擴大受保護的對象范圍，努力朝著雙邊或多邊的合作保護機制拓展。

（三）重視對外國社會保障和勞工保護法律制度的研究

研究外國社會保障和勞工保護法律制度，熟知相關(guān)國家的法律法規(guī)，便于運用有針對性的法律手段施以救濟，在外交和領(lǐng)事保護工作中常常能起到事半功倍的效果。所以國內(nèi)的學術(shù)機構(gòu)要重點研究他國社會保障和勞工保護方面的法律制度。[6]譬如，國外已有一些研究機構(gòu)對我國勞動法的施行進行了預測和評估，內(nèi)容包括勞動法對該國在華企業(yè)的影響以及企業(yè)因勞務糾紛對政府派出機構(gòu)的訴訟風險等。此舉無疑可以為政府及企業(yè)的決策和風險防范提供有力幫助。

在國際法人本化趨勢下，本國海外公民權(quán)益的保護不僅是國家的一項權(quán)利，更是一種義務和責任。所以我國要填補國內(nèi)領(lǐng)事和外交保護的立法空白，加強同他國及國際組織的合作，建立并健全海外保護的法律機制。

[1][英]詹寧斯,瓦茨修訂.奧本海國際法(第一卷第一分冊)[M].王鐵崖等譯.北京:中國大百科全書出版社,1995:332.

[2]張磊.論我國領(lǐng)事保護制度的內(nèi)涵[J].河北法學,2009(5):132-136.

[3]廖小健.海外中國公民安全與領(lǐng)事保護[J].南洋問題研究,2009 (3):52-59.

[4]肖永平,郭明磊.全球化視野下的雙重國籍——兼論我國國籍法的弊端與對策[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2006(5): 581-588.

[5]夏莉萍.歐盟共同領(lǐng)事保護進展評析[J].歐洲研究,2010(2):46-59.

[6]單海玲.我國境外公民保護機制的新思維[J].法商研究,2011(5): 67-73.

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2014-02-24 責任編校：譚明華