宋 雯

（1.廣東開放大學，廣東 廣州 510091；2.廣東理工職業(yè)學院，廣東 廣州 510091）

一、對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)實行刑法保護的必要性

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是否需要刑法保護，一是看其是否具有法律意義上的財產(chǎn)價值；二是要看存在于網(wǎng)絡虛擬空間中的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，能否引起現(xiàn)實社會某種關系的發(fā)生和變化；三是要看網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)衍生出的社會關系是否應被納入法律關系的范疇，且對法律關系的侵害是否達到嚴重程度，以至于只有刑法介入才能保護。對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的必要性，筆者將從以上三個方面進行論證。

（一）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)價值性

所謂“法律意義上的財產(chǎn)”，是指能被法律評價、應當獲得法律同等保護價值的所有公私財物。虛擬財產(chǎn)一般可通過兩種方式取得：一是通過個人勞動，同時客觀投入一定伴隨性財產(chǎn)取得，所以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值并不亞于一般的真實財產(chǎn)，如現(xiàn)在備受關注的比特幣，雖然其價值和流通沒有受到許多國家的官方認可，但是比特幣所蘊含的個人勞動是不可忽視的，它是發(fā)掘者通過計算機進行處理特定64位的運算而“挖掘”出來的[1]；二是使用現(xiàn)實生活中實際流通的貨幣購買，必須通過支付相應實際流通的貨幣才能取得，且不同的虛擬財產(chǎn)具有不同的價格，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)存在市場價格表明其具有相應的財產(chǎn)價值。

（二）侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有嚴重社會危害性

貝卡利亞說過：“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害?！盵2]社會危害性即實質的違法，是指對法律規(guī)范所保護的利益造成侵害或者威脅，是一種侵害法益或者導致法益危險的行為。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為引起現(xiàn)實的權利義務關系的變化，才是法律規(guī)制的對象。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的社會危害性體現(xiàn)在3個方面：

1.侵犯網(wǎng)絡使用者和網(wǎng)絡服務運營商的合法財產(chǎn)權。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)價值，能給擁有者和網(wǎng)絡服務運營商帶來實際財產(chǎn)上的利益，如被侵犯或喪失控制，就會造成經(jīng)濟損失。就個人而言，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)代表著一種精神上的享受和財富，如網(wǎng)絡游戲裝備之于游戲玩家，游戲裝備一旦丟失，個人不但失去了相應的財產(chǎn)權，而且造成精神上的損害。就網(wǎng)絡服務商而言，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是公司的一種無形資產(chǎn)，如果虛擬財產(chǎn)被竊取者以低于制定價格或市場價的價格賣出，這無疑會影響運營商的經(jīng)營和收益。

2.擾亂金融管理秩序。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有虛擬性和隱匿性等特點，大量中間商和公司的存在更使得逃避稅收、非法經(jīng)營、壟斷等情況頻繁發(fā)生，給本就缺乏法律引導的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易產(chǎn)業(yè)帶來了較大的負面影響，妨礙其健康有序地發(fā)展。對于運營公司而言，國家對網(wǎng)絡運營公司的經(jīng)營范圍、規(guī)模、資金的來源和流向缺乏重視和了解，很容易成為洗錢犯罪者的又一選擇。

3.阻礙網(wǎng)絡道德和網(wǎng)絡秩序的維護。網(wǎng)絡空間也需要網(wǎng)絡道德和網(wǎng)絡秩序，否則就與現(xiàn)實社會中缺乏道德規(guī)范一樣，陷入混亂和無序。此外，網(wǎng)絡犯罪所引發(fā)的道德失范也易超出網(wǎng)絡的界限，帶入現(xiàn)實社會中而造成現(xiàn)實社會的失范，對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為不加以規(guī)制，會使網(wǎng)絡空間成為衍生犯罪的肥沃土壤，進而影響現(xiàn)實社會。

侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為會造成一定的社會危害性，引起現(xiàn)實社會某種關系的發(fā)生和變化，刑法作為法律的最后一道防線，應及時介入，起到引導和規(guī)范作用。

（三）侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為需要刑法規(guī)制

犯罪構成是據(jù)以定罪量刑的一個重要標準，評價某個行為是否構成犯罪及如何量刑時，首先要從犯罪構成的角度切入。犯罪構成理論通常包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大部分，對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為是否應進行刑法規(guī)制，筆者也從犯罪構成的四大部分進行論證。

1.從犯罪客體看。犯罪客體是指為犯罪行為所侵犯的被我國刑法所保護的社會關系。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)也具有財產(chǎn)價值，與其他財產(chǎn)并無實質上的差別，僅是表現(xiàn)形式的不同，所以在刑法規(guī)定中，以侵犯財產(chǎn)為對象或以侵犯財產(chǎn)權為客體的犯罪行為，也適用于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的各種危害行為的犯罪構成。

2.從犯罪客觀方面看。犯罪客觀方面是指犯罪過程中的犯罪行為、犯罪結果、犯罪時間、犯罪地點等。在傳統(tǒng)犯罪中，犯罪行為和犯罪結果是犯罪客觀方面最為重要的兩個方面，也是侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為與傳統(tǒng)犯罪客觀方面相異最大的方面，筆者著重從這兩個方面對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的異同進行探討。

（1）從行為方面看，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為大致分為兩種：一種是以電腦為工具而實施傳統(tǒng)犯罪，這個類型只是部分行為或結果發(fā)生在虛擬空間，與傳統(tǒng)的犯罪構成是一致的，這個行為不管在刑法理論上或是刑法條文上都已認可由刑法規(guī)制，無須再進行深入研究；另一種是整個犯罪過程、行為和結果都發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡空間里，發(fā)生在網(wǎng)絡空間中的侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，就是因為網(wǎng)絡虛擬行為仍受現(xiàn)實社會認可與評價，故傳統(tǒng)犯罪行為與虛擬空間的犯罪行為，只是表現(xiàn)形式不同的行為而已，這些形式本身并不重要，需要關注的是行為所體現(xiàn)的社會意義和影響到的社會關系[3]。

（2）從侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為結果看，網(wǎng)絡行為通常不以實物方式來顯現(xiàn)，僅表現(xiàn)在數(shù)字或電磁記錄上的變化，在某種程度上導致了危害結果和行為結果的不確定性，這正是其不同于傳統(tǒng)犯罪行為結果的地方。另外，如果把侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的危害結果和社會危害性聯(lián)系起來考慮，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為往往會帶給權利人痛苦，甚至造成被害人精神上的崩潰，其社會危害性與傳統(tǒng)刑事犯罪基本上是一致的。

3.從犯罪主體看。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的主體，是隨著我國網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而不斷變化的。起初，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的主體多為具有高學歷的網(wǎng)絡技術人員，但現(xiàn)在在網(wǎng)絡上輕而易舉就可獲取偷盜網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的各種病毒程序和軟件，所以現(xiàn)在侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的主體趨于廣泛化。從這點來看，與傳統(tǒng)犯罪的主體并無不同。

4.從犯罪主觀方面看。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為從預備到實施，行為者一般都會對犯罪過程和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)如何處置進行規(guī)劃，一般具有主觀上的故意，屬于預謀型犯罪。現(xiàn)實中，雖存在因過失而侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的情況，但發(fā)生概率還是少數(shù)。這表明，在主觀方面，與傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)犯罪是一致的。

綜上所述，從犯罪構成角度看，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的嚴重行為對法律關系的侵害達到了嚴重的程度，刑法介入保護的必要性毋庸置疑。

二、我國網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的路徑選擇

關于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的立法途徑，主要有3種觀點：（1）制定一部涉及網(wǎng)絡犯罪的單行刑法；（2）制定刑法修正案，對傳統(tǒng)的犯罪類型進行重構，以涵蓋網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪；（3）采用漸進式的立法模式，即司法解釋——制定刑法修正案——制定單行刑法的模式，修訂現(xiàn)有刑法將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為納入其中，條件成熟后再制定關于網(wǎng)絡犯罪的特別法。對于司法解決路徑，學界的觀點比較統(tǒng)一，即通過司法解釋的方法明確《刑法》第92條關于“其他財產(chǎn)”的規(guī)定[4]。

筆者并不太認同上述觀點，根據(jù)我國法律體系的特征和保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的迫切性，我國應該選擇在現(xiàn)有刑法框架下將其納入到傳統(tǒng)刑法體系中進行保護。對各種具體的路徑進行比較分析，采用立法解釋方式是我國網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的最佳路徑。

（一）幾種并非最佳選擇的立法途徑

1.對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行刑法保護無須制定單行刑法

單行刑法是指由立法機關頒布的，在形式上獨立于刑法典，在內容上專門規(guī)定犯罪與刑罰的規(guī)范性文件,主要是國家立法機關針對某種犯罪或某幾種犯罪和刑罰，對刑法相應規(guī)定進行部分補充、修改或廢除。我國是刑法法典化的國家，大量單行刑法的頒布對刑法典的統(tǒng)一性、完整性甚至權威性具有破壞作用。因此，我國近年來停止了以制定單行刑法的方式對刑法進行修正。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為只是一個新的法律現(xiàn)象，并不是新的法律問題。如果對于新的法律現(xiàn)象都要重新立法，那么立法機關是無法面對瞬息萬變的新的法律現(xiàn)象的。因此，對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護不宜采用此路徑。

2.對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行刑法保護無須制定刑法修正案

刑法修正案是國家立法機關制定的對刑法典某一條文或某一部分進行修改的規(guī)范性文件。刑法修正案具有修改補充和增設新罪兩個功能。當然，刑法修正案對于維護刑法體系具有重要的意義，采用刑法修正案的路徑，既能對現(xiàn)行刑法中不適應現(xiàn)實需要的條款進行修正，也能對刑法中欠缺之處予以補充。若以刑法修正案方式對傳統(tǒng)犯罪進行修正，那么每個可能涉及到網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的刑法條文都要重新修改，這將是一個龐大的工程，更嚴重的是將會影響刑法的權威性和穩(wěn)定性。同時，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪與傳統(tǒng)犯罪并沒有本質的區(qū)別，差異僅表現(xiàn)在行為手段和表現(xiàn)形式上，因此無需修改具體的刑法條文。通過刑法修正案的路徑對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行刑法保護有浪費立法資源之嫌。

3.采用漸進式的立法模式不符合網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀需要

這是一種折衷方式，有一定的合理性，但是這種模式的最終目的還是制定一部獨立的網(wǎng)絡犯罪的單行刑法。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)已得到普遍認可，如果刑法不及時加以回應，對社會的穩(wěn)定性會產(chǎn)生不利影響。對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護，實際上只需要立法者和司法者厘清法律關系，確定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法意義上的價值。

4.對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行刑法保護不宜采用司法解釋的方式

司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院所作的法律應用的解釋。而實際上網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪侵犯的是某一類的法益，即財產(chǎn)權利，如果對此法律性質不予認定，那么沒有立法基礎和理論基礎的司法解釋就是無本之木，無源之水，對于規(guī)制網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪來說，是治標不治本；其次，不采用司法解釋的方法確定刑法對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護，是因為罪刑法定原則的限制以及我國司法體制的限制。因此，在我國現(xiàn)行體制下，對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護不宜采用此方法。

（二）立法解釋：對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行刑法保護的最佳選擇

立法解釋是由立法機關所作的解釋。我們可以通過立法解釋將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入《刑法》第92條規(guī)定，從而實現(xiàn)對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑事保護。選擇立法解釋作為我國網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的路徑主要有以下幾個理由：（1）立法解釋維護了刑法的穩(wěn)定性。根據(jù)《立法法》第46條第2款，立法解釋包括兩種情況：法律規(guī)定需要進一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。就網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護而言，涉及到網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的犯罪不僅僅是集中在某一個行為和某一個罪名，而是涉及到刑法規(guī)范中關于財產(chǎn)犯罪的一系列罪名，因此應該將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)在立法解釋層面上納入犯罪侵犯對象的范疇，從而具備法理和實踐上的必要性；（2）立法解釋在立法成本和法益保護效果上具有優(yōu)越性。與立法、司法解釋相比，刑法立法解釋有相對優(yōu)越的地方：相較于立法，立法解釋的起草和頒布相對容易、靈活、快捷，立法成本較低，且實際司法效力與立法效力上基本等同；與司法解釋相比，在效力上，立法解釋要高于刑事司法解釋，有利于刑法在司法實踐中較好地貫徹與執(zhí)行。將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)采用立法解釋的方法納入刑法體系，能夠明確網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律地位，使司法機關在裁判時可以準確地對犯罪事實進行定罪量刑；同時，正是因為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)法律地位的確定，使民眾具有一般的預測可能性，不僅預防犯罪，也最大限度地實現(xiàn)刑法的安定性。

那么，如何進行立法解釋將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入到刑法體系中來呢？現(xiàn)行《刑法》第92條規(guī)定了公民私人所有財產(chǎn)的范圍，是指下列財產(chǎn)：“（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)”。將《刑法》中財產(chǎn)概念的外延擴大到網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，從本質上說，這是對刑法的擴張解釋。但是如果符合罪刑法定原則的擴張解釋，就是合法性的解釋。是否是符合罪刑法定原則的擴張解釋，應從兩個方面進行判斷：

第一，從文字表述上看，被解釋的對象必須涵蓋在刑法條文范圍之內。股票、債券為無形財產(chǎn)，刑法在采用列舉陳述方式之后采用了“其他財產(chǎn)”這一兜底式條款，意味著“其他財產(chǎn)”也應與所列舉財產(chǎn)在性質上具有某種程度的相似性。而網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)在形態(tài)上表現(xiàn)為無形，且具備法律意義上財產(chǎn)的大部分特征。

第二，擴張解釋的結果應遵循預測可能性原則。現(xiàn)實社會的真實財產(chǎn)可與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)相互轉化，說明網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)獲得社會認可逐步成為現(xiàn)實，因此將其解釋為刑法財產(chǎn)犯罪類型中的財產(chǎn)符合刑法的可預測性原則。在侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的過程中，往往伴隨著其他犯罪行為，通過立法解釋對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行定性納入到法律規(guī)范和體系后，對其他侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為按照刑法的有關規(guī)定定罪處罰。

綜上，從保護效果、立法成本和維護刑法穩(wěn)定性的角度來看，立法解釋是最佳的選擇。對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)最合適的刑法保護路徑是采用立法解釋的方法明確《刑法》第92條第4項的內涵和外延，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入到該條的“其他財產(chǎn)”范圍內，無須制定刑法修正案、單行刑法或采用其他方式。

[1]婁耀雄,武君.比特幣法律問題分析[J].北京郵電大學學報(社會科學版),2013(8):15.

[2][意]貝卡利亞.犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:中國法制出版社,200 2:47.

[3]于志剛.網(wǎng)絡空間中網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護[M].北京:中國人民公安大學出版社,2009:357,390.

[4]黎其武.虛擬物品保護與和諧社會構建——以刑事政策為視角的思考[J].犯罪學論叢(第5卷).北京:中國檢察出版社,2007:14.