呂升運

（北京大學 法學院，北京 100871）

一、引言

中國正處于一個大規(guī)模變革時代。社會急劇轉(zhuǎn)型使各種矛盾集中凸顯，引發(fā)了人們對于變革方向和前途的關注與焦慮。伴隨著社會結(jié)構的斷裂與失衡，一種“碎片化”的社會狀態(tài)正日益呈現(xiàn)在我們眼前。①改革開放后中國的社會轉(zhuǎn)型主要體現(xiàn)為社會結(jié)構的多方位、多層次、多向度的變遷。社會結(jié)構的變遷帶來了社會結(jié)構的斷裂與失衡，逐漸成為了當今較為顯見的碎片化的社會生態(tài)。參見孫立平：《上層階級化、下層碎片化：中國社會結(jié)構的變遷及其分析模式的轉(zhuǎn)換》，《南京社會科學》2009年第5期。與此相適應，人們的思想觀念也在左右激進主義者的辯駁中迅速走向分化并逐漸趨于兩極。②關于左右激進主義的論述可參見蕭功秦：《超越左右激進主義——走出中國轉(zhuǎn)型的困境》，浙江大學出版社2012年版，第1-46頁。在法治領域也是如此。一方面，市場經(jīng)濟所催生的權利意識日漸高漲，使得右翼激進主義者希圖通過全盤引進歐美憲政制度來達到迅速實現(xiàn)民主共和的目的；而另一方面，傳統(tǒng)的以穩(wěn)固秩序作為正當性基礎的暴力控制意識根深蒂固，又使得左翼激進主義者希圖通過既往的威權政府的強人政治來實現(xiàn)社會的穩(wěn)定與共富。中國民眾法治觀念中這種分裂的特征在近些年來一系列制度構建之中都有極為明顯的體現(xiàn)。人們對于同一制度的看法是如此的不同，以至于明顯超越了一個民主社會意識形態(tài)多元化所應有的限度。這種觀念上的分歧不單向我們表明整個社會的思想觀念正朝著多元化的方向迅速發(fā)展，同時也向我們證實了在社會取得巨大進步的今天，人們對于法制變革規(guī)律的認識存在著巨大的差異，左右激進主義思想引導下的中國民眾在法制變革的具體路徑上仍然缺乏基本的共識。要解決這一問題，促使整個社會在法制變革的具體路徑上達成基本共識，就必須在理論上對法制變革的基本路徑進行深入的分析，并在此基礎上推進社會共識的形成，最終推動法治中國的順利實現(xiàn)。

筆者的基本觀點是，左傾激進主義者所主張的、建立在構建理性主義哲學之上的政府推動型法制變革路徑（以下簡稱“政府推動型路徑”）是應當予以否定的，右傾激進主義所主張的、建立在進化理性主義哲學之上的民眾推動型法制變革路徑（以下簡稱“民眾推動型路徑”）同樣不能解決中國的問題。③以哈耶克為代表的進化自由主義者認為，社會科學領域存在著兩種理性主義：一是進化理性主義，二是建構理性主義。前者是正確的，后者是錯誤的。參見張宇、王生升：《馬克思是建構理性主義者嗎——評哈耶克對馬克思的批評》，載《中國人民大學學報》2003年第1期。中國的法制變革應當建立在實踐理性主義的哲學基礎之上，①實踐理性主義認為，在社會進化過程中，理性選擇與行動和歷史進程的自然性是同一問題的兩個方面。人類社會不同于自然界，社會的進化過程離不開人們有意識的甚至是有計劃的活動。人類社會既是演進的，又是建構的；既是自發(fā)的，又存在著選擇性。人類社會的發(fā)展是主觀與客觀、目的性與規(guī)律性的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一就是社會實踐。參見張宇、王生升：《馬克思是建構理性主義者嗎——評哈耶克對馬克思的批評》，載《中國人民大學學報》2003年第1期。走理性溫和的中間道路，②關于中間道路的其他注解可參見蕭功秦：《超越左右激進主義——走出中國轉(zhuǎn)型的困境》，浙江大學出版社2012年版，第1-46頁。即在宏觀層面上要強調(diào)開明政府的法治導向及其對法制變革進程及力度的適度控制，使法制變革在緊湊、有序的狀態(tài)下有節(jié)奏地進行，防止變革過程中出現(xiàn)失控現(xiàn)象；在微觀層面上則要強調(diào)積極構建和完善地方及個體的利益表達機制，鼓勵制度創(chuàng)新，使各項制度在多元主體不斷試錯的過程中優(yōu)勝劣汰，進而推進法制變革穩(wěn)步前進。這種路徑取道中庸，兼顧了政府推動型與民眾推動型兩種基本路徑的優(yōu)勢，同時也在相當程度上尊重了中國威權主義的傳統(tǒng)與現(xiàn)實。但是，這種路徑也帶來了一些問題，值得我們做進一步的研究。

二、法制變革的兩條基本路徑

在論述法制變革的中國路徑之前，我們有必要在理論上對法制變革的基本路徑進行類型化的抽象和概括。從理論上看，法制作為依法治國的基礎和前提，其變革的路徑通常有兩種：一種是政府基于自身所堅持的某種“主義”或“信仰”進行自上而下式的強力推進，即所謂的“政府推動型路徑”；另一種是民眾基于個人理性進行自下而上式的市場選擇，即所謂的“民眾推動型路徑”。其中，前者以構建理性主義為其哲學基礎，強調(diào)由政治精英依據(jù)先進理論進行法律制度的規(guī)劃或設計，其奉行的理念與“計劃政治”的精神一脈相承；而后者則以進化理性主義為其哲學基礎，強調(diào)由普羅大眾在市場規(guī)則的引導下對法律制度進行優(yōu)勝劣汰，這顯然符合“市場政治”的基本邏輯。③關于“計劃政治”與“市場政治”的概念，可參見童之偉：《計劃政治莽原上燃起的市場政治星火——也評獨立候選人參選人大代表》，載中國法學網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=27247，最后訪問時間：2013年1月16日。從理論上講，任何一個國家的法制在變革的路徑上都會面臨著政府推動型與民眾推動型的路徑選擇問題。以下，筆者將在一般、抽象的意義上對這兩種基本路徑進行理論分析，以便為我們進一步討論法制變革的中國路徑做好鋪墊。筆者的基本看法是：盡管兩種路徑各有利弊，但是從實現(xiàn)法治的角度來看，較之于政府推動型路徑，民眾推動型路徑顯然更有助于法制變革目標的達成。

首先，從政府推動型路徑的邏輯前提來看，理想法制的藍圖很難被準確預測，甚至不可能獲得。生活經(jīng)驗告訴我們，個體的認識能力是有限的。盡管從馬克思主義的認識論出發(fā)，人的認識是有限性與無限性的結(jié)合，但是，在任何一個特定的歷史背景下，即便作為個體集合的整體社會，其認識事物的能力也一定是有限的。那種建立在整個人類以及整個人類發(fā)展過程假設之下的認識能力的無限性僅僅是一種理論上的表述，并不具有實踐上的可操作性。從這個意義上說，無論是個體，還是特定歷史時期的社會整體，其在認識事物的能力上都是有限的，不可能如上帝般“全知全能”。因此，或許我們可以對未來有一個模糊的、片段式的判斷，但我們一定無法做到準確、全面地預知未來，甚至在很多時候我們都無法做到準確地認識當下。社會生活的無限復雜給我們留下了一個關于未來的無限多樣的可能性空間。在一定意義上，我們甚至不得不同意馬克思所謂的“沒有最終目標”④馬克思說：“我們沒有最終目標。我們是不斷發(fā)展論者，我們不打算把什么最終規(guī)律強加給人類?！眳⒁奫德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第628-629頁。或者顧準所謂的“沒有什么終極目的”⑤顧準說：“沒有什么終極目的，有的，只是進步?！眳⒁婎櫆剩骸睹裰髋c“終極目的”》，貴州人民出版社1994年版，第370頁。的立場。假如人類的理性無法準確地預知未來，假如真的不存在什么所謂的最終目標或者終極目的，那么，我們怎么可能依靠一張藍圖來自上而下、照葫蘆畫瓢地推動法制變革，從而有效地回應社會呢？藍圖的不確定甚至缺失，對于政府推動型路徑的正當性來說，無異于是一種釜底抽薪式的顛覆。它徹底抽離了這一路徑賴以存在的基礎，因而在理論上缺乏有效推進法制變革的現(xiàn)實性。由此我們就可以理解，為什么晚清以來的歷屆政府大都堅持以立法為中心，無不把制定新的規(guī)則看作是頭等大事，甚至都把完成這一宏偉目標的時間定得非常緊迫，⑥侯欣一：《近代中國法治變革回顧》，載《中國社會科學報》2012年12月5日，第388期。但是始終都沒能把中國引向法治。

從這個意義上說，任何一個國家的法制變革要想獲取有效的成果，勢必都需要一個長期的“摸著石頭過河”、不斷試錯的過程。這個過程或許沒有滲入什么領袖的天才構想，也不帶有什么精英的理性思考，它可能更多地只是摻雜了普羅大眾面對一個個具體困難時本能的反應。然而，恰恰是普羅大眾這種旨在解決一個個具體問題的本能反應在被篩選、抽象并最終制度化之后才能夠達到有效回應社會的目的。這種回應，有極強的針對性和極明確的方向，它很好地做到了對癥下藥，而不是為了迎合“藍圖”而去削足適履。從這個意義上講，每個人“活在當下”、甚至“目光短淺”、“急功近利”，對于一個社會來說不見得就是錯誤的選擇，有時甚至是相當正確的做法，有助于引導我們構建一種能夠有效回應社會生活的制度。因此，從這個角度看，建立在進化理性主義哲學之上的民眾推動型路徑，較之于建立在構建理性主義哲學之上的政府推動型路徑而言，在推動法治目標的實現(xiàn)上更具現(xiàn)實性。

其次，退一步說，即便我們對于一國未來的理想法制有了一個相對一致的、清晰的藍圖，那么這張藍圖的可靠性如何？它能在多大程度上有效回應該國的現(xiàn)實問題？生活的經(jīng)驗告訴我們，藍圖的繪制往往取材于某些成功的先例，繪制者的基本思路就是成功是可以復制的，不同空間下的法制經(jīng)驗是可以借鑒甚至照搬的。政府推動型路徑更強調(diào)對他國經(jīng)驗的學習和模仿，而較少關注一國特殊的國情能帶給我們什么樣的理論思考。然而，任何客觀事物都是共性和個性的有機統(tǒng)一，片面地強調(diào)事物的共性而忽略甚至抹殺事物的個性是形而上學的表現(xiàn)，更何況個性是一事物區(qū)別于他事物的關鍵所在。因此，對他國經(jīng)驗的認可固然重要，但解決某一特定國家具體問題的關鍵卻在于對這一特定國家具體國情的深刻把握和理解。正如錢穆先生所言：“我們討論一項制度，固然應該重視其時代性，同時又要重視其地域性。推擴而言，我們應當重視其國別性。在這一國家，這一地區(qū)，該項制度獲得成立而推行有利，但在另一國家與另一地區(qū)，則未必盡然。正因制度是一種隨時地而適應的，不能推之四海而皆準，正如其不能行之百世而無弊?！雹馘X穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，前言第4頁。顯而易見，民眾推動型路徑正是根植于特定國家的具體國情，回應的也正是特定國家的具體問題。也正因為如此，這種路徑下的法制變革非常不同于在大范圍內(nèi)以整齊劃一的方式由政府進行強力推進的法制變革，其必然有一個較為漫長的在實踐中摸索、總結(jié)、提煉和推廣的過程，也會在某種程度上帶有一些具體問題具體分析的痕跡。

應當說，民眾推動型路徑從具體實踐上升到抽象制度的歸納過程正好與人類認識事物的思維路徑相一致，符合人類生活的基本經(jīng)驗。而政府推動型路徑卻恰恰相反，它是一個由抽象制度到具體實踐的演繹過程，盡管這種對制度的抽象并非空穴來風，也根源于某種具體的實踐，但是這種實踐往往是他國、舊時的具體實踐，而非一國現(xiàn)時的具體實踐，這才是問題的癥結(jié)所在。病因不同，卻以他國、舊時之藥醫(yī)本國、現(xiàn)時之病，其效果必定是隔靴搔癢，難得要領。因此，從這個角度上說，在承認基本價值的前提下，解決特定國家國情的特殊性，走民眾推動型而非政府推動型的法制變革道路是解決任何一個特定國家當下問題的主要思路，甚至是不二選擇。

再次，所謂藍圖的繪制，或者是出于對理性構建的迷信和對知識精英的崇拜，或者是出于人性的自私與貪婪，很容易傾向于排斥民眾的參與，從而體現(xiàn)少數(shù)人的意志，維護和滿足的是少數(shù)人的自負或貪欲。因此，“自上而下”式的政府推動型路徑下的改革往往夾雜著強制和暴力，少了幾許自愿和配合?！翱诜牟环钡默F(xiàn)象時常出現(xiàn)，多數(shù)人的利益需求很可能被排除在外，從而導致以民眾的名義進行的變革卻最終站在了民眾的對立面。從這一點上看，政府推動型路徑很難真正地回應廣大民眾的需求，也很難真正解決普遍的社會問題和困境。而不能有效解決社會問題的改革又有什么價值呢？相反，“自下而上”式的民眾推動型路徑則不然，這種路徑下的變革發(fā)自民間，代表的當然是民眾的心聲，解決的當然也是真實的社會問題，因而變革的過程深得民心，很容易得到民眾的支持和配合?？梢哉f，民眾的支持是一切社會革新活動的力量源泉，也是其能否獲得成功的關鍵。因而，從民意的角度來說，民眾推動型路徑比政府推動型路徑更“得民心”，因而也更容易獲得變革的力量。

與此相關的是，一場變革要取得真正的成功，其根本動力恰恰就在于基層的民眾而不是上層的統(tǒng)治者。任何一場變革究其實質(zhì)無非就是利益的重新分配，這就使得各種形式的變革從一開始就注定要遭到既得利益集團的百般阻撓，而既得利益集團往往就是上層統(tǒng)治者本身。如果沒有廣大民眾這種足夠持久和強大的本源性動力的支持，即便是專制體制之下作為最高統(tǒng)治者的皇帝所傾力支持的變革也難以取得成功。光緒皇帝支持下的康梁變法不就是一例嗎？①康有為在他所著的《法國革命史論》中說：“革命之舉必假借于暴民亂人之力，天下豈有與暴民亂人共事而能完成者乎？”這明確說明了其排斥民眾參與的政治立場。中國的戊戌維新，不僅不號召民眾參加，而且反對民眾參與?！氨；省辈攀瞧潢P注的焦點。梁啟超在《戊戌政變記》中說：“今日議保中國，惟有一策，曰尊皇而已?！弊阋娮陨隙碌恼苿有吐窂胶茈y做到“以民為本”。參見吳澤：《康有為與梁啟超》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第38頁。政府推動型路徑的缺陷正在于此，由于沒有民眾的鼎力支持，任何法制變革都必須依賴集權政府與鐵腕領袖的強力推行，否則變革就會舉步維艱?！爸挥腥嗣褡约翰攀亲杂傻淖羁煽渴刈o者?！雹贘ames Madison,National Gazette,22 December 1792.只有當廣大民眾的根本利益根植于變革之中時，變革才能獲得本源性的動力，才有可能得以持續(xù)，最終向縱深發(fā)展。因此，民眾推動型路徑雖然在形式上失之于雞零狗碎，失之于初始的低效與時間上的漸進，但由于有著取之不盡用之不竭的“源頭活水”，最終卻獲得了“清如許”的萬里長渠。這或許就是生活的辯證法，有心栽花花不發(fā)——政府推動型路徑之下的變革縱然有著“高貴”的血統(tǒng)和若干精英的參與，但由于缺乏深厚的民意支持，最終只能眼睜睜地看著各種陽奉陰違的把戲而無可奈何。相反，倒是那些“下里巴人”們，盡管位卑人微，但由于在共同利益的串聯(lián)下萬眾一心，反而能夠在變革的斗爭中攻城拔寨，不斷地攻占著一個又一個高地。

復次，從變革的風險上看，政府推動型路徑之下的變革一旦失敗，其代價相當高昂。由于這一路徑往往與集權制和單一制結(jié)合在一起，不注重甚至刻意壓制個體及地方的利益表達機制以及制度上的首創(chuàng)精神，因此，其在試錯的主體上十分單一，即只有中央政府一個主體。在這種情形下，一旦決策失敗，就會滿盤皆輸，法制變革的代價相當大。而民眾推動型路徑之下的變革則不然，由于這一路徑往往與分權制和地方自治聯(lián)系在一起，十分強調(diào)個體及地方的利益表達機制以及制度上的首創(chuàng)精神，因此，其在試錯的主體上比較多元，各個地方政府或非政府組織都有可能成為法制變革的試錯主體。在中央政府作出最后的決策之前，各地方自發(fā)進行的制度性創(chuàng)新已經(jīng)為最終的變革方案提供了可資鑒戒的經(jīng)驗和教訓，這樣一來，變革的風險就大大降低了。由此可見，“市場政治”下的優(yōu)勝劣汰機制對于降低一國法制變革的風險大有裨益。

最后，政府推動型路徑似乎也暗含了一種政府高于社會、精英高于民眾的優(yōu)越思想。我們且不去爭論到底是要相信精英，還是相信民眾，我們似乎應該考慮一個更為根本的問題：到底民眾是目的，還是政府本身是目的？當人們都普遍接受這樣一個觀念時，問題的答案就會豁然開朗：政府存在和運行的目的是為了更好地增進社會的福利和民眾的利益，否則，政府就沒有存在的價值，民眾就有權利去抵制甚至更換它。雖然這種社會契約的思想建立在一系列假定之上，但對于很多社會問題，它確有其獨特的解釋力和解決力。當我們認定政府只不過是民眾的仆從之時，我們就可以深刻地體會到民眾的呼聲——無論它是多么的刺耳和不正確——都要天然地得到精英的重視甚至尊重；而精英的思想——無論其是多么的偉大和正確——如不能獲得民眾的認可和首肯，就不能獲取合法性。由此可見，民眾推動型路徑似乎更符合民眾的利益，更符合政府扮演其仆從角色的“天道”。而政府推動型路徑卻顛倒了這一切：民眾成了管制的對象，政府才是天然正確、永不犯錯的“主子”，這顯然與現(xiàn)代法治的權利意識背道而馳。面對世界各國力行法治的大勢，任何一個國家當然不可以開歷史倒車，走專制主義的回頭路。

三、法制變革的中國路徑

由上可知，盡管政府推動型路徑具有系統(tǒng)、強力、效率等優(yōu)勢，但是與民眾推動型路徑相比，其在制度變革的針對性、原動力和風險規(guī)避等方面幾無優(yōu)勢可言。更為重要的是，這種制度變革路徑易導致政府對民眾的專制，原本以民眾為出發(fā)點的法制變革最終卻很容易站在民眾的對立面，政府——而非民眾，往往會成為法制變革的目的。這無疑與世界憲政的潮流背道而馳。由于民眾推動型路徑在追求的目標上做到了“以民眾為目的”，因而必然成為現(xiàn)代國家推進法制變革的不二法門。

這樣的結(jié)論對于中國法制變革來說具有一定的參考價值。事實上，一些學者已經(jīng)注意到了中國法制變革中民眾推動型路徑的實踐及其重要意義。如有的學者認為中國近年來的法制發(fā)展出現(xiàn)過兩條路徑：“一條是以齊玉苓案為標志的官方路徑，但是這條路徑隨著2008年底最高法院中止該案效力而壽終正寢。另一條則是以孫志剛事件為標志的民間路徑，民眾首次通過網(wǎng)絡等媒介工具強烈抗議地方官員的不當行為釀成的悲劇，進而將矛頭指向嚴重歧視農(nóng)民并限制公民人身自由的收容遣送制度。”該學者贊成第二條路徑，認為盡管第二條路徑“是艱難崎嶇的，但是自2003年以來卻取得了重大制度進展?！雹購埱Х骸吨袊鴳椪穆窂脚c困境》，載四月網(wǎng)，http://www.m4.cn/space/1166821.shtml，最后訪問時間：2013年1月16日。另有學者就中國司法體制改革的路徑問題表達了類似的看法，他認為：“我們過去從西方找改革的靈感，我們過去的邏輯是西方的理論，西方的制度，寫成論文掀起爭論，讓全國人大接受，通過完了再執(zhí)行。但是最近十年來，最成功的改革往往都不是這條道路，這條道路步履維艱，……效果不好，最近十年來另外一條道路是自生自發(fā)的，自下而上的改革。一開始純粹是為了解決問題，一種實用主義的決策促進了改革?！瓘纳鐣{(diào)查報告看，現(xiàn)在最有成效的改革，都是基層為了自己擺脫困境、解決問題進行的改革，而不是在高深的理論上進行的?！雹陉惾鹑A：《司法體制改革的困境與出路》，載騰訊網(wǎng)，http://view.news.qq.com/a/20090924/000018_3.htm，最后訪問時間：2013年1月18日。從上述學者的論述中我們可以得出一個結(jié)論，即在中國的法制變革過程中，最重要的莫過于去深切地發(fā)現(xiàn)那些根植于這個民族的渴望和需求，只有有效地回應中國民眾當下的諸多問題，法制變革才有可能走向成功。

因此，在走向法治的道路上，我們應該警惕那種政府推動型路徑之下的，企圖照葫蘆畫瓢，速戰(zhàn)速決式的法制變革思路。不顧當下，幻想一步到位是最危險的敵人。政府推動型路徑下的法制變革，在本質(zhì)上往往不過是對于他國法制的一種移植或強行的灌輸。人為構建的“一攬子計劃”過多地融入了人類的“理性”，暗含了太多的狂妄與無知，這種妄自尊大和對復雜社會生活的認識不足往往使我們很難有效地去回應社會生活的需要。在這個過程中，我們要么自作聰明地選擇“超前”，要么就在不自知中“滯后”于生活。社會生活是復雜多變的，人的有限理性無法時刻有效回應生活中隨時可能發(fā)生的需要，因此，從根本上講，我們更需要的不是人為的構建，而是自發(fā)的回應。民眾推動型路徑下的法制變革正是如此，它從一個民族的生活中汲取靈感和養(yǎng)分，最初可能是為了解決一個個具體的糾紛，而后逐漸在生活的博弈中形成一種普遍的糾紛解決機制，最終發(fā)展成為一種法制變革的戰(zhàn)略性思路。這種由戰(zhàn)術演變而來的戰(zhàn)略，根植于生活的經(jīng)驗，并經(jīng)過實踐的反復檢驗，即便沒有太多的理論上的梳理，卻經(jīng)常能夠成為行之有效的解決社會問題的法寶。由此可見，變革更應該源自生活的沖動，而非理性的構建。只有基于生活的本能需要，變革的動力才會更持久，才會有一種不達目的誓不罷休的力量驅(qū)使著它不斷地向前邁進。實用主義驅(qū)使下的這種“自下而上”、自生自發(fā)的變革，由于具有“高頻度、低強度”的政治參與特征，因而在通常情況下有助于整個社會以一種相對平穩(wěn)的、非暴力的方式獲取歷史性的前進。這就要求我們在實踐中應高度關注社會生活的基本需要，把目光放在那些不易為人所覺察的緩慢的社會改變上；要對那些具有公共政策意義的、反映了多數(shù)民意的典型個案及時地以制度化的方式予以回應；注重地方的制度創(chuàng)新對于整體變革的信號燈作用，積極提煉地方法制變革的普遍經(jīng)驗，形成地方向中央的良性倒逼機制。這些看似細微末節(jié)、小溪流式的制度性推動，由于有著廣大民眾本源性的動力作為支持，最終匯聚成變革的大江大潮。

盡管如此，民眾推動型路徑在實踐中也并非是放之四海而皆準的通行法則。一味地推崇或依賴民眾推動型路徑同樣會出現(xiàn)問題。托克維爾在《舊制度與大革命》中說：“1789年，法國人以任何人民所從未嘗試的最大努力，將自己的命運分為兩截，把過去與將來用一道鴻溝隔開。為此，他們百般警惕，唯恐把過去的東西帶到他們的新天地：他們?yōu)樽约褐贫朔N種限制，要把自己塑造得與父輩迥異；他們不遺余力地要使自己面目一新。我始終認為，在這項獨特的事業(yè)中，他們的成就遠較外人所想象的和他們自己最初所想象的要小。我深信，他們在不知不覺中從舊制度繼承了大部分情感、習慣、思想，他們甚至是依靠這一切領導了這場摧毀舊制度的大革命；他們利用了舊制度的瓦礫來建造新社會的大廈，盡管他們并不情愿這樣做?！雹踇法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1992年版，第29頁。法國大革命給我們的一個重要啟示就是沒有一個強有力的開明政府的理性控制，極端的民眾推動型法制變革路徑不僅常常很難達到預期的效果，而且很可能會給一個國家或社會帶來巨大的混亂，甚至是毀滅性的打擊。另一個典型的例證是前蘇聯(lián)改革的失敗。前蘇聯(lián)的解體并非是自由派的勝利，而是民主來得太多太快的警鐘。俄羅斯的民主轉(zhuǎn)型是以大片領土的喪失和大量的國有資產(chǎn)被新一代寡頭竊取為代價的。④[英]大衛(wèi)·科恩：《日本<外交學者>：中共改革不會走蘇聯(lián)老路》，田穎譯，載《環(huán)球時報》2013年2月17日。實踐證明，民眾推動型路徑只有在可控、有序的基礎上推行才會更加凸顯其價值。

中國的法制變革也同樣如此。民眾的福祉、社稷的興衰都直接有賴于社會的穩(wěn)定，而要實現(xiàn)這一切，在當前的國情之下就必須依靠一個有理性、懂節(jié)制的強有力的開明政府。首先，中國是一個大國，各地區(qū)之間的政治經(jīng)濟文化發(fā)展還不平衡。①1936年12月，毛澤東在《中國革命戰(zhàn)爭的戰(zhàn)略問題》一文中對中國發(fā)展的不平衡狀況作了生動的描述：“微弱的資本主義經(jīng)濟和嚴重的半封建經(jīng)濟同時存在，近代式的若干工商業(yè)都市和停滯著的廣大農(nóng)村同時存在，幾百萬產(chǎn)業(yè)工人和幾萬萬舊制度統(tǒng)治下的農(nóng)民和手工業(yè)者同時存在，管理中央政府的大軍閥和管理各省的小軍閥同時存在，反動軍隊中有隸屬蔣介石的所謂中央軍和隸屬各省軍閥的所謂雜牌軍這樣兩種軍隊同時存在，若干的鐵路航路汽車路和普遍的獨輪車路、只能用腳走的路和用腳還不好走的路同時存在”。參見《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第188頁。改革開放以來，盡管中國在經(jīng)濟上成績斐然，但是我們?nèi)匀幻媾R著各地發(fā)展不平衡的現(xiàn)實特點。鄧小平的“先富帶后富”思想和“兩個大局”戰(zhàn)略以及世紀之交執(zhí)政黨的“西部大開發(fā)”戰(zhàn)略都是基于中國是一個政治經(jīng)濟發(fā)展不平衡大國的現(xiàn)實特點而提出的。有學者認為，正是由于這一緣故，“國家統(tǒng)一和社會穩(wěn)定勢必是第一位的，否則什么都無法進行；由于這種不平衡很難急劇改變，局部利益的分歧與沖突就會經(jīng)常出現(xiàn)。在小國中，各地發(fā)展更容易均衡，無論立法司法對各地影響基本一致，因此不大會出現(xiàn)中國常提的大局問題?！雹谥焯K力：《社會主義法治理念與資本主義法治思想的比較》，載《中國檢察官》2009年第1期?！耙诋敶鷩H環(huán)境下有效治理這樣一個大國，必須穩(wěn)定保持中央的高度政治權威，保障國家的統(tǒng)一，民族的團結(jié)，同時還必須充分發(fā)揮地方的積極性，因地制宜地回答和解決地方性問題?！雹壑焯K力：《社會主義法治理念與資本主義法治思想的比較》，載《中國檢察官》2009年第1期。其次，在當前處于“極強國家—極弱社會”這樣一種現(xiàn)實狀況之下，④蕭功秦：《中國轉(zhuǎn)型中期的五大困境及前景展望——從中道立場理解中國轉(zhuǎn)型》，載《學術界》2012年第11期。斷然拋開政府的控制而采取極端的民眾推動型路徑不僅很危險，而且不現(xiàn)實。強調(diào)這一點，對于社會急劇轉(zhuǎn)型、各種矛盾集中凸顯的現(xiàn)今中國尤為重要。再次，中國是一個歷史悠久的國家，一些根深蒂固的傳統(tǒng)，尤其是幾千年威權政府的集權專制和強調(diào)“貴賤有等”、“親疏有分”、“長幼有序”的儒家思想，⑤《荀子·君子篇》：“故尚賢使能，則主尊下安；貴賤有等，則令行而不流；親疏有分，則施行而不悖；長幼有序，則事業(yè)捷成而有所休。”必然會內(nèi)在地要求一個強有力的開明政府的存在。畢竟，“法律不僅屬于其他維度，而且如同屬于現(xiàn)在一樣，還屬于過去、屬于先前的社會與經(jīng)濟秩序，屬于傳統(tǒng)和歷史?！雹轠意]D.奈爾肯、[德]J.菲斯特：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2006年版，第19頁。

筆者認為，在中國這樣一個具備威權主義傳統(tǒng)與現(xiàn)實的國家里，一場成功的、代價較小的法制變革注定是一個緩慢的由啟動、試錯、反省和規(guī)范等步驟構成的復雜過程?！罢沃贫缺厝坏米愿陨??？v使有些可以從國外移來，也必然先與其本國傳統(tǒng)，有一番融合媾通，才能真實發(fā)生相當?shù)淖饔谩７駝t，無生命的政治，無配合的制度，決然無法長成?！雹咤X穆：《中國歷代政治得失》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，序言第1頁。“民主不能拔苗助長，不能超越社會條件，它是一個漸進的過程。”⑧蕭功秦：《從威權政治到憲政民主的五步邏輯——大歷史視角下的鄧小平改革》，載《東方早報》2012年1月18日，鄧小平南方講話20周年特別報道專輯。一旦我們急于求成，驟然放松政府對法制變革的控制力度，自由主義者思想上的激烈并無法彌補其在國家治理經(jīng)驗上的極度欠缺以及整個社會自治系統(tǒng)的高度脆弱，社會就很可能會處于一種失控狀態(tài)。只有在變革逐步推進的同時，有控制地放松政府對社會的管控力度，將更多的權力逐步交由社會自身去行使，才能在培養(yǎng)整個社會法治經(jīng)驗以及社會自治能力的基礎上將法制變革推上平穩(wěn)、有序的良性軌道。

筆者認為，建立在構建理性主義哲學之上的左傾激進主義的政府推動型法制變革路徑應當予以否定，建立在進化理性主義哲學之上的右傾激進主義的民眾推動型法制變革路徑同樣不能解決中國的問題。中國的法制變革應當建立在實踐理性主義的哲學基礎之上，走理性溫和的中間道路。從一定意義上說，政府對社會的控制力有步驟的、不斷弱化的過程就是中國民主憲政日趨成熟的過程。在這一過程中，政府的主要職責在于及時聽取和總結(jié)民眾的利益需求，并以制度化的方式確保其合法利益的實現(xiàn)；與此同時，政府應當利用自身的權威并通過宏觀的法治導向，引導民眾遵守并以法定的方式推進自己所制定的法制。強調(diào)頂層設計的精細性很可能會使整個社會倒向?qū)Ｖ?，從而使得本以推進“市場政治”為目的的頂層設計最終淪為“計劃政治”的招魂幡。⑨當然，正如文章前面所述，由于人類認識能力的有限性，精細化的頂層設計往往與事物發(fā)展的客觀規(guī)律并不相符。因此，從這個角度講，強調(diào)過于精細的頂層設計不單很容易將整個社會導向?qū)Ｖ疲乙埠芸赡軙捎趯ξ磥淼腻e誤判斷而給社會帶來災難。開明政府的頂層設計應當只論法治的宏觀導向和戰(zhàn)略，而不論法治的具體路徑和戰(zhàn)術。前者是政府的義務，而后者則主要是依靠民眾在追求自身利益的各種嘗試與錯誤中學習和摸索。

相比民眾推動型的法制變革路徑而言，這種建立在實踐理性主義哲學基礎之上的開明政府引導下的路徑可能更適合中國的國情，更為理性、務實和有效。以唯物史觀為基礎的實踐理性主義既克服了經(jīng)驗主義的不可知論，又擺脫了唯理主義的先驗論，是對進化理性主義與構建理性主義的理性揚棄。①張宇、王生升：《馬克思是建構理性主義者嗎——評哈耶克對馬克思的批評》，載《中國人民大學學報》2003年第1期。這種路徑取道中庸，兼顧了“自上而下”與“自下而上”兩種基本路徑的優(yōu)勢，同時在相當程度上尊重了中國威權主義的傳統(tǒng)與現(xiàn)實。此外，這種路徑還在一定程度上消解了民眾推動型路徑所必然具有的因缺乏整體規(guī)劃而產(chǎn)生的頭緒過多、方向感不強的問題，以及這一路徑給社會可能帶來的動蕩與失衡問題，并在一定程度上客觀承認了人類的理性思考和構建能力。從一定意義上說，在中國這一特殊的語境之下，民眾推動型的法制變革路徑盡管可能會由于思想上的偏激而易于在話語權上獲取道德制高點，但是很多國家的法治發(fā)展史表明，這一路徑制造的麻煩可能會遠遠多于其解決的問題。這一點，我們可以從法國大革命以后的種種暴政中得到有益的啟迪。

但是，這種溫和的中間路徑也會帶來一些問題，其中最主要的問題之一就是政府與社會在此消彼長的較量中如何適時地把握好彼此行為的界限?？陀^地說，這需要具體問題具體分析，很難在理論上劃定一個整齊劃一的界限。因此，要想在理論上有所突破，就必須深入實踐，通過高度抽象和提煉，做進一步的類型化研究。但是，在沒有具體的結(jié)論之前，至少有一點是明確的，那就是這個界限應當是處于一個動態(tài)的、持續(xù)推進的過程。在這個過程中，政府的權力不斷向社會轉(zhuǎn)移，最終在整體格局上呈現(xiàn)出一個“有效政府、自治社會”的獨特樣態(tài)。這種樣態(tài)與西方所追求的“小政府、大社會”格局在側(cè)重點上有所不同。與西方更強調(diào)“小”的政府不同，考慮到中國的威權主義傳統(tǒng)與現(xiàn)實，我們不得不在強調(diào)“小”政府的基礎上進一步強調(diào)“有效”的政府。同樣是考慮到威權主義的傳統(tǒng)與現(xiàn)實，在社會自治上，與西方更強調(diào)社會在自治范圍上的“大”不同，我們不得不在強調(diào)擴大社會自治范圍的基礎上進一步強調(diào)政府控制下的社會必須具備基本的自治能力。筆者認為，這種基于中國特有國情的“有效政府、自治社會”的目標格局一定會成為世界現(xiàn)代法治的一種獨特樣態(tài)。

四、結(jié)語

有效的法制變革注定是一個漫長的過程。激進主義者在“大變、速變、全變”②近代中國激進主義的典型代表康有為在《上清帝第四書》中曾說：“守舊不可，必當變法，緩變不可，必當速變，小變不可，必當全變?！e習既深，時勢大異，非盡棄舊習，再立堂構，無以滌除舊弊，維新氣象。若僅補直罅隙，彌縫缺失，則千瘡百孔，顧此失彼，連類并敗，必至無功?！鞭D(zhuǎn)引自吳澤：《康有為與梁啟超》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第38頁。這一文化浪漫主義思想指導下對制度變遷各種內(nèi)生條件的忽略，不僅會導致制度移植于事無益、乃至以失敗告終，而且很可能會造就下一輪的更為激進的變革思潮，由此引發(fā)更大規(guī)模的災難性后果。只有理性地超越左右激進主義，在遵循法制變革基本規(guī)律的基礎上，深入研究中國這片特定土地上的文化、風俗與習慣，以民主、法治、人權為導向，在開明政府的引導之下，采取漸進的、化整為零的、步步為營的方式，才能避免出現(xiàn)嚴復所謂的“新者未得，舊者已亡，悵悵無歸”③參見嚴復：《政治講義》。原文是：“夫人類之力求進步，固也，而顛隋瞀亂乃即在此為進之時。其進彌驟，其途彌險。新者未得，舊者已亡。悵悵無歸，將以滅絕。是故明者慎之。其立事也，如不得已，乃先之以導其機，必忍焉以須其熟?！?！此輕迅剽疾者之所以無當于變法，而吾國之所待命者歸于知進退存亡之圣人也?！鞭D(zhuǎn)引自蕭功秦：《辛亥革命是20世紀多災多難時代的開端》，載《探索與爭鳴》2011年第8期。的社會脫序狀態(tài)。與此同時，考慮到社會急劇轉(zhuǎn)型所帶來的巨大的社會矛盾的積聚，我們也不能過分強調(diào)中國法制變革的漸進性，須在漸進與激進之間尋找恰當?shù)闹c，在“小步、勻速、持續(xù)”的現(xiàn)實主義變革觀的引導下，有序推進有中國特色的、以現(xiàn)代化為導向的法制變革進程。