董 寧

(河南警察學院，河南 鄭州 450046)

通過比較中外立法相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合我國的司法實踐和具體情況，在我國刑法中設(shè)立單一背信罪是一種立法發(fā)展趨勢。單一背信罪，即普通背信罪，是在保留現(xiàn)有刑法中特殊背信罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，以刑法修正案的形式在我國刑法中增設(shè)“背信罪”這一罪刑條款，以期有助于實踐。

一、單一背信罪的罪刑條款設(shè)計

(一)罪狀的條款設(shè)計內(nèi)容及說明

借鑒外國刑法關(guān)于背信罪的規(guī)定，結(jié)合我國司法實踐，單一背信罪的罪狀建議表述為:“為他人處理事務(wù)的人，以為自己或第三人牟取非法利益為目的或者以損害委托人利益為目的，實施違背其任務(wù)的行為，給委托人造成損害的。”

單一背信罪的罪狀包括多種具體的背信行為，這一變化使許多過于具體的背信類罪名沒有增設(shè)和存在的理由。但隨之而來的，是關(guān)于增設(shè)單一背信罪所面臨的如何處理刑事立法的粗糙與細密的問題。一些學者認為，這一做法與人們普遍要求立法細密的呼聲相矛盾，會導(dǎo)致刑事立法的粗疏化。從新中國刑法的發(fā)展歷程來看，我國1979 年刑法中只規(guī)定了192 個條文，1997 年刑法增加到452 個條文，隨后15 年中又出臺了8 個刑法修正案，不難看出我國刑法是在逐漸細化，由不詳盡向逐步完善發(fā)展，從形式上這些學者所言有一定道理。但刑法的發(fā)展是源自現(xiàn)實法制狀況的需求，而刑法的發(fā)展方向是完備、合理、有效、高能，如果僅以是否細密作為單一的評斷標準衡量一部法典是否優(yōu)劣，這一觀點本身就有失客觀?；仡櫸覈谭ㄟ^去的發(fā)展過程中，在不斷推出新罪名的同時，也不斷地廢止舊的罪名，在進行同一罪名條款補充的同時，也針對一些罪名的主體范圍進行了重新簡化劃分。因此，應(yīng)客觀認識刑法逐漸細化這一趨勢。從各國刑事立法的發(fā)展趨勢和立法的科學性來看，立法應(yīng)堅持“粗細結(jié)合，粗細相宜”。

1．刑事法律作為實體法，其只規(guī)定何種行為構(gòu)成犯罪，處以何種刑罰，即針對各種不同的違法行為總結(jié)出其行為共性，并將這一共性抽象上升為某一種犯罪的本質(zhì)特征，在刑法條文中加以規(guī)定。作為對社會成員具有普遍約束力的刑法，其行文應(yīng)具有最大限度的包容性，以相對抽象、概括的語言追求表述的準確性，避免規(guī)定過于詳盡的同時也形成因“法無明文規(guī)定不為罪”而造成的法律漏洞，最終保證刑法的普遍約束力。

2．刑法的行文應(yīng)語言準確、簡潔。依法治國的前提應(yīng)該是社會成員具有較高的法律素質(zhì)，即知道自己的哪些行為可能構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種罪名。在過去的司法實踐中多見“法盲”現(xiàn)象，其實質(zhì)是這些社會成員在行為之前不知道自己的行為構(gòu)成犯罪，所以才會給國家和個人造成重大損失?；谶@一情況應(yīng)在立法中適當注意避免刑法過于細化給社會成員造成學習法律的畏難心理和理解的困難。

3．刑法規(guī)定過于繁瑣，容易形成認識領(lǐng)域的競合現(xiàn)象。我國現(xiàn)行刑法禁止類推原則，即要求執(zhí)法者在執(zhí)法過程中嚴格依法辦事，只有法律上明文規(guī)定的才能構(gòu)成犯罪。執(zhí)法者的執(zhí)法行為也是運用法律的過程。刑法的行文表述過于細化，會在實踐中造成兩個問題。一是執(zhí)法者難以全面、客觀地掌握所要執(zhí)行的法律，另一個就是過于細化的行文表述必然會在行文中造成所規(guī)定的罪名行為外延的重合。這兩點都不利于執(zhí)法者客觀、公正地執(zhí)法。

4．根據(jù)全世界各國的刑法發(fā)展史分析，回顧十八、十九世紀的法律規(guī)定，過于細化的不客觀性已經(jīng)日趨明顯。因此認為細密程度并非唯一衡定刑法質(zhì)量的標準，詳略得當才是未來刑法的發(fā)展趨勢。

(二)法定刑的條款設(shè)計內(nèi)容及說明

在對背信罪設(shè)計法定刑時，應(yīng)考慮以下兩點:

1．不宜設(shè)置死刑

死刑是最嚴厲的刑罰。背信罪屬于財產(chǎn)型犯罪，一般不會引起人身傷亡等嚴重后果，其侵害的是社會信用制度和財產(chǎn)權(quán)，故對其不宜設(shè)置死刑。

2．自由刑為主，財產(chǎn)刑并用

在司法實踐中，常見一些經(jīng)濟犯罪的行為主體，其行為給國家、集體、其他利益人造成重大財產(chǎn)損失，在追究其刑事責任時只通過自由刑完成刑罰的實際功能，其結(jié)果是間接促使行為人以法律規(guī)定的刑罰作為投資成本，通過某一種犯罪行為而獲得巨額經(jīng)濟利益。背信行為具有嚴重的社會危害性，給委托人造成嚴重經(jīng)濟損失，因此在設(shè)定這一罪名的法定刑時，應(yīng)采取自由刑與財產(chǎn)刑相結(jié)合。應(yīng)當注意司法實踐當中“以罰代刑”的現(xiàn)象。不同的犯罪主體其自身經(jīng)濟狀況不同，對于經(jīng)濟條件相對較好的，單處自由刑顯然不足以促其吸取教訓(xùn)，而對于經(jīng)濟條件差的，無財產(chǎn)可供處罰，單處自由刑足以令其悔改。另外，也有學者認為單處罰金有“以罰代刑”之嫌。而應(yīng)當注意的是，“以罰代刑”中的“罰”屬于行政處罰的方式，而這里的單出罰金則是一種刑罰，禁止“以罰代刑”的目的在于防止司法實踐中本應(yīng)處以刑罰的僅以行政處罰了事之舉。因此，對背信罪中情節(jié)輕微的行為可以單處罰金。

根據(jù)《中國地震動參數(shù)區(qū)劃圖》GB 18306—2015，本工程站址在Ⅱ類場地條件下，50年超越概率10%的地震動峰值加速度為0.05 g，對應(yīng)的地震基本烈度為Ⅵ度，地震動反應(yīng)譜特征周期均為0.35 s[4]。

另外，在設(shè)定背信犯罪的罰金刑時，簡單地根據(jù)犯罪情節(jié)的不同確定罰金數(shù)額，可能造成司法實踐上的不同處罰效果。不同的犯罪行為人其自身經(jīng)濟條件不同，如果在本罪的行文表述中明確規(guī)定某一定額的罰金刑，勢必造成在執(zhí)法環(huán)節(jié)，忽視行為人的客觀實際情況，機械地應(yīng)用法條，追求形式上的平等，卻在事實上造成處罰前提的不平等［1］。因此建議，本罪法定刑在表述時僅規(guī)定量刑的范圍、應(yīng)用的基本原則。

綜上所述，建議背信罪的法定刑條款應(yīng)表述為:“處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金;給委托人造成特別嚴重損害的，處十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

二、單一背信罪的構(gòu)成要件分析

(一)客體

就背信罪而言，學者們的觀點存在爭議，有的學者認為背信罪侵犯的客體是單一客體，即合法的委托、代理關(guān)系。也有學者認為背信罪的客體還應(yīng)該包括被委托人、被代理人的財產(chǎn)權(quán)利［2］。后一種觀點更為客觀，即背信罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。

其中關(guān)于“財產(chǎn)”的范圍，目前學界也存在一些爭議。綜合法律和經(jīng)濟兩方面關(guān)于財產(chǎn)屬性的觀點，認為只有是合法的有價值的民事權(quán)利才是應(yīng)該被刑法所保護的法益。如果這種合法的民事權(quán)利并不具有經(jīng)濟價值，那么也就沒有了財產(chǎn)的實際價值，自然就不需要被刑法所保護。因此，在分析背信行為人給委托人造成財產(chǎn)損失的時候，應(yīng)注意從經(jīng)濟和法律的雙重角度分析其是否是刑法上的財產(chǎn)。

(二)客觀方面

建議增設(shè)的單一背信罪在客觀方面必須具備以下特征:首先，行為發(fā)生在為他人代理事務(wù)或履行職務(wù)的過程當中;其次，行為人為自己或第三人牟取利益而故意實施了背信行為;第三，其行為給委托人造成損害。

單一背信罪應(yīng)該以為自己或者第三人牟取利益為目的。一些學者認為，如果行為人是為自己牟取利益不應(yīng)構(gòu)成背信罪，而應(yīng)該以其他的罪名追究其責任。另一些學者的觀點較前一觀點更加全面，認為無論是為自己還是為第三人牟取利益，都應(yīng)是本罪的行為目的。綜合分析，第二種觀點更為客觀。根據(jù)刑法中犯罪的概念可知，背信行為人的行為只要是違背了信任，包括代理關(guān)系和聘任關(guān)系，并且因其損害了委托人的利益就具有了刑法意義上的社會危害性，依法需要追究其刑事責任的即構(gòu)成背信罪。而對于其犯罪目的則不是其是否構(gòu)成犯罪的必然要件，即使背信行為的目的是為自己牟取利益也可以構(gòu)成背信罪。

所謂“損害”具體包括:一是財產(chǎn)上的損害，即財產(chǎn)利益的損失，可分為積極的損失和消極的損失。二是其他利益的損害，如身體損害、名譽損害、精神損害等。至于精神損害，應(yīng)當說是一個不確定的問題，可能出現(xiàn)也可能不出現(xiàn)，但是如果確實造成精神損害，則應(yīng)該屬于背信罪中“損害”的范疇。

(三)主體

背信罪的犯罪主體是特殊主體，是為他人處理事務(wù)的人，即受托人。其具體可包括三種類型，第一，作為財產(chǎn)主人的代表者或代理人，具有以財產(chǎn)主人的身份對原主的財產(chǎn)進行管理處分的人;第二，與財產(chǎn)主人結(jié)成某種內(nèi)部組織關(guān)系，協(xié)助財產(chǎn)主人處理財產(chǎn)事務(wù)或者利用財產(chǎn)主人的財產(chǎn)進行某些經(jīng)濟活動的人;第三，從事財產(chǎn)的運輸保管以及其他社會服務(wù)業(yè)務(wù)，接受財產(chǎn)主人的委托，與財產(chǎn)主人結(jié)成固定的帶有某種組織特征關(guān)系的人。定性這種行為人，要注意區(qū)分行為人的行為是為自己工作，還是為他人處理事務(wù)。

(四)主觀方面

背信罪的犯罪主觀方面只能是直接故意，過失不構(gòu)成本罪。因為為他人處理財產(chǎn)性事務(wù)，在現(xiàn)代社會是一件存在風險的活動，若過失造成的損害也構(gòu)成背信罪，將會嚴重阻礙正常信托活動在市場經(jīng)濟中的發(fā)展。

縱觀當前中外刑法關(guān)于“背信罪主觀方面”的有關(guān)規(guī)定，主要對以下兩個問題存在爭議:

首先，犯罪目的是否是背信罪成立的必備要件?！盀樽约夯虻谌四踩±妗笔潜承判袨榈姆缸锬康?，而此犯罪目的是否是每一個背信行為都必須具備的，這是目前學術(shù)界爭論的一個熱點問題。分析目前各國關(guān)于背信罪的立法情況，可以將犯罪目的和背信行為之間的關(guān)系分為三種觀點:第一種觀點認為犯罪目的不是背信行為的必備要件，既使行為人在實施背信行為的時候根本不存在某種目的，也構(gòu)成背信罪，德國刑法采用這種觀點;第二種認為犯罪目的是背信行為的必備要件，即行為人必須以“為自己或第三人謀取利益”作為行為目的才有可能構(gòu)成背信罪，日本刑法支持這種觀點;第三種觀點認為犯罪目的不是背信行為的必備要件，只要行為人實施了背信行為就可以構(gòu)成背信罪，但如果行為人在實施該行為的時候主觀上抱有“為自己或第三人謀取利益”的目的，則應(yīng)該在量刑的時候作為加重情節(jié)，瑞士刑法支持這種觀點［3］。本文贊同第二種觀點，認為背信罪應(yīng)該是目的犯。關(guān)于背信“目的”可以理解為既可以是出于損害委托人利益，也可以是為自己或第三人謀取利益。而這里的“利益”應(yīng)該是非法的利益范疇，如果行為人實施背信行為是為了獲得自己或他人本來就應(yīng)該從委托人那里取得的利益的，其行為即使具備了背信罪的犯罪目的，仍然不能構(gòu)成背信罪。

其次，財產(chǎn)以外的其他利益是否能夠成為“為自己或第三人牟取利益”中的“利益”。針對這一問題的觀點主要分為兩種:第一種觀點認為這里的“利益”只局限于財產(chǎn)上的利益，原因是背信罪屬于一種財產(chǎn)犯罪，其犯罪主體的行為指向的應(yīng)該是委托人的財產(chǎn);第二種觀點認為“利益”的范圍應(yīng)該更寬一些，不僅包括財產(chǎn)上的利益，還應(yīng)該包括其他的非財產(chǎn)利益［4］，例如，某私營企業(yè)主甲委托自己單位的工作人員乙代理某項債務(wù)糾紛，債務(wù)人是私營業(yè)主丙，丙為了少付甚至不付給甲債款，私下拉攏許諾待此事如約處理完畢將聘請乙跳槽至自己的企業(yè)任更高的職位且年薪高于現(xiàn)有水平，于是乙在處理此事過程中違背職責，造成甲的重大損失。在這個例子中乙所追求的首先是職務(wù)身份的升遷，而更高的年薪是身份利益獲得后的衍生結(jié)果，屬于間接利益。對比上述兩種觀點，第二種觀點更客觀。因此，建議增設(shè)的單一背信罪在行為人主觀方面談及的“利益”應(yīng)該突破刑法上規(guī)定的財產(chǎn)的范圍，包括身份、工作機會、重要商業(yè)信息等等。

［1］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學出版社，1995:198．

［2］［4］高慶國．增設(shè)背信罪的立法建議［D］．鄭州大學碩士學位論文，2004．

［3］早稻田司法考試研究室．刑法各論［M］．日本:早稻田經(jīng)營出版，1990:199．