任彥君，張 源

(河南財經(jīng)政法大學，河南 鄭州 450000)

一、概述

刑法的適用不是對刑法條文的機械套用，不是對號入座的過程，而是一個技術(shù)性思維過程，應立足于規(guī)則之上，考慮實質(zhì)正義、社會經(jīng)驗和具體情景而形成判斷［1］。這個過程需要一些專業(yè)的方法或技巧，或者說，我們需要進入一個“方法的時代”。從現(xiàn)行司法背景來看，熱點案例的不斷出現(xiàn)，輿論對“公案”的關(guān)注，反映了刑法適用方法研究的不足，這一點已經(jīng)引起一些學者的注意，認為僅僅討論案件如何定性，不足以從熱點案件中得出更有價值的東西，重要的是反思為何事實清楚的案件，在適用法律上觀點爭議會如此之大——刑法適用的方法論等更深層次的問題需要深入研究。

刑法適用是將刑法規(guī)范運用于具體案件并得出裁判結(jié)論的過程，在這個過程中會涉及對刑法規(guī)范的解釋、刑法漏洞的補充、相關(guān)利益的衡量和刑法價值的判斷等諸多方法的運用。因此，本文主要對刑法適用中的思維方法、刑法解釋方法、刑法漏洞的處理方法、刑法適用中的利益衡量、價值判斷等相關(guān)方面的研究成果作以回顧總結(jié)，并在發(fā)現(xiàn)不足的基礎(chǔ)上對研究趨勢作以展望，以期更加深入地研究和豐富刑法適用方法論，進而有益于刑事司法實踐。

由于刑法適用方法的研究成果非常豐富，筆者只選取了1997 年以后的論文、著作等。論文資料的來源主要是中國知網(wǎng)，包括期刊論文、碩博士論文(由于搜索方法等方面的原因，本文中的論文數(shù)目只是大概數(shù)目，但大致能夠反映情況);著作主要來自于圖書館以及購買等，因此，著作的涵蓋范圍肯定不完全，但也能說明一些問題。另外，刑法適用方法的研究還通過召開學術(shù)會議的形式進行過討論，例如:“中國法學會刑法學研究會2003 年年會”就刑法解釋問題展開了探討;2004 年在深圳召開的“刑法方法論高級論壇”對刑法方法論作以研討，并出版了《刑法方法論》一書(北京大學出版社2006 年版);2008 年在中南財經(jīng)政法大學法學院舉辦了“全國中青年刑法學者學術(shù)研討會——刑法解釋及相關(guān)問題研究”。這些會議對于推動刑法方法的研究具有非常重要的作用。

二、研究成果總結(jié)回顧

(一)刑法解釋方法

刑法適用的過程就是刑法解釋的過程。在刑法適用方法的研究中，刑法解釋方面的論文最多，包括期刊論文大概1500 多篇，碩博士論文大概170 多篇;著作也很多，如楊艷霞的《刑法解釋的理論與方法:以哈貝馬斯的溝通行動理論為視角》(法律出版社2007 年版)、張明楷的《罪刑法定與刑法解釋》(北京大學出版社2009 年版)、張明楷的《刑法分則的解釋原理》(中國人民大學出版社2004 年版)，等等。總體說，這些研究成果反映出以下研究特點:

1．研究對象有所擴展。由于近年來法學研究由立法中心主義逐漸轉(zhuǎn)向司法中心主義，使刑法解釋學也產(chǎn)生一定的轉(zhuǎn)向，在解釋主體方面從關(guān)注機關(guān)的解釋擴展到法官的審判解釋，①參見張明楷:《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009 年版;李榮:《刑法適用中的法官解釋》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007 年版;?？饲?《刑事審判視野中的刑法解釋》，法律出版社2010 年版;等等。從刑法解釋的一般性理論②參見趙秉志:《刑法解釋研究》，北京大學出版社2007 年版;徐岱:《刑法解釋學基礎(chǔ)理論建構(gòu)》，法律出版社2010 年版;等等。到更多地研究具體個案所涉問題的解釋③參見國家法官學院、德國國際合作機構(gòu):《法律適用方法——刑法案例分析》，中國法制出版社2012 年版。。可以說，在刑法解釋理論縱深發(fā)展的同時，各種解釋方法的具體運用研究也成果斐然。

2．刑法解釋的立場論爭依然激烈，包括形式解釋論④參見陳興良:《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010 年第4 期。與實質(zhì)解釋論⑤參見張明楷:《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010 年第4 期;劉艷紅:《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學》，載《中國法學》2005 年第6 期;姜濤:《人之圖像與刑法實質(zhì)解釋》，載《政法論壇》2013 年第3 期;等等。之爭，以及客觀解釋論⑥參見王政勛:《論客觀解釋立場與罪刑法定原則》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011 年第1 期;張明楷:《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學院學報》2008 年第6 期;等等。與主觀解釋論⑦參見李?；?《刑法解釋論》，中國人民公安大學出版社1995 年版;徐光華:《刑法解釋立場的歷史考察——主觀解釋論之提倡》，載《河北法學》2008 年第2 期;等等。之爭。形式解釋論以罪刑法定原則為核心，主張在對刑法規(guī)范解釋時，主要根據(jù)刑法條文字面可能具有的含義進行解釋。實質(zhì)解釋論認為，刑法解釋不能停留在法條的字面含義上，須以保護法益為指導，根據(jù)社會情勢與規(guī)范目的的考量來發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范的意義、目的。主觀解釋論認為，刑法解釋的目標應是闡明刑法條文中的立法意圖?？陀^解釋論認為，刑法解釋不應局限于立法原意，而應根據(jù)變化了的社會情勢賦予法律規(guī)范時代內(nèi)涵。有學者對形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，做了深入分析和評論，認為形式解釋論與實質(zhì)解釋論的理論分歧主要在于是將刑事違法性作為犯罪的第一要件，還是將社會危害性作為犯罪的第一要件。⑧參見楊興培:《刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評》，載《法學家》2013 年第1 期。形式解釋是解釋的一般原則，實質(zhì)解釋是重要補充方法。⑨參見趙星、周婷:《刑法的實質(zhì)解釋與形式解釋》，載《河北學刊》2013 年第5 期。關(guān)于客觀解釋論與主觀解釋論之爭，有學者認為，主觀解釋論與客觀解釋論都是極端的解釋立場，應采取以主觀解釋為主、客觀解釋為輔的折衷說。⑩參見趙運鋒:《刑法解釋立場:在形式主義與現(xiàn)實主義之間》，載《東方法學》2011 年第4 期。

3．理論深入實踐。關(guān)于刑法解釋的研究成果中，結(jié)合具體案件運用各種解釋方法的研究成果逐漸增多，使得各種解釋方法的運用更加語境化，更具有示范作用。

4．研究視角不斷增多。有不少學者從其他角度對刑法解釋方法做了研究，如有人提出了確立人本主義的刑法解釋范式，并探討了人本主義刑法解釋范式的基本問題。?參見袁林:《以人為本與刑法解釋范式的創(chuàng)新研究》，法律出版社2010 年版。有學者對刑法適用解釋的規(guī)則進行了研究，認為刑法適用解釋應遵循嚴格解釋規(guī)則、同一律規(guī)則、正確解釋規(guī)則、生活邏輯規(guī)則的形式邏輯與辯證邏輯規(guī)則。?參見梁根林:《刑法適用解釋規(guī)則論》，載《法學》2003 年第12 期。有學者根據(jù)對話思維提出了刑法解釋主體是具有多元價值觀的解釋者構(gòu)成的解釋共同體，刑法解釋的標準是解釋共同體通過對話協(xié)商獲得的共識?！?3參見袁林:《超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究》，載《現(xiàn)代法學》2011 年第1 期。等等。

(二)刑法適用思維方法

刑法適用的傳統(tǒng)思維方式是概念思維，即法官通過判斷案件事實是否具備犯罪構(gòu)成要件中概念所描述的全部特征而得出結(jié)論。對于常規(guī)案件，運用概念思維即可解決裁判問題，但是，由于案件的復雜性和多樣性，概念思維的運用具有局限性。于是，刑法學界開始注意和研究類型思維在刑事案件裁判中的運用，并且相關(guān)研究成果也日益增加。①參見劉艷紅:《刑法類型化概念與法治國原則之哲理》，載《比較法研究》2003 年第3 期;吳學斌:《刑法思維之變革:從概念思維到類型思維》，載《法商研究》2007 年第6 期;王昭振:《類型思維:刑法中規(guī)范構(gòu)成要件要素存在的法理根據(jù)》，載《法制與社會發(fā)展》2009 年第1 期;齊文遠、蘇彩霞:《刑法中的類型思維之提倡》，載《法律科學》(《西北政法大學學報》)2010 年第1 期;等等。一般認為，概念思維與類型思維都是刑法適用中的基本思維方式，與概念思維相比，類型思維更具開放性、直觀性的特點，更適用于刑事疑難案件。對于一些刑法適用中似是而非的案件，或者說案件事實與刑法規(guī)范難以準確對接的情況，有學者討論了結(jié)果導向思維②刑法適用中的結(jié)果導向思維是指:入刑思考(先考慮對某一行為是否納入刑事司法的軌道，或者根據(jù)社會危害的嚴重程度評判后，在符合刑法規(guī)定的前提下，基于實現(xiàn)社會公正需要而決定納入何種刑罰軌道)——結(jié)論——小前提——大前提的邏輯順序，即先有入刑思維，以量刑反制定罪。的運用，認為刑事疑難案件中完整的裁判思維是結(jié)果導向思維與順向思維的整合。③參見任彥君:《刑事疑難案件中結(jié)果導向思維的運用》，載《法學評論》2012 年第2 期。對于刑法適用中的思維方法研究，總體來說，還是較為薄弱。既沒有深入研究，研究對象也不多，或者說，刑法適用中是否還有其他思維方法需要研究。

(三)刑法推理方法

法律推理方法在法理學方面較受關(guān)注，推理方法的一般性研究比較豐富，但結(jié)合刑法和實際案例做出的討論依然不多。大概有十多篇期刊論文，幾篇碩博士論文。有學者從抽象概念與刑法推理的關(guān)系出發(fā)，分析了抽象概念對刑法推理正反兩方面的影響。④參見李金明:《抽象概念與刑法推理》，載《北京理工大學學報》2005 年第6 期。有學者對刑法適用中法律推理機制的因素及其作用、刑法適用中的法律推理模式做了分析。⑤參見馮建軍:《刑法適用中的法律推理機制》，載《中國刑事法雜志》2005 年第4 期。有學者分析了我國刑事法官思維方式現(xiàn)狀:重形式推理輕實質(zhì)推理。在形式推理中重視演繹推理，忽視歸納推理與類比推理。同時，對刑事法律推理機制的構(gòu)建與適用做出深入探討。⑥參見趙運鋒:《刑事法律推理機制的缺失與構(gòu)建》，載《武漢理工大學學報》(社會科學版)2011 年第4 期。有人對定罪推理的邏輯特征和要求等做了研究。⑦參見雷勵:《關(guān)于定罪推理的邏輯再思考》，載《西南民族學院學報》(哲學社會科學版)1999 年第2 期。有學者對刑法推理的一般理論，類比推理、演繹推理、辯證推理等在定罪量刑中的具體運用以及推理的客觀性、合理性及其制約等問題都做了系統(tǒng)研究。⑧參見沈琪:《刑法推理方法初論》，中國政法大學2006 年博士學位論文;王斌:《論刑法推理在刑法適用中的運用》，西南財經(jīng)大學2011 年碩士學位論文;伊傳鋒:《刑法適用中的推理研究》，西南政法大學2008 年碩士學位論文;等等。

(四)刑法論證方法

不管是法理學界還是刑法學界，對于論證方法的研究，與解釋方法的研究深度和廣度都是不可比的，法理學更多的是對國外理論的譯介和分析，更多的屬于形而上的東西。而刑法學界對刑法論證的研究也只是處于起步階段。不過，也有學者開始注意這個論題。有學者認為，刑法中的價值判斷須通過實體性論證規(guī)則(妥當?shù)恼撟C程序和論證方法)才能合理化。⑨參見蘇彩霞:《刑法價值判斷的實體性論證規(guī)則》，載《華東政法大學學報》2008 年第1 期。有人提出，法律論證強調(diào)對話、論辯、理性程序，使刑法的適用超越“法律形式主義”，能夠兼顧形式正義與實質(zhì)正義。⑩參見王瑞君:《法律論證與罪刑法定的實現(xiàn)》，載《河北學刊》2008 年第1 期。有學者對刑法論證的特征、刑法論證過程、刑法論證責任及刑法論證的理論導向等進行了分析。?參見陳航:《刑法論證及其存在的問題》，載《環(huán)球法律評論》2008 年第2 期。有學者在分析了刑法解釋的局限性基礎(chǔ)上，認為刑法論證應該作為刑法適用的基本方式。?參見童德華:《從刑法解釋到刑法論證》，載《暨南學報》(哲學社會科學版)2012 年第1 期?？傮w來說，刑法論證在公案或者疑難案件中的重要作用以及操作方法等問題還需深入研究。

(五)刑法漏洞處理方法

法律存在漏洞是不爭的事實，刑法也不例外。自1997 年刑法確立罪刑法定原則，禁止類推以后，似乎對于刑法漏洞如何處理成為一個避諱的論題，似乎填補漏洞就會違反罪刑法定。盡管如此，還是有不少論文對刑法漏洞問題作了探討。有的論文對刑法產(chǎn)生漏洞的原因、刑法漏洞填補的現(xiàn)狀、模式以及刑法解釋對漏洞填補的作用等進行了較為深入的分析。①參見石晶晶:《關(guān)于我國刑法漏洞填補模式的思考》，吉林大學2008 年碩士學位論文;杜娟:《刑法漏洞的填補與刑法司法解釋的完善》，華東政法大學2008 年碩士學位論文;王瑞君、張建明:《罪刑法定的司法運作》，載《中國刑事法》2006 年第3期;包健、蔣濤:《刑法解釋是否可以適用“漏洞補充”方法》，載《政治與法律》2008 年第4 期;李潔:《刑法超法規(guī)司法解釋的理性選擇》，載《甘肅政法學院學報》2007 年第5 期;等等。有的論文從具體刑法法條入手，結(jié)合案例對刑法漏洞問題做了研究，②參見梁根林:《受賄罪法網(wǎng)的漏洞及其補救》，載《中國法學》2001 年第6 期;肖軍:《我國稅收刑事立法缺陷分析及其補足研究》，吉林大學2005 年碩士學位論文;聶立澤、肖鵬:《走私罪若干疑難問題探討》，載《云南大學學報》(法學版)2003 年第1 期;等等。這些研究成果對于豐富和發(fā)展刑法適用的理論，對于解決司法實踐中遇到的相關(guān)問題具有重要作用。總體來說，結(jié)合刑法分則的某些罪名所討論的刑法漏洞的界定觀點還存在分歧，因此造成是否存在漏洞、對“漏洞”是否應該填補以及如何填補的討論和對話不在一個話語平臺上，這是需要進一步研究和理清的問題。另外，不管是關(guān)于刑法漏洞的一般性理論，還是結(jié)合刑法法條而論的刑法漏洞的研究都還遠遠不夠，無法為司法實踐提供較好的理論支撐，使漏洞的處理沒有較為統(tǒng)一的做法，任憑案件的處理“仁者見仁、智者見智”。

(六)刑法適用中的利益衡量和價值判斷問題

關(guān)于刑法適用中的利益衡量問題，刑法學界已經(jīng)注意到這個論題，③見王海橋、馬淵杰:《我國刑法解釋理論變遷中的利益衡量思考》，載《中國刑事法雜志》2012 年第5 期;譚華:《刑事司法過程中的利益衡量》，山東大學2011 年碩士學位論文;等等。有學者認為在刑法適用過程中加入利益的考量不會破壞罪刑法定，犯罪構(gòu)成并不是定罪量刑的唯一評價因素。在有多個規(guī)范可以適用的案件中，或者案件事實與刑法規(guī)范不能完全對接，似是而非時，根據(jù)個案的社會背景或特殊情況，在犯罪構(gòu)成評價的前提下，通過利益衡量做出更加妥當?shù)呐袥Q也是有效的刑法適用方法之一。④參見任彥君:《論利益衡量方法在我國刑事裁判中的運用》，載《法學評論》2013 年第5 期。有學者認為利益衡量是一種重要的刑法解釋方法，它不是從法律條文中直接得出結(jié)論，而是在實質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上選擇應適用的法律條文，在注重裁判的社會效果方面，利益衡量論符合當前我國的司法政策。⑤參見蔡淮濤:《刑法解釋中的利益衡量》，載《河南警察學院學報》2011 年第4 期。從研究現(xiàn)狀看，對于利益衡量方法在刑事案件中的適用研究成果不多，尤其在刑法適用中的地位、范圍、適用的標準和限度等問題，還沒有展開進一步的討論。

關(guān)于法律適用中的價值判斷問題，法理學界的研究成果不少，但是在刑法適用中的價值判斷問題，刑法學界的研究成果卻不算多。有學者研究了刑法價值判斷方法論對實現(xiàn)我國刑法學具體知識的轉(zhuǎn)型的影響，主要包括價值判斷對我國犯罪構(gòu)成理論體系，以及推動刑法理論的體系化所應起的作用。⑥參見周光權(quán):《價值判斷與中國刑法學知識轉(zhuǎn)型》，載《中國社會科學》2013 年第4 期。有學者認為刑事裁判中價值判斷是不可或缺的方法，原因在于刑法規(guī)范的不完美性和抽象性所致。價值判斷的運用不會影響到刑事裁判結(jié)果的客觀性。⑦參見黃京平、陳鵬展:《刑事裁判過程中價值判斷問題研究》，載《法學家》2005 年第6 期。有學者認為，為保證刑法規(guī)范的開放性，須根據(jù)時代精神做出價值判斷。在罪刑法定原則的制約下，只有部分法外的價值判斷可以向法內(nèi)價值判斷轉(zhuǎn)換。在刑法解釋中，應優(yōu)先以刑事政策所含價值取向來填充其間的價值判斷內(nèi)容。⑧參見勞東燕:《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷》，載《政法論壇》2012 年第4 期。只是有些問題還沒有較為一致的看法，如價值包括什么?價值判斷與利益衡量的區(qū)別是什么?價值判斷如何具有形式上的合法性?價值判斷的標準與限度，等等問題，還沒有更充分和細致的研究，屬于這方面研究的初級階段。

三、簡單評價與研究展望

(一)刑法適用方法研究成果評價

1．刑法解釋方法一直是刑法學界關(guān)注的論題，特別是自2003 年以《刑法解釋》為主題的刑法學年會召開以來，刑法學界開始興起對刑法解釋研究的熱潮。在刑法適用方法研究中，刑法解釋方法的研究成果最多、最豐富，理論既有縱深發(fā)展，也有與司法實踐相結(jié)合的橫向發(fā)展，與其他適用方法的研究相比，刑法解釋研究爭論最多，學者對該領(lǐng)域相關(guān)問題各抒己見，已經(jīng)有了學派之爭，可謂觀點紛呈、亮點彰顯。同時，也應該看到，對刑法解釋中的一些重要問題還存有爭議，沒有達成基本共識。另外，司法實踐中出現(xiàn)的新問題新情況還需要刑法學界去關(guān)注并尋求妥當?shù)慕忉尫椒ā？傊?，司法實踐中案件的復雜性和多樣化需要我們對于刑法解釋方法的研究不斷推進，需要使刑法解釋理論研究更深、更系統(tǒng)化，并更加適應社會的發(fā)展。

2．雖然法理學界對于思維方法有不少研究，但結(jié)合刑法的特點對于刑法適用思維方法的研究還不算多，現(xiàn)有的成果主要集中在2003 年以后。這是重規(guī)范解讀輕法官思維的表現(xiàn)［2］。從研究內(nèi)容看，對于類型思維研究相對較多，一般是在與概念思維的比較中分析。類型思維的運用標準和限制是今后該領(lǐng)域需要重點研究的方向。還有沒有其他思維方法，如何運用?這是鮮有討論的問題。

3．在我國刑事理論界與司法實務界，對刑法推理的關(guān)注還遠遠不夠。在研究內(nèi)容方面主要局限在理論層面，沒有更加具體化、系統(tǒng)化的研究成果，對司法實踐的指導意義不大。所以有必要結(jié)合一些具體案例，討論如何把握刑法適用中推理方法的運用。

4．在法律漏洞處理方面，研究成果主要集中在法理學、民法學等學科，刑法學者論及的文章不多。有個別文章主要是在司法實踐中遇到問題時才發(fā)現(xiàn)漏洞的存在，以至于主要是針對具體條文中漏洞的處理方法。這當然是發(fā)現(xiàn)和總結(jié)漏洞處理方法的基礎(chǔ)方法，是這方面理論發(fā)展的契機，由此，在對具體法條漏洞研究的基礎(chǔ)上，歸納出刑法漏洞處理的一般理論是刑法適用研究的一個方向。另外，刑法漏洞的填補方法如何處理好它與罪刑法定原則的關(guān)系，它和類推是什么關(guān)系，等等問題都是不可回避并需要深入研究的。

(二)刑法適用方法研究展望

近些年重大疑難案件和一些公案的出現(xiàn)，本來是刑法理論縱深發(fā)展的契機，但研究的焦點卻主要集中在了定罪量刑的爭論，而結(jié)合案件社會背景對于刑法適用方法的檢討做出的研究較少。根據(jù)刑法適用方法研究現(xiàn)狀和社會發(fā)展需要，本文提出以下建議:

1．法學是具有實踐品格的學科，由于種種原因，任何新的法律問題都可能在個案中出現(xiàn)，因此，刑法適用方法研究，在注重一般性理論研究的同時，也要結(jié)合刑事司法實踐中暴露出的具體問題進行研究，使刑法適用方法更具有實踐性、可操作性，能夠在刑法穩(wěn)定性與社會流變之間搭建一座溝通的橋梁。

2．我們要積極引介國外在刑法適用方法方面的研究，在學習已有方法論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑事政策或相關(guān)司法背景，創(chuàng)造出適合我國國情的刑法適用理論。

3．刑法適用方法的研究還應該加強與其他相關(guān)學科的溝通與滲透。首先，要注意吸收理論法學的方法論研究成果，因為法理學中方法論的研究比較繁榮，這是刑法方法論研究的基礎(chǔ);其次，要注意其他部門法學對于法律適用方法的研究現(xiàn)狀，通過學科特點的比較進行刑法適用方法的學習和研究，以及時創(chuàng)新和豐富刑法適用方法論，促進刑法適用方法研究的繁榮和發(fā)展。

［1］劉艷紅．正義、路徑與方法［A］．梁根林．刑法方法論［C］．北京:北京大學出版社，2006:85．

［2］趙運鋒．刑事法律推理機制的缺失與構(gòu)建［J］．武漢理工大學學報(社會科學版)，2011，(4)．