房 紹 坤

● 本期聚焦：繼承法的修改與完善

遺囑形式完善三題

房 紹 坤*

我國修訂繼承法時應(yīng)當將錄音遺囑改為音像遺囑，承認打印遺囑但不應(yīng)作為獨立的遺囑形式，電子遺囑和密封遺囑不必規(guī)定；公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、音像遺囑、口頭遺囑的訂立程序應(yīng)當加以完善，增加其可操作性；遺囑見證人應(yīng)當由立遺囑人指定，具有遺囑見證能力和完全民事行為能力，并且與遺囑沒有利害關(guān)系。

遺囑形式；遺囑訂立程序；遺囑見證

遺囑形式是遺囑人表達自己處分財產(chǎn)以及死后相關(guān)事宜的法定方式。由于遺囑涉及繼承人和受遺贈人的指定、遺產(chǎn)的處理、遺囑的執(zhí)行等內(nèi)容，不僅與繼承人、受遺贈人有著直接的利害關(guān)系，而且涉及其他人以及國家、社會的利益，因此，各國民法無不對遺囑形式進行一定的限制，只是限制的程序不同而已。我國現(xiàn)行繼承法關(guān)于遺囑形式的規(guī)定還很簡單，需要加以完善，以便更好地滿足社會生活的需求。筆者認為，在修訂繼承法時，遺囑形式應(yīng)當從以下三個方面加以完善。

一、遺囑形式的類型選擇

我國現(xiàn)行繼承法規(guī)定了五種遺囑形式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。對于如何選擇遺囑形式的類型，學(xué)者間存在不同的看法。一種觀點認為，對于遺囑形式，應(yīng)當在現(xiàn)有遺囑形式的基礎(chǔ)上加以完善，將錄音遺囑修改為錄像遺囑，無須再增加其他的遺囑形式。①參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》（人格權(quán)編·婚姻家庭編·繼承編），法律出版社2005年版，第552頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》（繼承編），法律出版社2013年版，第79頁；郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第262頁。另一種觀點認為，在現(xiàn)有遺囑形式的基礎(chǔ)上，應(yīng)當增加新的遺囑形式，如打印遺囑、電子數(shù)據(jù)遺囑、錄像遺囑、密封遺囑。②參見楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期；王歌雅：《論繼承法的修正》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；孫毅：《論遺囑方式的緩和主義進路》，載《求是學(xué)刊》2012年第4期。

從上述觀點來看，學(xué)者們對于現(xiàn)行繼承法中的五種遺囑形式均持肯定的態(tài)度，且均贊同將錄音遺囑改為音像遺囑（錄音錄像遺囑）。但對于是否增加其它遺囑形式則存在很大分歧，這主要體現(xiàn)為是否應(yīng)當規(guī)定打印遺囑、電子數(shù)據(jù)遺囑、密封遺囑。關(guān)于遺囑形式的類型選擇，筆者提出如下意見：

第一，遺囑的形式并非越多越好，只要能夠滿足民眾需求即可。遺囑是遺囑人處分死后財產(chǎn)的一種重要方式，對于遺囑人及繼承人等都十分重要，因此，各國民法對遺囑的形式都有嚴格的限制和要求。從各國民法的規(guī)定來看，遺囑分為普通遺囑和特殊遺囑。特殊遺囑是在特殊情況下采用的遺囑，大都為口頭形式。①參見《德國民法典》第2250條和第2251條、《瑞士民法典》第506—508條、《日本民法典》第976條和第979條、《韓國民法典》第1070條、我國臺灣地區(qū)“民法”第1195條。而對普通遺囑的形式，各國民法所采用的類型普遍較少。例如，法國民法有自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑，德國民法有公證遺囑、自書遺囑，瑞士民法有公證遺囑、自書遺囑，意大利民法有自書遺囑、公證遺囑（包括公開遺囑和秘密遺囑），葡萄牙民法有公證遺囑、密封遺囑，西班牙民法有自書遺囑、公開遺囑（公證遺囑）和秘密遺囑，日本民法有自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑，韓國民法有自書遺囑、錄音遺囑、公證遺囑、秘密遺囑，我國臺灣地區(qū)民法有自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑。②參見《法國民法典》第969條、《德國民法典》第2231條、《瑞士民法典》第498條、《意大利民法典》第601條、《葡萄牙民法典》第2204條、《西班牙民法典》676條、《日本民法典》第967條、《韓國民法典》第1065條、我國臺灣地區(qū)“民法”第1189條?？梢?，各國民法所規(guī)定的遺囑形式都是十分有限的，大都少于我國現(xiàn)行繼承法所規(guī)定的遺囑形式的種類。從我國實際情況來看，民眾訂立遺囑處分財產(chǎn)的現(xiàn)象并不十分普遍。據(jù)學(xué)者調(diào)查，在北京、重慶、武漢、山東等被調(diào)查地區(qū)的民眾對于遺囑這一繼承方式并不經(jīng)常使用，其適用頻率較低；而在具體遺囑形式的使用上，口頭遺囑、自書遺囑和公證遺囑是民眾習(xí)慣選用的方式。③參見陳葦主編：《當代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實證研究》，群眾出版社2008年版，第59頁?？梢姡瑢τ谖覈F(xiàn)行繼承法規(guī)定的遺囑形式，我國民眾也沒有充分加以利用。據(jù)此，我國現(xiàn)有的遺囑形式基本上能夠滿足民眾訂立遺囑的需求。如果法律上再增加其它的遺囑形式，其利用價值也不會太大。同時，從立法成本上考慮，也不宜片面地追求遺囑形式的數(shù)量。

第二，應(yīng)當將錄音遺囑改為音像遺囑。關(guān)于錄音遺囑，除我國外，只有少數(shù)國家和地區(qū)立法有所規(guī)定，但其地位有所差別?！俄n國民法典》第1065條將錄音遺囑作為與其遺囑形式并列的一種獨立的遺囑形式。我國臺灣地區(qū)“民法”于1985年修訂時于第1195條第2款增加了錄音遺囑的規(guī)定，但不是作為一種獨立的遺囑形式，而是作為口述遺囑的一種表現(xiàn)方式。對此，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認為，將錄音遺囑作為特殊遺囑即口述遺囑的一種方式，其本應(yīng)較普通遺囑簡便易行，但其相比韓國民法上的錄音遺囑要求更為嚴格，這在立法論上，實不無疑問。④參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2001年版，第340頁腳注。筆者認為，一方面，錄音遺囑應(yīng)當作為一種獨立的遺囑形式，為普通遺囑，否則，將會限制錄音遺囑的利用率；另一方面，為了適應(yīng)科技發(fā)展的需要，宜將錄音遺囑改為音像遺囑，以涵蓋通過錄音、錄像、光盤或者其它電子讀物的形式制作的遺囑。

第三，打印遺囑不能作為獨立的遺囑形式。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，人們通過電腦、打印機制作法律文書的現(xiàn)象越來越普遍。在我國現(xiàn)實社會生活中，也出現(xiàn)了因打印遺囑而發(fā)生的繼承糾紛，且法院的處理結(jié)果不盡相同。在理論上，學(xué)者間對如何認識打印遺囑的性質(zhì)及效力也存在不同的看法。⑤參見梁分、劉文革：《打印遺囑效力探究》，載《人民司法》2010年第11期。從域外立法來看，有的立法例允許通過打印的方式訂立遺囑。例如，《法國民法典》第976條中規(guī)定，在密封遺囑的情況下，遺囑人應(yīng)當指明遺囑所采用的書寫方式（手寫或機械書寫）?！抖砹_斯民法典》第1125條第1項規(guī)定：“經(jīng)過公證的遺囑應(yīng)當是由立遺囑人書寫的或者由立遺囑人口授并由公證員記錄的。在書寫或記錄遺囑時可以使用技術(shù)手段（電子計算機、打字機等）?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返?06條中規(guī)定：“秘密遺囑用機器書寫或請求他人代寫的，遺囑人應(yīng)在每頁和文末簽名?！薄栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?85條規(guī)定：“遺囑人打印的自書遺囑，除非在每一頁上都載有表明它是自書遺囑的手寫說明，無效?！鄙鲜隽⒎ɡM管允許通過以打印的方式訂立遺囑，但并沒有將打印遺囑作為一種獨立的遺囑形式，如俄羅斯民法將其作為公證遺囑的表現(xiàn)形式，西班牙民法允許秘密遺囑可以打印，而埃塞俄比亞民法將其作為自書遺囑對待。筆者認為，法律應(yīng)當允許通過打印方式訂立的遺囑，但不應(yīng)將其作為一種獨立的遺囑形式。一方面，打印只不過是書寫的另一種形式，與手寫并沒有本質(zhì)上的差別。例如，按照《英國遺囑法》的規(guī)定，遺囑應(yīng)當采取書面形式，至于書面形式的具體書寫方式，遺囑人可以手寫，也可以用機器打字方式。這是因為，按照《英國翻譯法》的定義，打字、印刷和其他的可視的表現(xiàn)文字的方式都可以叫做書寫。①參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第308頁?！秶H遺囑形式統(tǒng)一法》第3條規(guī)定，遺囑需用書面作成，但它不要求立遺囑人本人書寫，遺囑可以用任何文字寫成，可以手寫，也可以用其他方式書寫。另一方面，公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑都可以通過打印的方式表現(xiàn)出來，特別是公證遺囑通常都是打印的。因此，如果將打印遺囑作為與其他形式的遺囑并列的一種遺囑方式，它們相互之間會發(fā)生混淆。筆者建議，在修訂繼承法時，可以擴大書寫的含義，將打印涵蓋在內(nèi)，允許自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑采用打印的方式。當然，通過打印方式訂立的遺囑在程序要素上應(yīng)當有更為嚴格的要求（下文詳述）。

第四，電子遺囑不宜作為遺囑的形式。在現(xiàn)代各國立法上，數(shù)據(jù)電文已經(jīng)成為重要的交易方式。我國《合同法》將數(shù)據(jù)電文規(guī)定為合同的一種書面形式，《電子簽名法》也允許在民事活動中使用電子簽名?？梢哉f，數(shù)據(jù)電文在交易中發(fā)揮著越來越重要的作用。那么，數(shù)據(jù)電文能否在繼承法上得到應(yīng)用從而承認電子遺囑呢？對此，筆者持否定態(tài)度。這是因為，遺囑與合同雖然都是法律行為，但兩者存在本質(zhì)的差別。遺囑不僅是單方行為，而且是死因行為。這就決定了遺囑人的電子簽名不能通過遺囑人的生前行為加以確認，也無法通過當事人的約定加以明確，從而很難認定遺囑人電子簽名的真實性。即使電子遺囑設(shè)有見證人，但因見證人的電子簽名也無法事先得到確定，從而也就無法保證電子遺囑的真實性。再者，我國《電子簽名法》第3條明確規(guī)定，電子簽名不適用于婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系。有學(xué)者甚至認為，在緊急情況下，對于利用視頻網(wǎng)絡(luò)聊天工具、在博客或微博上寫遺囑，不能采用電子簽名的，只要有兩名以上的證人，或者有其他證據(jù)足以證明終意表示真實性的，也應(yīng)當承認電子遺囑效力。②參見孫毅：《論遺囑方式的緩和主義進路》，載《求是學(xué)刊》2012年第4期。筆者認為，這種觀點顯然不具有現(xiàn)實可操作性。試想，在緊急情況下，遺囑人通常連訂立自書遺囑、代書遺囑的機會都沒有，哪還有可能通過視頻網(wǎng)絡(luò)聊天工具、在博客或微博上寫遺囑呢？

第五，密封遺囑無須加以規(guī)定。關(guān)于我國繼承法是否有必要規(guī)定密封遺囑，學(xué)者間存在兩種不同的看法?？隙ㄕf認為，密封遺囑具有其他遺囑形式所不具有的功能，如保密性、安全性強等，且為很多國家立法所承認，所以，我國繼承法應(yīng)當承認密封遺囑。③參見孫毅：《論遺囑方式的緩和主義進路》，載《求是學(xué)刊》2012年第4期；屈茂輝、沈潔：《我國繼承法修改的幾個疑難問題研討》，載《法治研究》2013年第5期。否定說認為，密封遺囑的優(yōu)勢在于，其相較于公證遺囑具有保密性，相較于自書遺囑具有較強的公信力。而我國現(xiàn)行法上的公證遺囑與其他國家的公證遺囑相比又具有很強的略式性，加之密封遺囑所要求的保密性可以由公證機構(gòu)的保密職責(zé)實現(xiàn)。因而，我國法律沒有規(guī)定密封遺囑的必要。④參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》（人格權(quán)編·婚姻家庭編·繼承編），法律出版社2005年版，第553頁。筆者認為，盡管密封遺囑是很多國家民法所規(guī)定的一種遺囑形式，但我國繼承法無須采用這種形式。一方面，密封遺囑的特點在于其內(nèi)容的保密性，因此，自書遺囑、代書遺囑、音像遺囑等都可以做成密封遺囑，從這一點上來說，密封遺囑不應(yīng)當是獨立的遺囑形式，而只是對遺囑保密的一種方法。另一方面，各國法上的密封遺囑通常都是通過公證的方式做成的。①參見《法國民法典》第976條、《葡萄牙民法典》第2206條、《西班牙民法典》第707條、《俄羅斯民法典》第1126條、《日本民法典》第970條、《韓國民法典》第1069條、我國臺灣地區(qū)“民法”第1192條?？梢?，從外觀上說，密封遺囑與公證遺囑的表現(xiàn)形式是一致的，兩者的差別僅在于公證機構(gòu)是否了解遺囑的內(nèi)容。從這一點來看，密封遺囑也可以看成是公證遺囑的一種形式。再者，即使承認密封遺囑的日本，由于密封遺囑的公證僅為形式公證，不對遺囑的實質(zhì)內(nèi)容進行審查，因此，日本有學(xué)者主張廢止秘密遺囑。②［日］二宮周平: 《家族法》，新政社2005 年版，第384 頁。轉(zhuǎn)引自趙莉：《我國遺囑形式要件的認定及完善》，載《北方法學(xué)》2012年第5期。筆者認為，基于遺囑自由原則，遺囑人有權(quán)對遺囑的內(nèi)容保密而不為他人所知曉，但這不等于立法上就需要承認密封遺囑。從我國現(xiàn)實國情出發(fā)，筆者建議可以參考意大利民法的規(guī)定，擴大公證遺囑的范圍，將公證遺囑分為兩種形式，即公開的公證遺囑和秘密的公證遺囑，并分別確定這兩種形式的公證遺囑的訂立程序。

二、遺囑形式的程序要素

遺囑形式的程序要素是指各種不同形式的遺囑在訂立時所需要的條件，如簽字、日期、遺囑見證等。應(yīng)當說，遺囑形式的種類不同，其程序要素的要求也有所不同。在我國現(xiàn)行繼承法中，關(guān)于遺囑形式的程序要素還有所欠缺，應(yīng)當針對不同種類的遺囑形式加以完善。

第一，公證遺囑的程序要素。在我國現(xiàn)行繼承法中，關(guān)于公證遺囑的程序要素基本上沒有規(guī)定，而是按照《遺囑公證細則》的規(guī)定辦理。筆者認為，在修訂繼承法時，除應(yīng)當堅持《遺囑公證細則》的合理規(guī)定外，還應(yīng)當從以下幾個方面完善公證遺囑的程序要素：（1）應(yīng)當明確公證遺囑的制作程序，如遺囑人表述遺囑內(nèi)容的方式、簽名的要求、記錄的要求等。（2）應(yīng)當明確公證遺囑的審查內(nèi)容。筆者認為，公證遺囑的審查應(yīng)當限于形式審查，而不應(yīng)進行實質(zhì)審查。這是因為，辦理公證遺囑的目的在于對制作遺囑行為的真實性與合法性予以確認和證明，并不是對遺囑內(nèi)容的合法性的確認與證明。而且從遺囑的設(shè)立到生效往往要經(jīng)過很長一段時間，在此期間，因客觀情況的變化會導(dǎo)致遺囑的合法性也會發(fā)生變化。③參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第115頁?；诠C遺囑的形式審查，公證員在辦理公證遺囑時，應(yīng)當主要審查遺囑人的遺囑能力、遺囑人意思表示的真實性、遺囑參與人的合法性等。（3）應(yīng)當增加公證遺囑的見證人。關(guān)于公證遺囑是否需要遺囑見證人，理論上看法不一。有學(xué)者認為，在訂立公證遺囑時，應(yīng)當有兩名公證人或一名公證人和兩名見證人參與，并且由遺囑人、公證人、見證人簽名。④參見吳國平：《我國遺囑繼承制度的不足與完善》，載《南通大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版》2011年第1期。也有學(xué)者認為，公證遺囑應(yīng)當由兩名以上公證人共同辦理；特殊情況下只能由一名公證人辦理時，應(yīng)當有一名以上見證人在場。⑤參見楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。從立法例上看，多數(shù)國家和地區(qū)民法都規(guī)定，公證遺囑須有見證人的見證。⑥參見《法國民法典》第971條、《意大利民法典》第603條、《瑞士民法典》第499條、《俄羅斯民法典》第1125條、《日本民法典》第969條、《韓國民法典》第1068條、我國臺灣地區(qū)“民法”第1191條。按照我國《遺囑公證細則》第6條的規(guī)定，遺囑公證應(yīng)當由兩名公證人共同辦理，由其中一名公證人在公證書上署名；因特殊情況由一名公證人辦理時，應(yīng)當有一名見證人在場，見證人應(yīng)當在遺囑和筆錄上簽名?？梢?，我國現(xiàn)行法只是在特殊情況下要求公證遺囑須有見證人。筆者認為，基于公證遺囑的審查為形式審查以及公證遺囑可以是秘密遺囑，為增強公證遺囑制作行為的真實性，公證遺囑應(yīng)當增加遺囑見證人的規(guī)定。具體地說，公證遺囑應(yīng)當指定兩名以上見證人在場見證，并由遺囑人、公證人、見證人簽名并注明年、月、日。

第二，自書遺囑的程序要素。筆者認為，自書遺囑的程序要素應(yīng)從以下幾個方面加以完善：（1）遺囑人應(yīng)當親筆書寫遺囑的全文；（2）遺囑人須在遺囑上簽名并注明年、月、日。至于是在遺囑的結(jié)尾處簽名，還是于遺囑的每一頁上簽名，在所不問。①我國有學(xué)者主張，自書遺囑的遺囑人須親筆在遺囑的每一頁上簽名并注明年、月、日（參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第356頁）。在域外立法上，有的立法例要求遺囑人須于遺囑的每一頁上簽名并注明年、月、日（參見《埃塞俄比亞民法典》第884條）。同時，遺囑人的簽名不能以蓋章、按指印代替。這是因為，既然遺囑人能夠親筆書寫遺囑的全文，自然也應(yīng)當簽名。但遺囑人的簽名既可以是本名，也可以是筆名、藝名或其他特定的稱謂，只要能夠表明遺囑人身份的真實性即可。②參見郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第116頁。若遺囑中沒有注明年、月、日的，是否影響遺囑的效力，有學(xué)者認為，只有存在其他遺囑且不能確定設(shè)立先后時，或不能確定遺囑人遺囑能力時，才可認定遺囑無效。③參見孫毅：《論遺囑方式的緩和主義進路》，載《求是學(xué)刊》2012年第4期。筆者認為，無論是自書遺囑還是其他形式的遺囑，只要沒有在遺囑中注明訂立日期的，都應(yīng)認定遺囑的程序要素欠缺而不能有效成立。這是因為，遺囑的訂立日期關(guān)涉到遺囑人的遺囑能力、數(shù)份遺囑的效力、遺囑見證人的資格等諸多影響遺囑效力的問題，而只有明確了遺囑的訂立時間，上述問題才能得以確定。（3）自書遺囑有增減、涂改的，遺囑人應(yīng)當在相應(yīng)之處簽名。如前所述，自書遺囑可以采取打印的方式訂立。對于這種遺囑，其程序要素應(yīng)設(shè)置更為嚴格的條件。例如，遺囑人應(yīng)當于打印遺囑中表明是自書遺囑，并且須于打印遺囑的每一頁都要簽名并注明年、月、日。

第三，代書遺囑的程序要素。筆者認為，對于代書遺囑，應(yīng)當從以下兩個方面完善其程序要素：（1）遺囑人應(yīng)當口述遺囑內(nèi)容，由代書人記錄、宣讀、講解，經(jīng)遺囑人確認后，由遺囑人、代書人、見證人簽名，并注明年、月、日。由于遺囑人往往不能親自書寫遺囑，因此，遺囑人的簽名可以用按指印代替。（2）遺囑人應(yīng)當指定三個以上見證人。我國現(xiàn)行繼承法要求代書遺囑須有兩個以上見證人，且由一人代書。筆者認為，基于代書遺囑的特殊性，應(yīng)當增加見證人的人數(shù)，即代書遺囑應(yīng)有三個以上見證人，其中由一人代書。當然，也可以采取區(qū)分遺囑見證人與代書人的方式，明確代書遺囑由代書人代書，并應(yīng)有兩個以上見證人。在區(qū)分代書人與見證人的情況下，代書人與見證人應(yīng)有相同的資格要求。如前所述，代書遺囑也可以采取打印的方式訂立。對于這種遺囑，其程序要素也應(yīng)有更為嚴格的條件。例如，遺囑人、代書人、見證人均須于打印遺囑的每一頁上簽名并注明年、月、日。

第四，音像遺囑的程序要素。如前所述，在域外立法例上，僅有韓國、我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了錄音遺囑。筆者認為，我國繼承法在將錄音遺囑修改為音像遺囑的基礎(chǔ)上，應(yīng)當從如下幾個方面完善其程序要素：（1）遺囑人應(yīng)當親自口授遺囑的內(nèi)容、日期、見證人的姓名，并制作成音像資料。（2）遺囑應(yīng)當指定三個以上的遺囑見證人。遺囑見證人應(yīng)當于音像資料中口授遺囑內(nèi)容的真實性，并口授遺囑人的姓名。我國現(xiàn)行繼承法要求錄音遺囑須有兩個以上見證人。筆者認為，如同代書遺囑一樣，音像遺囑也應(yīng)當將見證人的數(shù)量增加至三人，其中一人負責(zé)音像遺囑的制作。當然，如果不增加見證人的數(shù)量，也可以區(qū)分制作人與見證人，明確由制作人制作音像遺囑，并有兩個以上見證人。（3）音像遺囑制作完成后，應(yīng)當將音像資料封存，并由遺囑人、見證人在封口處簽名并注明年、月、日。

第五，口頭遺囑的程序要素。我國《繼承法》第17條第5款規(guī)定：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑?？陬^遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，口頭遺囑無效?！睂Υ耍瑧?yīng)當從以下幾個方面完善其程序要素：（1）應(yīng)當列舉危急情況的情形，如災(zāi)害、意外事故、疾病、戰(zhàn)爭等情形。（2）遺囑人應(yīng)當口授遺囑內(nèi)容，并由見證人將遺囑內(nèi)容做成書面形式，并在記錄中簽名、注明日期。如遺囑人立遺囑時沒有條件記錄的，見證人應(yīng)當在事后及時補記遺囑內(nèi)容并說明相應(yīng)情況，在補記中簽名、注明日期。（3）遺囑人應(yīng)當指定兩個以上的遺囑見證人。關(guān)于口頭遺囑見證人的數(shù)量，有學(xué)者主張應(yīng)當增加至三人。④參見趙莉：《我國遺囑見證制度之重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2013年第1期。筆者認為，因口頭遺囑是在危急情況下訂立的特殊遺囑，因此，較之普通遺囑，其程序要素應(yīng)寬松一些。如果在危急情況下訂立口頭遺囑也要求三個以上見證人，則會增加遺囑訂立的難度，不利于遺囑人在危急情況下訂立遺囑。（4）應(yīng)當明確口頭遺囑的失效期限。我國現(xiàn)行繼承法沒有明確規(guī)定口頭遺囑的具體失效期限，這不利于口頭遺囑的效力認定。從域外立法例來看，各國大都明確規(guī)定了危急情況解除后的口頭遺囑的失效期限。例如，法國、日本民法規(guī)定為6個月①參見《法國民法典》第984、987、994條；《日本民法典》第983條。，德國、意大利民法規(guī)定為3個月②參見《德國民法典》第2252條；《意大利民法典》第610、615、618條。，俄羅斯民法規(guī)定為1個月③參見《俄羅斯民法典》第1129條。，瑞士民法規(guī)定為2周。④參見《瑞士民法典》第508條。在我國，關(guān)于口頭遺囑的失效期，學(xué)者間有不同的主張。有的主張3個月⑤參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第357頁；楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。，有的主張2周⑥參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》（人格權(quán)編·婚姻家庭編·繼承編），法律出版社2005年版，第560頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》（繼承編），法律出版社2013年版，第90頁；，有的主張15天⑦參見吳國平：《我國遺囑繼承制度的不足與完善》，載《南通大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版》2011年第1期。，有的主張10天。⑧參見張玉敏主編：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第118頁。筆者認為，綜合各種因素的考慮，口頭遺囑的失效期以1個月為宜。

三、遺囑見證人的資格限制

遺囑見證人是指證明遺囑確為遺囑人所立且為遺囑人的真實意思表示的人。遺囑是自遺囑人死亡時發(fā)生效力的法律行為，因此，關(guān)于遺囑的成立及內(nèi)容、遺囑人的意思表示等，已無法向遺囑人求證，只能依賴于遺囑見證人的證明?？梢?，遺囑見證人對遺囑的效力具有至關(guān)重要的作用。從各國民法的規(guī)定來看，除自書遺囑外，其他的遺囑形式都需要有遺囑見證人見證。按照我國現(xiàn)行繼承法的規(guī)定，代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑需要有兩個以上的遺囑見證人在場見證。

關(guān)于遺囑見證人的資格限制，各國民法都從遺囑見證人缺格的角度加以規(guī)定，具體列舉哪些人不能擔(dān)任遺囑見證人。根據(jù)我國現(xiàn)行繼承法及其司法解釋的規(guī)定，下列人員不得作為遺囑見證人：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人；（3）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人，包括繼承人、受遺贈人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人、共同經(jīng)營的合伙人。對于上述規(guī)定，學(xué)界均認為應(yīng)當加以完善，并提出了相應(yīng)的建議。例如，有學(xué)者主張，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人及其配偶或直系近親屬；（3）公證人的配偶、助理人及近親屬。⑨參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》（人格權(quán)編·婚姻家庭編·繼承編），法律出版社2005年版，第562頁。有學(xué)者主張，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）未成年人、成年障礙者；（2）繼承人、受遺贈人及其配偶或直系血親；（3）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的其他人。⑩參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》（繼承編），法律出版社2013年版，第95-96頁。有學(xué)者主張，下列人員不得作為遺囑見證人：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人；（3）與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人；（4）因盲、聾等障礙，不具有見證能力的人。?參見楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。有學(xué)者主張，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人及其他利害關(guān)系人；（3）對設(shè)立遺囑的意義和遺囑的內(nèi)容，不具有理解能力的人。?參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第358頁。有學(xué)者認為，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無行為能力人、限制行為能力人、需要閱讀時的盲人及需要聽說時的聾啞人以及文盲；（2）遺囑指定的繼承人、受遺贈人；（3）遺囑指定的繼承人、受遺贈人的配偶及直系血親。①參見趙莉：《我國遺囑見證制度之重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2013年第1期。

筆者認為，確定遺囑見證人是否適格，首先須明確遺囑見證人所應(yīng)當具備的條件。欠缺條件者，即構(gòu)成遺囑見證人缺格。概括地說，遺囑見證人應(yīng)當具備以下四個條件：

第一，遺囑見證人須是遺囑人指定的人。遺囑是一種單方行為，而遺囑見證人是證明遺囑的內(nèi)容、訂立過程等情形的人，因此，遺囑見證人只能由遺囑人指定。對此，《德國民法典》第2249條第1項及《法國民法典》第980條都明確規(guī)定，遺囑見證人須是立遺囑時被邀請或受召喚之人。未受遺囑人指定的人，即使了解遺囑的訂立情形也不能作為遺囑見證人，而只能作為證人。因遺囑見證人系受遺囑人指定，因此，遺囑見證人與遺囑人之間是一種委托關(guān)系，應(yīng)按委托關(guān)系的法律規(guī)范加以規(guī)制。同時，遺囑見證人必須在立遺囑現(xiàn)場見證整個遺囑的訂立過程。

第二，遺囑見證人須具有完全民事行為能力。從各國和地區(qū)民法的規(guī)定來看，遺囑見證人的民事行為能力均要求為完全民事行為能力，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人不具有遺囑見證的行為能力。②參見《法國民法典》第980條、《瑞士民法典》第503條、《俄羅斯民法典》第1124條、《西班牙民法典》681條、《日本民法典》974條、《韓國民法典》第1072條、我國臺灣地區(qū)“民法”第1198條。我國現(xiàn)行繼承法也遵循了這種立法例，這應(yīng)予以肯定。遺囑見證人不具有完全民事行為能力，屬于遺囑見證人的絕對缺格。③參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第421頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2001年版，第309頁。就是說，不具有完全民事能力的人在任何遺囑中都不能作為遺囑見證人。

第三，遺囑見證人須具有事實上的遺囑見證能力。遺囑見證人雖然是具有完全民事行為能力的人，但如不具有事實上的遺囑見證能力，也屬于遺囑見證人缺格。例如，凡是遺囑見證以具有讀、聽、寫能力為必要的，則遺囑見證人須具有該種能力，否則構(gòu)成遺囑見證人缺格，為事實上的缺格。④參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第423頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2001年版，第310頁。遺囑見證人須具有事實上的遺囑見證能力屬于事實條件，須進行事實判斷。例如，凡需要遺囑見證人簽名的遺囑如代書遺囑、口頭遺囑等，不會書寫的人不得擔(dān)任遺囑見證人；凡需要了解遺囑人口授遺囑內(nèi)容的遺囑如代書遺囑、口頭遺囑、音像遺囑等，不能理解遺囑人所用語言的人不得擔(dān)任遺囑見證人。關(guān)于遺囑人事實上的遺囑見證能力，域外立法例有所規(guī)定。例如，《法國民法典》第980條中規(guī)定，遺囑見證人應(yīng)當懂得法語并會簽字；《瑞士民法典》第503條中規(guī)定，文盲不得作為遺囑見證人；《俄羅斯民法典》第1124條中規(guī)定，文盲、因身體缺陷而不能完全理解所發(fā)生事情本質(zhì)的人、不足夠通曉遺囑所使用語言的人不得擔(dān)任遺囑見證人；《西班牙民法典》第681條規(guī)定，盲人、全聾或全啞的人、不能知曉被繼承人語言的人、神志不健全的人不得擔(dān)任遺囑見證人。在法國判例中，如果見證人雙目完全失明，可以歸入“身體機能無能力”之列，會引起經(jīng)其見證的公證文件無效，因為雙目失明的人不可能肯定地辨認遺囑、公證人與其他證人。⑤參見《法國民法典》（上冊），羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第741頁。

第四，遺囑見證人須與遺囑沒有利害關(guān)系。從各國和地區(qū)民法的規(guī)定來看，凡是與遺囑有利害關(guān)系的人，均被排除在遺囑見證人之列，但其范圍不盡相同。⑥《德國民法典》第2249條第1項中規(guī)定，在待做成證書的遺囑中受益的人不得作為見證人；《法國民法典》第975條規(guī)定，受遺贈人不論以何種名義，以及受遺贈人的包括第四親等在內(nèi)的血親或姻親，均不得被選做遺囑見證人；《瑞士民法典》第503條規(guī)定，被繼承人的直系血親、兄弟姐妹及其配偶以及被繼承人的配偶，均不得作為遺囑見證人；《俄羅斯民法典》第1124條規(guī)定，遺囑人的受益人或受遺贈人以及他們的配偶、子女和父母不能作為遺囑見證人；《日本民法典》第974條規(guī)定，推定繼承人、受遺贈人及其配偶和直系血親不能作為遺囑見證人；我國臺灣地區(qū)“民法”第1198條規(guī)定，繼承人或受遺贈人及其配偶或其直系血親不得作為遺囑見證人。與遺囑有利害關(guān)系的人不能作為遺囑見證人，屬于遺囑見證人的相對缺格。①參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第421頁；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2001年版，第310頁。所謂相對缺格，是指與遺囑有利害關(guān)系的人僅不得作為該遺囑的見證人，除此之外，其仍得作為其它遺囑的見證人。按照我國現(xiàn)行繼承法的規(guī)定，與遺囑有利害關(guān)系的人包括兩種：一是繼承人、受遺贈人，二是繼承人、受遺贈人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人、共同經(jīng)營的合伙人。這一規(guī)定過于寬泛，應(yīng)當加以進一步的限制。筆者認為，與遺囑有利害關(guān)系可以是受益的利害關(guān)系，也可以是受損的利益關(guān)系；可以是直接利害關(guān)系，也可以是間接利害關(guān)系。無論與遺囑存在哪種利害關(guān)系，相關(guān)人員都不能作為遺囑見證人。首先，受遺贈人與遺囑有直接受益的利害關(guān)系，當然不能作為遺囑見證人。其次，繼承人與遺囑有受益或受損的利害關(guān)系。從各國和地區(qū)民法規(guī)定來看，繼承人均被排除在遺囑見證人之列，只是《日本民法典》第974條將繼承人限定為“推定繼承人”。②所謂推定繼承人，是指如果現(xiàn)在發(fā)生繼承，則立刻成為繼承人之人，也即在法定繼承人最優(yōu)先順序之人。有先順位繼承人時，后順位繼承人以及喪失繼承權(quán)或被繼承人申請廢除繼承權(quán)者，不是推定繼承人（參見［日］金宏等：《法律學(xué)小辭典》，有斐閣2000年版，第650頁，轉(zhuǎn)引自趙莉：《我國遺囑見證制度之重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2013年第1期）。有學(xué)者主張，在遺囑見證人中，繼承人應(yīng)當是指遺囑指定的繼承人，而非所有的法定繼承人，因為只有遺囑指定的繼承人才與遺囑有直接受益的利害關(guān)系。③參見趙莉：《我國遺囑見證制度之重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2013年第1期。應(yīng)當說，遺囑指定的繼承人當然與遺囑有直接受益的利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人，但是，遺囑沒有指定的繼承人與遺囑就沒有利害關(guān)系了嗎？筆者認為，遺囑沒有指定的繼承人也不能作為遺囑見證人，因為盡管這類繼承人沒有從遺囑中直接受益，但存在著間接受益或者受損的情形。就間接受益情形來看，無論遺囑指定的繼承人是哪個順序的繼承人，都有可能使其他繼承人間接受益。例如，如果遺囑指定配偶為繼承人，則配偶按照遺囑繼承的遺產(chǎn)將成為其財產(chǎn)的一部分，而這部分財產(chǎn)將來就有可能成為其遺產(chǎn)被遺囑人的子女繼承，從而沒有被遺囑指定為繼承人的子女就與遺囑發(fā)生了間接受益的利害關(guān)系。同理，在遺囑指定子女為繼承人時，沒有被遺囑指定為繼承人的配偶也會與遺囑發(fā)生上述的間接受益的情形。再如，如果遺囑人指定父母為繼承人，則父母按照遺囑繼承的遺產(chǎn)將成為其財產(chǎn)的一部分，而這部分財產(chǎn)將來也有可能成為其遺產(chǎn)而被遺囑人的兄弟姐妹以第一順序繼承人的身份繼承，從而沒有被遺囑指定為繼承人的兄弟姐妹就與遺囑存在間接受益的利害關(guān)系。就受損情形來說，如果遺囑指定第二順序繼承人為繼承人，則第一順序繼承人的繼承權(quán)就被遺囑剝奪，其與遺囑顯然存在著受損的利害關(guān)系。有學(xué)者指出，若遺囑未指定的繼承人為見證人（不論第一順序還是第二順序），就意味著該遺囑是對其不利的。在此情況下，遺囑未指定的繼承人還愿意做遺囑見證人，則該證明的可信性是毋庸置疑的，故應(yīng)當允許遺囑未指定的繼承人為見證人。④參見趙莉：《我國遺囑見證制度之重構(gòu)》，載《海峽法學(xué)》2013年第1期。筆者認為，與遺囑的利害關(guān)系不應(yīng)限于受益關(guān)系，也應(yīng)當包括受損關(guān)系。因為繼承人的利益受損也會影響其遺囑見證的公正性。在因遺囑而受益的情況下，遺囑見證人會盡力證明遺囑的有效；而在因遺囑而受損的情況下，遺囑見證人可能會采取使遺囑屆時不能生效的手段。正是由于沒有被遺囑指定的繼承人與遺囑存在著上述間接受益或受損的利害關(guān)系，其作為遺囑見證人就難以保證其遺囑見證的公正性。因此，無論繼承人是否被遺囑指定為繼承人，都不能作為遺囑見證人。再次，繼承人、受遺贈人的配偶及直系血親與遺囑有直接和間接受益的利害關(guān)系。這是因為，繼承人、受遺贈人按照遺囑接受的遺產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)，從而繼承人、受遺贈人的配偶與遺囑發(fā)生直接受益的利害關(guān)系。而繼承人、受遺贈人的直系血親與遺囑會發(fā)生間接受益的利害關(guān)系，理由如前所述。再其次，繼承人、受遺贈人的兄弟姐妹與遺囑有間接受益的利害關(guān)系。這是因為，繼承人、受遺贈人的兄弟姐妹屬于繼承人、受遺贈人的第二順序繼承人，按照上述分析，繼承人、受遺贈人的兄弟姐妹與遺囑也存在著間接受益的利害關(guān)系。最后，繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人、共同經(jīng)營的合伙人與遺囑沒有利害關(guān)系，因為無論是繼承人還是受遺贈人，其按照遺囑接受遺產(chǎn)都不會使其債權(quán)人、債務(wù)人或合伙人受益或受損。因此，這類人不應(yīng)排除在遺囑見證人之外。

在上述四條件中，第一個條件屬于形式條件，后三個條件屬于實質(zhì)條件，如欠缺其中一個條件，都不能作為遺囑見證人。根據(jù)以上四個條件，筆者建議，我國在修訂繼承法時，對遺囑見證人應(yīng)作如下規(guī)定：遺囑見證人由遺囑人從具有事實上的遺囑見證能力的人中指定，但下列人員不得作為遺囑見證人：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人；（2）繼承人、受遺贈人；（3）繼承人，受遺贈人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

（責(zé)任編輯：婁愛華）

Three Topics on Improving the Form of Testament

Fang Shaokun

In the process of revising the law of succession，we should amend recording testament to audio and video testament，admit print testament but deny it as an independent form. At the same time，there is no need to regulate electronic testament and seal testament. The procedure of making testament should be improved and increased the maneuverability，including notary testament，holographed testament，allograph testament，audio and video testament and oral testament. The witness should be appointed by the testator，and he should have the ability of witness and full capacity of conduct and have no interest with the testament.

Form of Testament；Procedure of making a Testament；Witness Testament

D926

A

2095-7076(2014)04-0001-09

*煙臺大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。