章 劍 生

● 案例釋讀

“選擇性執(zhí)法”與平等原則的可適用性

章 劍 生*

●基本案情

吳某在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，在L市某村建造房屋六處，總建筑面積307.6平方米。經(jīng)查明事實之后，L市城市管理執(zhí)法局依法作出“限吳某于行政處罰決定書送達之日起7日內(nèi)自行拆除上述六處建筑物”的行政處罰決定。吳某不服依法提起行政訴訟，一審敗訴之后又依法提出上訴。吳某訴稱，被上訴人選擇性執(zhí)法非常明確。違章建筑在他們村是普遍現(xiàn)象，因為通過正常、合法的流程，已申請不到《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內(nèi)的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執(zhí)法是非常明確的。被上訴人則認為，關(guān)于上訴人認為被上訴人存在選擇性執(zhí)法的問題，上訴人的說法屬于主觀臆測，沒有任何事實和法律依據(jù)，被上訴人依法行政，不存在選擇性執(zhí)法的情形。對此法院認為，吳某主張的被上訴人對案外人違法建筑未進行處罰的行為以及其他行政機關(guān)非法拆遷等行為，并非本案的審查對象。①浙江省杭州市中級人民法院［2013］浙杭行終字第50號行政判決書。

●論點提要

（1）行政機關(guān)作“選擇性執(zhí)法”時，是否應(yīng)當(dāng)就“合目的性”作出理由說明？（2）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒有受到處罰的事實，作為自己不應(yīng)當(dāng)受處罰的抗辯理由？（3）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒有受到處罰的事實，作為認定行政機關(guān)濫用職權(quán)的理由？

一、引言

通說認為，平等原則是一個具有憲法位階的法原則，對公、私法的具體領(lǐng)域都同樣具有輻射效力，它的核心含義是，“如果相同情況被恣意地差別對待，或者不同情況被恣意地同等對待，則法律違反平等條款”②［德］克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內(nèi)容》，趙真譯，中國法制出版社2014年版，第52頁。。這個表述大致是可以被接受的。自1954年《憲法》實施以來，平等原則一直是一項由憲法確認的法原則，它的地位在憲法中從未被動搖過。我國現(xiàn)行《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”在一本較有權(quán)威性的憲法注釋書中，這一法原則被注釋出如下內(nèi)容：（1）所有公民都平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利；（2）所有公民都平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；（3）國家行政機關(guān)、司法機關(guān)在適用法律時，對所有公民的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)平等地予以保護，對所有公民的違法或犯罪行為，一律平等地依法追究法律責(zé)任；（4）任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。①全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精解》，中國民主法制出版社1996年版，第150頁。與本文所論主題有直接關(guān)聯(lián)性的是它的第（3）項內(nèi)容。②“1982憲法規(guī)定‘中華人民共和國公民在法律面前一律平等’，從文字上看，與54憲法的規(guī)定本無實質(zhì)性差異，它給重建法律面前人人平等提供了機遇，可惜的是憲法學(xué)界、法理學(xué)界均對這一條文作了違背字面含義的曲解：只指適用法律的平等?！敝苡览ぃ骸妒袌鼋?jīng)濟呼喚立法平等》，載《中國法學(xué)》1993年第4期。

長期以來，“平等權(quán)一向被視為是敏感度最高、最易為民眾感受得到‘痛’的基本權(quán)利之一”③許宗力：《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第2輯），臺灣德伸文化事業(yè)股份有限公司1990年版，第86頁。。為此，無論是“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”④陳新民：《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第1頁。，還是“行政法是實現(xiàn)憲法價值的技術(shù)法”⑤［日］鹽野宏：《行政法總論》，合訂本中文版序言，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版。“憲法作為國家最高基本法，是政治價值的體系法，而行政法雖以憲法為前提，卻是行政技術(shù)的體系法?！保廴眨菔揖χ骶帲骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第1頁。，都應(yīng)當(dāng)通過具體的行政法制度，落實對平等權(quán)的法律保護?！缎姓V訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”、“行政處罰顯失公正”以及《行政復(fù)議法》第28條中的“濫用職權(quán)”、“具體行政行為明顯不當(dāng)”等審查行政行為合法性的基準(zhǔn)，都可以被看作是行政法落實對平等權(quán)法律保護的具體措施。但是，無論在學(xué)理上還是實務(wù)中，這一制度性保障內(nèi)容至今僅限于“合法平等”而未及于“違法平等”，即不承認行政相對人有公法上“違法平等”的請求權(quán)。

本文以吳某訴浙江省L市城市管理執(zhí)法局行政處罰決定案（以下簡稱“吳案”）為例，試圖解釋行政執(zhí)法中“選擇性執(zhí)法”與平等原則之間的緊張關(guān)系，以及“違法平等”的可適用性，并對法院審查“選擇性執(zhí)法”的標(biāo)準(zhǔn)等問題提出本文的觀點，以期有所裨益于行政、司法實務(wù)。

二、本案所涉相關(guān)法理、實務(wù)見解

（一）法理要點

平等，存在于普通民眾內(nèi)心深處最為質(zhì)樸的含義是“均平”，所謂“不患寡而患不均”，大致就是這個意思。⑥《論語·季氏》。但是，這種解釋是財富分配意義上的平等，具有強烈的道義、倫理色彩⑦李零：《喪家狗——我讀〈論語〉》，山西人民出版社2008年版，第290頁。，而非完全是法律意義上的平等。在法律上，平等包含了兩層含義：

1.“相同對待”。相同的情況相同對待，即受待人之間如情況相同，應(yīng)當(dāng)受到相同的對待?！跋嗤瑢Υ笔菑恼蚪忉屍降鹊幕疽x，著眼于受待人之間情況的相同性或者同一性；只要備齊相同性的要件，相同對待則構(gòu)成了另一方的義務(wù)。如在行政法律關(guān)系中，兩個同為農(nóng)業(yè)戶口的行政相對人申請個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，在其他條件都符合法律規(guī)定的情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出相同的許可決定。在這里，申請人“相同情況”應(yīng)被限定于法定條件，故行政機關(guān)法外另附加如性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等，均構(gòu)成違反平等原則。

與之相關(guān)的問題是，或者更為重要的問題是，若上述“法定條件”中設(shè)有“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”，則構(gòu)成了立法正當(dāng)性問題。以此為例，立法平等意味著立法者若要在申請個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的法定條件中加入“性別、年齡、居住期限或者戶籍省份等”限制，必須公開說明這些條件與實現(xiàn)設(shè)立個體工商戶營業(yè)執(zhí)照目的之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，否則，它構(gòu)成立法權(quán)濫用。由于我國尚未設(shè)立憲法法院，故這個問題目前僅限于學(xué)理上討論。

2.“差別對待”。不同的情況差別對待，即受待人之間若情況不同，則可以受到不相同的對待?！安顒e對待”是從反向解釋平等的例外要義，即受待人之間的情況只要有足夠的、實質(zhì)性的差別，另一方就可以不受“相同對待”規(guī)則的約束，并作出不同的處理決定。如《上海市引進人才申辦本市常住戶口試行辦法》（滬府發(fā)〔2010〕28號）規(guī)定，“具有博士研究生學(xué)歷并取得相應(yīng)學(xué)位或具有高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員”且在滬工作穩(wěn)定的人才，專業(yè)（業(yè)績）與崗位相符的，可以申辦本市常住戶口。因碩士生與博士生之間具有“足夠的、實質(zhì)性的差別”，故在《上海市引進人才申辦本市常住戶口試行辦法》規(guī)定的法律框架之下，排除碩士生申辦上海市常住戶口并不違反“差別對待”的平等原則。

雖然“差別對待”為平等原則的例外要義，但是，在相當(dāng)程度上它的重要性已經(jīng)超過了“相同對待”。 因為，經(jīng)驗表明，在適用平等原則時，人的利己本性決定了他更喜好“差別對待”，從而滿足自己的本性需求。如有學(xué)者所言：“假使將平等原則理解為對所有事物應(yīng)作相同的處理，在必須作區(qū)分的法秩序里，平等原則將喪失其意義。比較有意義的作法是：將平等原則理解為，其應(yīng)確定不平等的條件。為此，平等原則本身并不能創(chuàng)設(shè)正義，惟其得以阻止正義的方面——恣意。因此，應(yīng)將平等原則理解為恣意禁止?！雹訇悙鄱穑骸镀降仍瓌t作為立法行塑社會給付體系的界限——兼評司法院大法官相關(guān)解釋》，載《憲政時代》，第32卷第3期（2007）。也就是說，與其追求正面的平等對待，不如著力于禁止在“差別對待”中的恣意。

姑且不論是否要把“差別對待”與“恣意禁止”作學(xué)理上的對接，僅如何認定“差別”就足以令人望而卻步，所以不如從禁止恣意上尋找解決問題的答案。從禁止恣意角度，判斷“差別”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)去主觀化，才能把出現(xiàn)在判斷“差別”過程中的恣意控制在最小范圍內(nèi)。在這里，導(dǎo)入比例原則或許是一個可選的、相對較優(yōu)的策略。②關(guān)于比例原則，可以進一步閱讀蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版。如有學(xué)者所言：“所謂平等最簡單的詮釋就是禁止沒有正當(dāng)理由而存在的不平等行為，此處所稱沒有正當(dāng)理由，指欠缺重要的實質(zhì)原因。而認定有無重要的實質(zhì)原因，不外乎三項標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否在于追求正當(dāng)目的，（2）是否為達成此一目的所必要，（3）與目的之價值成適當(dāng)比例，以上標(biāo)準(zhǔn)正是比例原則的內(nèi)涵?！雹蹍歉㈥惔疚模骸稇椃ɡ碚撆c政府體制》，臺灣三民書局2013年版，第172頁。所以，“差別待遇是否符合立法之要求，或者說作為手段的差別待遇與所追求目的間是否有合理關(guān)聯(lián)，可以作為違反平等與否之判斷標(biāo)準(zhǔn)?！雹茉S宗力：《從大法官解釋看平等原則與違憲審查》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第2輯），臺灣德伸文化事業(yè)股份有限公司1990年版，第88頁。

解釋選擇性執(zhí)法是否符合平等原則，是詮釋平等原則中不可回避的法理問題。所謂選擇性執(zhí)法，是指“根據(jù)情勢需要，什么時候嚴格執(zhí)行哪部法律，采取什么執(zhí)法手段，什么時候放松哪部法律的執(zhí)行，什么時候嚴格執(zhí)行哪個具體的案件，采取什么執(zhí)法手段，什么時候?qū)δ膫€案件執(zhí)行特別對待的視具體情況而定的執(zhí)法方式”⑤戴治勇、楊曉維：《間接執(zhí)法成本、間接損害與選擇性執(zhí)法》，載《經(jīng)濟研究》2006年第9期。。選擇性執(zhí)法依選擇對象不同，可以分為：（1）隨機型。即基于執(zhí)法成本的考量，由行政機關(guān)依照事先確定規(guī)則，選擇執(zhí)法對象。如對商貿(mào)市場中一萬多個攤位，選擇個位數(shù)為1的攤位進行是否有銷售假冒偽劣產(chǎn)品的執(zhí)法檢查。（2）非隨機型。即基于威懾性的考量，行政機關(guān)無規(guī)則地確定執(zhí)法對象。如在上述情景下，行政機關(guān)隨意選擇其中幾家攤位進行是否有銷售假冒偽劣產(chǎn)品的執(zhí)法檢查，旨在威懾其他有銷售假冒偽劣產(chǎn)品的攤位，收斂其違法行為。本文所涉的“吳案”屬于非隨機型的選擇性執(zhí)法。除此之外，行政機關(guān)還可以時間、地點不同進行選擇性執(zhí)法，如節(jié)假日、重大活動之前公安機關(guān)“掃黃”執(zhí)法，或者在酒店門口不遠處設(shè)臨檢點查酒、醉駕等。①2008年12月20日，由國務(wù)院部署，衛(wèi)生部等九部委聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于開展全國打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專項整治的緊急通知》規(guī)定：“為嚴厲打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑的違法犯罪行為，保護人民群眾身體健康和生命安全，維護社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，根據(jù)國務(wù)院部署，衛(wèi)生部、工業(yè)和信息化部、公安部、監(jiān)察部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、食品藥品監(jiān)管局等9部門提出了集中開展專項整治的意見，經(jīng)國務(wù)院同意，在各級政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，決定開展為期4個月的打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專項整治工作。”

選擇性執(zhí)法是否合法、合理，學(xué)理上也并非有一致的共識。如有學(xué)者認為，選擇性執(zhí)法具有如下幾個方面的合理性：（1）執(zhí)法的選擇性有利于針對特定主體采取區(qū)別措施，可以對類似違法者起到很強警戒作用。（2）選擇性執(zhí)法可以集中力量解決特定問題，節(jié)約成本。（3）選擇性執(zhí)法在很大程度上滿足了社會對實質(zhì)正義的需求。②葉小蘭：《選擇性執(zhí)法的內(nèi)在悖論與消解機制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第4期。否定選擇性執(zhí)法的觀點也并非沒有。如有學(xué)者認為：“在國家擁有立法權(quán)，同時對執(zhí)法又能夠?qū)嵤┯行в绊懙谋尘跋?，國家總是有激勵對不同情況做出相機抉擇。當(dāng)法律成為一種約束顯得僵化時，國家就有積極性去超越它。這主要表現(xiàn)為國家利用剩余執(zhí)法權(quán)，通過執(zhí)法投入和執(zhí)法方式的變化進行選擇性執(zhí)法，以獲得更大的靈活性。本文認為它是解釋中國目前普遍存在的選擇性執(zhí)法，以行政政策替代法庭裁決、嚴打式的周期性、運動式執(zhí)法等多種‘怪’現(xiàn)象的基礎(chǔ)?！F(xiàn)實中的執(zhí)法者都是在約束條件下最大化自己的利益，有限的在位期往往使得執(zhí)法者更偏向于短期的利益權(quán)衡。在監(jiān)督費用不為零的情況下，選擇性執(zhí)法的結(jié)果還可能大大偏離其執(zhí)法的最初目的。而且，對選擇性執(zhí)法的依賴將不斷強化并擴大政府權(quán)力，甚至執(zhí)法者的個人權(quán)威，它又反過來方便并加劇選擇性執(zhí)法，這必將阻礙正在努力完善的法治進程?！雹鄞髦斡拢骸哆x擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。在現(xiàn)實中，選擇性執(zhí)法還會產(chǎn)生一種“破窗現(xiàn)象”，也就是說，如果打破這扇窗戶沒人管，那么別人就可能受到某種暗示，去打爛更多的窗戶。所以，選擇性執(zhí)法可能會向社會傳遞出一個錯誤的信息：對法律不必當(dāng)真，可以在執(zhí)法的空間中躲避?！胺ú辉趪蓝诒匦小?。當(dāng)法律不是持續(xù)地發(fā)揮作用，而是因為形勢需要才偶爾顯示一下威嚴，這不僅會導(dǎo)致違法行為不斷產(chǎn)生的“破窗效應(yīng)”，會讓那些違法者滋生僥幸心理，選擇暫避風(fēng)頭，卷土重來，而且還會給人們以遐想空間：對一些執(zhí)法對象的處罰，不是因為法律的威嚴，而是出于其他的考慮，否則，行政機關(guān)“為什么到今天才查”呢？④關(guān)于選擇性執(zhí)法理論的不足，可以參見趙娟：《國有上市公司信息披露監(jiān)管的選擇性執(zhí)法分析》，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2011年版，第36頁。

筆者認為，選擇性執(zhí)法的法律價值不可輕易否定，基于執(zhí)法成本有限性等因素，行政機關(guān)在遵守平等原則前提下，可以采用選擇性執(zhí)法方式。但是，衍生出來的一個重要的法理問題是，行政相對人是否可以借助平等原則作為抗辯行政機關(guān)對其違法行為所作出的處理不具有合法性，由此導(dǎo)出了平等原則是否可以適用到違法行為，即“違法平等”？

“違法平等”的本意是相同的違法行為，應(yīng)當(dāng)受到相同的查處?？梢?，“違法平等”的核心問題是“人民與行政權(quán)之間就已存在不法的狀態(tài)延伸到本身的不法行為之上，且使本身不法行為獲得相同的法律后果”⑤陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第64-65頁。。我國大陸學(xué)者在論及平等權(quán)保護時，尚未涉及“違法平等”問題。⑥李樹忠、侯曉光：《平等保護請求權(quán)研究》，載《政法論壇》2004年第4期；關(guān)保英：《論行政相對人權(quán)利的平等保護》，載《中國法學(xué)》2002年第3期；李元起、郭慶珠：《行政相對人平等對待請求權(quán)初探》，載《法學(xué)家》2004年第6期；潘玉臣：《試論罪刑適用平等原則》，載《中國法學(xué)》1998年第2期。在域外行政法理論上，“違法平等”通常是在討論平等原則時被附加提及，但否認平等原則中包括“違法平等”。如有學(xué)者認為：“平等原則只能夠在合法的法秩序中作為實踐的工具。因此對于涉及不法平等之案例，即非平等之案例，不是非平等權(quán)發(fā)揮功效的場合，所以必須舍去援引平等原則作為討論不法平等的依據(jù)，須另辟蹊徑?！雹訇愋旅瘢骸镀降仍瓌t拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第79頁。這另辟蹊徑是，“不法平等雖然不能在憲法平等權(quán)的概念中演澤產(chǎn)生，但卻可以透過討論行政規(guī)則的效力問題時，融入信賴利益保護——即人民相信行政規(guī)則及前例——及行政自制原則，使得平等原則重新浮現(xiàn)”②陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第79頁。。其實，如果從違法者提出要求“平等對待”的訴求內(nèi)容切入，上述觀點中提出的“另辟蹊徑”的方案可以被放棄，這樣更能妥當(dāng)性地解決“違法平等”所帶來的法理困境。

違法者提出要求“平等對待”的訴求內(nèi)容可以分為：（1）要求其他違法者與自己一樣平等地受到處理，即“平等處理”。平等處理所產(chǎn)生的法秩序是國家法律體系所要達成的目標(biāo)，所以，它應(yīng)當(dāng)納入平等原則的內(nèi)容。（2）要求自己與其他違法者一樣平等地不受處理，即“平等不處理”。平等不處理所產(chǎn)生的是與法不合的“法”秩序，從而弱化了人們對法律適用的正當(dāng)預(yù)期。有學(xué)者認為：“由于良好的法律制度運行構(gòu)成人們對其行為后果相對準(zhǔn)確的預(yù)期，從而也是環(huán)境相對穩(wěn)定的必要條件，如果選擇性執(zhí)法擾亂了人們預(yù)期，它本身就會成為不穩(wěn)定的一個根源，這反過來又強化了對靈活性、選擇性執(zhí)法的需求?！雹鄞髦斡拢骸哆x擇性執(zhí)法》，載《法學(xué)研究》2008年第4期。所以，“平等不處理”不是平等原則題中應(yīng)有之義。在德國行政法上，人們“不得對錯誤的法律適用行為主張平等性要求。平等性要求不是維護非法做法或者只有例外情況下才允許的做法的正當(dāng)理由，不存在不法的平等性”④［德］沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第420頁。。

（二）實務(wù)見解

1.判例。平等權(quán)是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，若沒有法律、法規(guī)轉(zhuǎn)接，法院通常不會引入裁判，更不會作裁判主文依據(jù)。⑤關(guān)于行政裁判中理由依據(jù)和主文依據(jù)的區(qū)分，參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2014年版，第485頁。但是，在一些行政案件中，原告在起訴理由中引入平等權(quán)保護主張，用以支持自己的訴訟請求。如在張家祥等訴四川省峨嵋山市峨嵋山風(fēng)景旅游管理局行政收費案中，訴狀認為：“原告與峨嵋山市全日制在校大學(xué)生，同屬國家統(tǒng)一招收的大學(xué)生，依法享有與其同樣的平等利用風(fēng)景名勝區(qū)的合法權(quán)益，不得因原告不是峨嵋山本地學(xué)生而受到歧視。但被告對同樣的情況，以及相同利用峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)的行為，僅僅根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)別對待，收取不同的利用風(fēng)景名勝區(qū)費用的行為，違反了《中華人民共和國憲法》第33條第2款、第3款關(guān)于公民享有平等權(quán)之規(guī)定，侵犯了原告與峨嵋山市大學(xué)生平等利用峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)的合法權(quán)益?！雹拗軅サ龋骸斗ㄍド系膽椃ā?，山東人民出版社2011年版，第71頁。對此，法院引用了《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》等規(guī)定，認定被告向原告減半收取每人40元門票的行為合法。至于所涉“平等權(quán)”問題，法院繼而認為：

由于被告對樂山市11個區(qū)、市、縣、自治縣城鄉(xiāng)居民（含峨嵋山市大學(xué)生）收取每人10元門票的行為屬另一具體行政行為，原告張家祥等八人不是該具體行政行為的行政相對人，其無權(quán)就該具體行政行為提起訴訟，該具體行政行為是否合法也不屬于本案所審查的范圍。因此，原告張家祥等八人以被告根據(jù)地域標(biāo)準(zhǔn)，收取其相當(dāng)于峨嵋山市大學(xué)生4倍游覽峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)門票的行為，侵犯其平等權(quán)為由，要求確認被告對其收取相當(dāng)于峨嵋山市大學(xué)生4倍游覽峨嵋山風(fēng)景名勝區(qū)門票的具體行政行為違法的請求不能成立。⑦四川省峨嵋山市人民法院［2002］峨嵋行初字第7號行政判決書。

從裁判邏輯上看，法院切斷了被告對原告收取每人40元門票和對樂山市11個區(qū)、市、縣、自治縣城鄉(xiāng)居民（含峨嵋山市大學(xué)生）收取每人10元門票的兩個行政行為之間的關(guān)聯(lián)性，認定這是兩個不相關(guān)的問題，并稱原告對后一個行政行為無權(quán)提起行政訴訟，當(dāng)然也就不屬于本案法院審查范圍。既然這兩個收費行為之間沒有關(guān)聯(lián)性，那么原告以侵犯平等權(quán)為由提出的訴訟請求也就不能成立。本案中，法院并沒有明確排除平等權(quán)保護在行政訴訟中的可適用性，只是認為本案沒有可以適用平等權(quán)保護的事實基礎(chǔ)。

而在其他一些當(dāng)事人從選擇性執(zhí)法角度主張平等權(quán)保護的行政案件里，法院通常以“不屬于本案審查范圍”為由，拒絕審查選擇性執(zhí)法是否具有合法性的問題。如在陳梅香與中山市城市管理行政執(zhí)法局城管行政決定糾紛上訴案中，法院認為：

至于上訴人提出被上訴人存在選擇性執(zhí)法，其作出的行政強制決定錯誤的問題，市城管執(zhí)法局是否對他人的違法行為采取法律措施，并不影響本案的審理，上訴人若認為市城管執(zhí)法局存在選擇性執(zhí)法的情形的，應(yīng)另尋其他途經(jīng)解決。①廣東省中山市中級人民法院［2014］中中法行終字第12號行政判決書。

在該案中，法院認為，即使被上訴人有選擇性執(zhí)法，也與本案沒有關(guān)聯(lián)性，上訴人“應(yīng)另尋其他途徑解決”。但是，何謂“其他途徑”，法院又不予指明，上訴人對此可能會無所適從。在談堅強與上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府拆除違法建筑決定上訴案中，法院也持相同態(tài)度。在該案中，上訴人提出：“雖然其搭建的圍墻超過了宅基地范圍，但華新鎮(zhèn)普遍存在違法搭建，而且搭建圍墻無需任何審批手續(xù)，被上訴人只拆除上訴人搭建的圍墻，屬于選擇性執(zhí)法?！睂Υ?，法院認為：

至于被上訴人作出決定后實施強制拆除行為的合法性，以及上訴人提出的他人的違法搭建行為，均不屬于本案審查范圍。②談堅強與上海市青浦區(qū)華新鎮(zhèn)人民政府拆除違法建筑決定上訴案，上海市第二中級人民法院《行政判決書》（［2014］滬二中行終字第24號）。

在比較法上，關(guān)于平等權(quán)與選擇性執(zhí)法方面的判例也并不少見。如在我國臺灣地區(qū)行政法院的一個判例中，法院認為：“至于他人違建不予拆除系‘另一問題’，而不能作為主張本案違反平等原則之理由?！雹叟_灣行政法院86判字第280號，轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第69頁。在另一個判例中，法院認為：“原告所舉其他處所亦有類似違建情形，是否屬實應(yīng)由被告機關(guān)另外予以查處，不得執(zhí)為系爭違建免予拆除之論據(jù)。”④臺灣行政法院87判字第1963號，轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第69頁。我國臺灣地區(qū)行政法院關(guān)于這個問題的裁判邏輯，與我國大陸法院所持觀點十分相似，均作為與本案無關(guān)的另一個問題加以處理。

在德國，1954年5月4日聯(lián)邦行政法院在“鐵路局公務(wù)員資格認定案”中，將平等請求權(quán)限于請求應(yīng)具有合法創(chuàng)設(shè)的法律地位，不法的平等并不存在。⑤轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第75頁。1969年12月10日，聯(lián)邦行政法院在“兵役緩征案”中，否定了與兵役法相抵觸的行政規(guī)則所創(chuàng)設(shè)的“法律地位”可成為平等請求權(quán)的基礎(chǔ)。⑥轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第76頁。到1971年的“杜賓根大學(xué)學(xué)費案”，聯(lián)邦行政法院以既然絕大多數(shù)的學(xué)生（93%）都享受違法的利益（不交費），卻要求少數(shù)的學(xué)生（7%）承受合法的負擔(dān)，恐已違反了平等原則，因此，法院認為這些少數(shù)學(xué)生亦無須交學(xué)費。⑦轉(zhuǎn)引自陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第78頁。但德國憲法法院卻不承認“不法的平等性”。⑧［德］沃爾夫等：《行政法》（第1卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第249頁?？梢姡诘聡ㄅ欣?，法院的態(tài)度也是有變化的。如在“鐵路局公務(wù)員資格認定案”中，法院否定了“違法的平等”，但在“杜賓根大學(xué)學(xué)費案”中卻又肯定了“違法的平等”?；蛟S，是否承認“違法的平等”的答案應(yīng)當(dāng)?shù)絺€案中去尋找，抽象性的答案可能并不存在。

2.法規(guī)范。在現(xiàn)行法律體系中，查規(guī)章以上的法規(guī)范，關(guān)于平等權(quán)保護的規(guī)定并不少見。如《行政許可法》第5條第3款規(guī)定：“符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機關(guān)不得歧視?！边@里的“不得歧視”，本意是要求行政機關(guān)在行政許可程序中，保護申請人的平等權(quán)。關(guān)于選擇性執(zhí)法問題，有的行政規(guī)定明確加以禁止，如中國海事局在《關(guān)于加強船舶進出港許可業(yè)務(wù)代理誠信管理的通知》中明確規(guī)定：“對于船舶進出港許可業(yè)務(wù)代理管理工作中存在行政不作為、監(jiān)管不到位，或者內(nèi)外勾結(jié)、以權(quán)謀私、弄虛作假、推諉刁難和選擇性執(zhí)法的單位和個人，要依法依規(guī)嚴肅處理?！雹僦袊Ｊ戮帧蛾P(guān)于加強船舶進出港許可業(yè)務(wù)代理誠信管理的通知》（2012年11月5日）。有的行政規(guī)定盡管沒有明確寫上選擇性執(zhí)法，但在內(nèi)容上還是可以解釋出來的。如浙江省人民政府在《關(guān)于在全省開展“三改一拆”三年行動的通知》中規(guī)定：“要堅持重點突破、有序推進，將違法違規(guī)占用農(nóng)耕地、影響公共安全和重大建設(shè)、嚴重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃、交通干線兩側(cè)的違法建筑作為重點率先拆除?！雹谡憬∪嗣裾蛾P(guān)于在全省開展“三改一拆”三年行動的通知》（浙政發(fā)［2013］12號）。該《通知》屬于行政規(guī)定，其中“重點率先拆除”屬于選擇性執(zhí)法，但是，其他違法建筑并非不拆除，而是挪后拆除，屬于時間上的選擇性執(zhí)法。如前所述，選擇性執(zhí)法若有充分理由，它是符合平等原則的，并非一律違法。這在比較法上也是可以找到相關(guān)的立法例的。如我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第6條規(guī)定：“行政行為，非有正當(dāng)理由，不得為差別待遇?！币勒贞愋旅窠淌诮忉?，即所謂“恣意禁止原則”，即行政權(quán)要受到憲法平等原則的拘束，它涉及了“不法平等”的問題。③陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年版，第59頁。

三、本案論點分析

吳案是一個涉及平等權(quán)保護與選擇性執(zhí)法問題的典型案件。在本文對相關(guān)法理、實務(wù)作了一個較為全面的整理基礎(chǔ)上，結(jié)合從吳案中提煉出來的論點提要，現(xiàn)作分析如下。

（一）行政機關(guān)作選擇性執(zhí)法時，是否應(yīng)當(dāng)就合目的性作出理由說明

行政具有面向未來的社會秩序形成功能，其目的性十分明顯；并且，行政具有裁量性，在相當(dāng)程度上，裁量性成為行政的特質(zhì)之一。所以，“行政適用法律固然要受到法的支配，惟其解釋法律、適用法律時，除了必須合法之外，尚須考慮其所追求之目的，亦即行政目的。因為行政是追求利益的作用，所以除了要具備合法性之外，還要具備合目的性”④翁岳生：《行政的概念與種類》，載翁岳生編：《行政法》（上），元照出版有限公司2006年版，第13頁。。選擇性執(zhí)法是行政機關(guān)企圖恢復(fù)失衡的社會秩序的一種主觀努力，具有強烈的目的性導(dǎo)向；同時，“選擇”本身包含了裁量，包括執(zhí)法對象、時間、地點、方式等的選擇。所以，如果法律不要求行政機關(guān)就選擇性執(zhí)法的合目的性作出說明，那么，行政機關(guān)濫用選擇性執(zhí)法就難以避免。因此，從控制行政權(quán)合法行使的角度來說，這種合目的性的理由說明當(dāng)然是行政法“控制”機制中的應(yīng)有之義。

此外，選擇性執(zhí)法縱然可以成為行政機關(guān)的一種執(zhí)法方式，它也應(yīng)當(dāng)受到比例原則的約束。在吳案中，行政機關(guān)選擇僅對吳某作出拆除違法建筑的處罰決定，與它所要實現(xiàn)的行政目的并不一致，因為，如吳某所說，被上訴人對于本村占用耕地建大樓的人沒有處罰，若情況屬實，足顯被上訴人選擇性執(zhí)法權(quán)的“濫用”。在實務(wù)中，行政機關(guān)選擇性執(zhí)法通常有“擺不上臺面”的理由，有時說出的理由也難以在社會一般人所具有的道義、倫理面前經(jīng)得起責(zé)問。就吳案來說，吳某在上訴中稱：

被上訴人選擇性執(zhí)法非常明確。違章建筑在我們村是普遍現(xiàn)象，因為通過正常、合法的流程，已申請不到《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。上訴人的小平房建于1999年左右，建在圍墻內(nèi)的道地上且世代住在這里，不影響其他村民的利益。被上訴人對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰，以拆違促拆遷，選擇性執(zhí)法是非常明確的。

在這段陳述中，我們至少可以概括出以下幾個論點值得關(guān)注：（1）吳某所在的村違建現(xiàn)象十分普遍，原因是政府已經(jīng)不再審批農(nóng)村私人建房的申請，村民即使符合法定條件的申請，也沒有辦法啟動審批程序了。（2）原拆原建，不影響其他村民的合法權(quán)益。也就是說，若政府開啟農(nóng)村私人建房申請，吳某的申請在正常情況下是會得到政府批準(zhǔn)的。（3）只針對不同意拆遷的吳某進行處罰。本案背后有一個“城中村改造項目”，吳某拒絕違法拆遷、拒絕簽字，所以遭到了城管、工商、土管各行政機關(guān)的一系列非法裁決，逼他簽字的意圖明顯。在這樣的前提下，當(dāng)吳某提出為什么“對于非法占用耕地建大樓的人不處罰，只針對不同意拆遷的人進行處罰”的質(zhì)疑時，若行政機關(guān)不能作出選擇性執(zhí)法的合目的性說明時，人們就有足夠的理由懷疑行政機關(guān)在主觀上具有“報復(fù)”性濫用職權(quán)的動機——以合法的形式掩蓋不正當(dāng)?shù)哪康牡倪x擇性執(zhí)法。

當(dāng)然，如果在行政過程中行政機關(guān)沒有就選擇性執(zhí)法的合目的性說明理由，那么，在行政訴訟過程中，行政機關(guān)也可以補作理由說明，對此法律并無禁止規(guī)定。如陳梅香與中山市城市管理行政執(zhí)法局城管行政決定糾紛上訴案中，被上訴人就上訴人關(guān)于選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑作了如下理由說明：

陳梅香在本案中一直糾結(jié)于市城管執(zhí)法局有選擇性執(zhí)法問題，認定市城管執(zhí)法局有意袒護其鄰居黃惠婷違法行為。這完全是陳梅香不了解客觀情況，產(chǎn)生誤解造成的錯誤認識。當(dāng)時陳梅香首先被人投訴立案，這樣立案時間相對就早于黃惠婷，在立案取證時對陳梅香違法建筑測量圖也是在很短時間內(nèi)就取得。但當(dāng)對黃惠婷立案后，在對其違法建筑進行測量時，因存在一定技術(shù)難度，一時難以測量準(zhǔn)確。其后經(jīng)多方努力，通過其他技術(shù)手段，才取得黃惠婷違法建筑的測量圖。由于這一取證工作的拖后，導(dǎo)致其他相應(yīng)的取證、查證、蓋章工作都有了不同程度的順延，從而最終導(dǎo)致立案時間大致相同的兩個案件，在做出行政處罰的時間上存有差異。當(dāng)市城管執(zhí)法局對黃惠婷的取證工作完成后，就在第一時間做出了行政處罰。因此造成陳梅香與黃惠婷行政處罰時間上的差異，完全是由于客觀原因造成的，并不是市城管執(zhí)法局的主觀原因造成。①廣東省中山市中級人民法院［2014］中中法行終字第12號行政判決書。

該案中，被上訴人從客觀原因著手，解釋了為什么會出現(xiàn)相同案件在時間上先后處理的情況，并否定了自己是選擇性執(zhí)法（不平等對待）。應(yīng)該說，這個解釋（說明理由）還是說得過去的。若行政機關(guān)對“非這樣做不可”的選擇性執(zhí)法盡了說明理由的義務(wù)，“選擇性執(zhí)法”就能符合最低限度的程序正義的要求。在這個“非這樣做不可”的項下，“為了公共利益”、“因情況緊急”和“維護必要的社會秩序”等名目，都可以成為其中的內(nèi)容。當(dāng)然，所說理由是否成立、正當(dāng)，在行政相對人不認可時，尚需要接受法院的司法審查。

（二）在行政處罰中，受處罰人可否以他人有同樣的違法情形但沒有受到處罰的事實，作為自己不應(yīng)當(dāng)受處罰的抗辯理由

《行政處罰法》第6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”陳述權(quán)、申辯權(quán)是行政相對人在行政處罰程序中兩大重要的防御權(quán)，具有無陳述權(quán)、申辯權(quán)即無行政機關(guān)處罰權(quán)的法律價值?；谄降葯?quán)的法律保護，在選擇性執(zhí)法中，行政相對人當(dāng)然有“平等處理”請求權(quán)。具體到行政處罰程序中，對有相同違法行為的多個行政相對人，若行政機關(guān)只選擇其中一個行政相對人給予處罰，那么，行政機關(guān)必須就這種“選擇”的行政合目的性作出理由說明，行政相對人可以就其他人未被處罰的事實，作為要求行政機關(guān)“平等處理”的抗辯理由。

在吳案中，吳某要求“平等處理”的理由主要是，與他相比，行政機關(guān)對“非法占用耕地建大樓的人不處罰”，卻只處罰他原拆原建的私人建房行為。在他的認識中，同樣是違法建房，別人占用國家保護的耕地，他只使用了自己的宅基地；別人建大樓，他只建自住自用的住宅。但是，行政機關(guān)卻要拆除他的房子，不拆他人占用耕地所建的大樓。顯然，從常人的平等觀出發(fā)，他認為行政機關(guān)是要“報復(fù)”他之前不同意政府的征地拆遷。從行政處罰決定可接受性角度來看，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取、考慮這一抗辯理由，因為，假使對于一個無利害關(guān)系的旁人而言，他可能更容易傾向于接受吳某的說法。很遺憾，本案中的L市城市管理執(zhí)法局根本沒有聽取也沒有理性、認真地考慮過吳某這一抗辯。于是，吳某只好在法庭上提出了這樣的“抗辯”。類似這樣的情況，在其他行政案件中也并不鮮見。①在陸建華與蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰上訴案中，上訴人陸建華稱：“雖然上訴人在未獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形下自行開始翻建工程違反了法律規(guī)定，但是祥華苑小區(qū)內(nèi)百分之九十以上的業(yè)主均已自行翻建過房屋，對此被上訴人卻從未作出過任何處罰或明令禁止的行為。而且在被上訴人對上訴人作出行政處罰后，被上訴人仍未對祥華苑小區(qū)內(nèi)其他違法建設(shè)進行處理，被上訴人作出的行政處罰無法令人信服。”江蘇省蘇州市中級人民法院［2013］蘇中行終字第0117號行政判決書。另，在毛玉妹與福安市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案中，上訴人毛玉妹稱：“福安境內(nèi)未經(jīng)審批自建房行為盛行，被上訴人僅對上訴人作出行政處罰決定屬選擇性執(zhí)法，顯失公正?！备＝ㄊ幍率兄屑壢嗣穹ㄔ海?014］寧行終字第14號行政判決書。

當(dāng)然，在吳某這樣的案件中，基于吳某本身有違法建房的行為在身——姑且這里不考慮吳某違法建房的原因，所以，吳某抗辯理由的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“平等處理”，而不是“平等不處理”。如前所述，“平等不處理”有違法理，行政機關(guān)可以不予考慮。

（三）法院是否可以把他人同樣的違法情形沒有受到處罰事實，作為認定本案行政機關(guān)濫用職權(quán)的理由

《行政訴訟法》第54條規(guī)定，被訴行政行為若有“濫用職權(quán)”情形的，法院可以作出撤銷或者確認被訴行政行為違法的判決。相同情形不相同處理，導(dǎo)致處理結(jié)果難以接受，當(dāng)是濫用職權(quán)情形之一。對此，學(xué)理與實務(wù)上的分歧并不大。但是，這種情形通常限定于同一案件中的多個當(dāng)事人之間的處理，如A、B兩人共同毆打C，A、B兩人在毆打過程中地位主次難分，但公安機關(guān)只處理了A而沒有處理B。對此，A可以“平等處理”為由，指控公安機關(guān)對自己的處罰是濫用職權(quán)。但是，如吳某這樣的案件，對于吳某提出的“平等處理”請求，法院通常不作審查，法院認為：

本案中，上訴人吳某對案涉房屋未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的事實并無異議，但認為被上訴人臨安市執(zhí)法局是為了配合非法拆遷而選擇性執(zhí)法。上訴人主張的被上訴人對案外人違法建筑未進行處罰的行為以及其他行政機關(guān)非法拆遷等行為，并非本案的審查對象。②浙江省杭州市中級人民法院《行政判決書》（［2013］浙杭行終字第50號）。另如，在陸建華與蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰上訴案中，針對上訴人陸建華訴稱，法院認為：“至于祥華苑小區(qū)其他業(yè)主自行翻建房屋的行為是否應(yīng)處罰，與被上訴人所作行政處罰的合法性并無關(guān)聯(lián)性。”江蘇省蘇州市中級人民法院［2013］蘇中行終字第0117號行政判決書。在毛玉妹與福安市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案中，針對上訴人毛玉妹訴稱，法院認為：“且被上訴人認為，其他地方違法建筑物，只要存在無法采取改正措施消除影響的情形，均應(yīng)限期自行拆除。故上訴人提出被上訴人僅對其進行處罰顯失公平的上訴理由缺乏事實依據(jù)?！备＝ㄊ幍率兄屑壢嗣穹ㄔ海?014］寧行終字第14號行政判決書。

本案中，“非本案審查對象”是法院不予考慮的裁判理由。雖然這樣的技術(shù)處理并非沒有訴訟法上的根據(jù)，但是，從裁判的可接受性角度或者所謂的“實質(zhì)性解決爭議”要求看，將“平等處理”納入審查范圍，對當(dāng)事人提出的選擇性執(zhí)法是否合法進行審查是十分必要的。那么，法院應(yīng)如何審查呢？筆者認為，法院可以采用“兩步審查法”：

1.審查相關(guān)法規(guī)范中是否有“選擇性執(zhí)法”的合法依據(jù)。如前述引用的浙江省人民政府在《關(guān)于在全省開展“三改一拆”三年行動的通知》中規(guī)定的“重點率先拆除”，它為行政機關(guān)在“三改一拆”中的作選擇性執(zhí)法提供了合法依據(jù)。一般來說，選擇性執(zhí)法通常服務(wù)于政府一個時期或者階段中心工作的需要，為此，政府也會發(fā)布若干選擇性執(zhí)法的行政規(guī)定，為行政機關(guān)依法行政提供依據(jù)。法院在審查中，尤其要注意這類政策性的行政規(guī)定是否有抵觸上位法的情形。

2.經(jīng)審查，若選擇性執(zhí)法有合法依據(jù)，則采用行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)作合法性審查，即選擇性執(zhí)法是否有裁量濫用、裁量怠惰和裁量逾越等情形；若選擇性執(zhí)法沒有合法依據(jù)，則法院可以導(dǎo)入比例原則，審查選擇性執(zhí)法是否具有適當(dāng)性、必要性和均衡性。若違反比例原則的，則構(gòu)成法院撤銷選擇性執(zhí)法的理由。

四、結(jié)論

基于行政成本等客觀因素的限制，選擇性執(zhí)法是具有正當(dāng)性的，所以，選擇性執(zhí)法并非都是違法行政，它的合法性取決于它不得損害平等權(quán)所保護的法益。同樣，行政相對人基于平等權(quán)所保護的法益（平等處理），可以在行政程序、訴訟程序中抗辯選擇性執(zhí)法的違法性，維護自己的合法權(quán)益。在涉及選擇性執(zhí)法的行政案件中，法院不宜以“非本案審查對象”為由，對當(dāng)事人提出的訴答理由一概置之不理。它應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴稱理由（“平等處理”抑或“平等不處理”），結(jié)合個案的具體情況決定是否要加以審查，從而提升行政裁判的可接受性。

（責(zé)任編輯：陳 儀）

*浙江大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。