張志文

(山東交通學(xué)院 交通法學(xué)研究中心， 濟南 250357)

法律發(fā)現(xiàn)的原則剖析*

張志文

(山東交通學(xué)院 交通法學(xué)研究中心， 濟南 250357)

在法官看來，法律淵源不能停留在僅是各種法律集合體的靜止?fàn)顟B(tài)，其方法論意義只有與法律發(fā)現(xiàn)相結(jié)合才能被彰顯。于是，司法立場的法律淵源成為法官尋找裁判糾紛規(guī)則的“倉庫”。法官在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律時要遵循以下幾個原則:正式法律淵源優(yōu)于非正式法律淵源；規(guī)則優(yōu)于原則；下位法優(yōu)于上位法；特別法優(yōu)于一般法。

法律發(fā)現(xiàn)； 法律淵源； 法律方法； 自由裁量權(quán)

隨著法學(xué)研究的重心由“宏大敘事”轉(zhuǎn)向“微觀論證”，更多學(xué)者站在司法立場去看待與研究法律問題。這在法律淵源的研究中表現(xiàn)得也尤為明顯。現(xiàn)有的法理學(xué)教科書總是將法律淵源與法律形式混同在一起，這種觀點導(dǎo)致讀者認(rèn)為法律淵源就等同于法律的表現(xiàn)形式。顯然，這是立足于立法立場的表達(dá)，而法律淵源只有和法律發(fā)現(xiàn)結(jié)合在一起，才能凸顯它的方法論意義。于是，法律形式不再僅是靜態(tài)意義上立法者用來區(qū)分不同性質(zhì)法律文件的標(biāo)準(zhǔn)，而成為法官更容易辨識、發(fā)現(xiàn)法律的“指南”。與此相伴，法律淵源也擺脫了只是各種法律集合體代稱的這一“賦閑”狀態(tài)，變成了法官經(jīng)?！肮忸櫋辈⒂脕戆l(fā)現(xiàn)裁判糾紛規(guī)則的“鬧市”?？傊?，司法立場法律淵源的核心是指“法官尋找發(fā)現(xiàn)法律的思維方法”。不過，在法律淵源中，由于各種法律放置在一起，法官應(yīng)該采取什么樣的原則去發(fā)現(xiàn)法律，成為案件能否得到合法判決的關(guān)鍵。一般來說，法官發(fā)現(xiàn)法律時，應(yīng)遵循以下幾個原則。

一、正式法律淵源優(yōu)于非正式法律淵源

一般而言，法官裁判時首先應(yīng)當(dāng)從正式的法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律。只有在正式的法律淵源中找不到解決案件的法律，才可以從非正式法律淵源去尋找。至于為何應(yīng)首先從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律，除了對法治的恪守、對制定法權(quán)威的尊崇等原因外，還有兩點需要說明:

其一，從社會大眾的認(rèn)知層面來講，制定法更易為其所知曉，從而增加自己行為的可控性和判決結(jié)果的可預(yù)測性。法律要被人們遵守的條件之一就是其能夠被認(rèn)知和了解。應(yīng)該說，制定法以其通俗易懂的語言向社會公布后，可以成為所有社會成員指引自己行為的標(biāo)尺。與此相對應(yīng)，由于其自身的局限，非正式法律淵源中的習(xí)慣、法理學(xué)說、理性與事物本質(zhì)等顯然不能在全國范圍內(nèi)一以貫之。這也正應(yīng)驗了那句話:“十里不同風(fēng)，百里不同俗，千里不同情”。有些習(xí)慣在某處實行得游刃有余，而在他處可能就會出現(xiàn)水土不服的窘狀。如此一來，怎能以此處的規(guī)范衡量彼處的案件?而作為正式法律淵源中的主體，制定法以其普遍性、易為公眾知曉和可預(yù)期等特點，讓司法判決過程充滿公平、正義，從而有助于法治目標(biāo)的實現(xiàn)。

其二，從法官思維的角度來看，優(yōu)先從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律能夠培養(yǎng)法官正確的思維?！胺ü購哪睦锇l(fā)現(xiàn)法律，是法律思維方法的首要內(nèi)容。”[1]引導(dǎo)法官從制定法或正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律是法治思維的必然結(jié)果，也是法治的最基本要求，否則法官會陷入任意司法的泥淖中?，F(xiàn)實主義法學(xué)所倡導(dǎo)的正是法官造法或無法司法。如果法官也沿著現(xiàn)實主義法學(xué)設(shè)定的司法路徑前進，極有可能導(dǎo)致法官個人意志代替社會公眾意志，使司法失去社會的普遍認(rèn)可，這將是對法治理想的背叛[1]。

當(dāng)然，優(yōu)先從正式法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律并不是對非正式法律淵源的否定，也并未蘊含在正式法律淵源之余法官判決顯得乏力或無奈時，法官可以任意司法的意思。正如奧斯丁所主張的:“一個法官可以從其主觀信念中去尋求解決正式法律未作規(guī)定的案件的答案，這顯然是不正確的，盡管這種主觀信念可能是以社會功利之考慮或‘任何其他’考慮為基礎(chǔ)的。這是因為除了正式法律之外，法官還可以獲得一些其他方面的指導(dǎo)；而且盡管這些指導(dǎo)不如實在法的許多規(guī)則那么具體、那么直接，但它們卻比法官依賴其無法控制的自由裁量權(quán)要可取的多?！盵2]444-445對于非正式法律淵源的作用，除去前面已經(jīng)提到的可以克服成文法的僵化性、彌補成文法的空缺之外，另外一點需要強調(diào)的是它可以約束法官的自由裁量行為。習(xí)慣、理性與事物性質(zhì)等，皆是促成約束法官裁量權(quán)的關(guān)鍵所在。

二、規(guī)則優(yōu)于原則

在通常情況下，法官審判案件應(yīng)該秉承著首先從規(guī)則中發(fā)現(xiàn)法律、堅持規(guī)則先于原則的原則。畢竟，與原則相比，“規(guī)則不僅為人們的行為指明了方向，而且為法官等提供了裁判標(biāo)準(zhǔn)，它對限制自由裁量權(quán)、保證實體規(guī)則的貫徹實施發(fā)揮著重要作用，同時也為法治的實施提供了操作技術(shù)?！闭蛉绱耍紫葟囊?guī)則中發(fā)現(xiàn)法律，為法治理想得以實現(xiàn)提供了支撐，能夠保證法律價值的實現(xiàn)。不過，堅持規(guī)則優(yōu)于原則只是從發(fā)現(xiàn)法律的角度進行考察的，并不意味著規(guī)則的效力高于原則。其實，“無論規(guī)則還是原則，它們說的都是‘什么應(yīng)該是這樣’；它們都能夠使用諸如命令、禁止和允許等這樣的基本道義論語句表達(dá)；原則與規(guī)則一樣都是關(guān)于什么應(yīng)該發(fā)生的具體判決的理由，只不過它們是不同性質(zhì)的判決理由?？傊?，法律規(guī)則與法律原則都屬于法律規(guī)范。這樣，規(guī)則與原則的區(qū)分是兩種不同類型規(guī)范的區(qū)分。”[3]

首先，規(guī)則的明確性決定了其適用的優(yōu)先性。與原則相比，規(guī)則是明確的，這一點應(yīng)該始自法典化運動。相信通過系統(tǒng)而廣泛的立法活動，可以一勞永逸地制定出調(diào)整和概括所有社會關(guān)系的法律規(guī)范。法律存在漏洞、法律需要解釋等在后人看來是再正常不過的事情，在那時人們狂熱的頭腦中基本不存在。法官僅僅負(fù)責(zé)找出正確的法律條款，并將條款與事實相結(jié)合，在此結(jié)合的過程中會自動產(chǎn)生解決案件的辦法。姑且不論這種觀點在后來遭到了質(zhì)疑和批判，僅從規(guī)則本身來講，它的確明晰地規(guī)定了實施某種行為的條件。如果案件事實滿足了規(guī)則的這些條件，就必須接受規(guī)則提供的解決辦法。反之，就是對規(guī)則的踐踏，對法治的蹂躪。規(guī)則的這種適用方式與它的兩個性質(zhì)有關(guān):“第一，雖然任何規(guī)則都有例外，但精確的規(guī)則會把例外考慮在內(nèi)。一個規(guī)則列舉的例外越多，規(guī)則的表述就越完備。從理論上說，一個規(guī)則的例外是可以全部列舉出來的。第二，規(guī)則之間不存在真正的沖突?！盵4]

另外，具有明確性的規(guī)則更易操作。規(guī)則在表述上所采用的語言外延狹小，這些限制性詞匯的使用更提高了規(guī)則的確定性。如刑法第232條規(guī)定:“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！倍稍瓌t則是以概括性、抽象性文字加以表述的，其用詞將法律用語與日常用語、文學(xué)用語相混合，其內(nèi)涵模糊、分散，以致于法律原則的內(nèi)容無法或者難以確定。民法中的誠實信用、平等原則就是法律原則的典型代表。因此，文字表述上的清晰、明確是規(guī)則易于操作的首要條件。從內(nèi)容上看，法律規(guī)則更為具體，其“本質(zhì)上是立法者為行為主體所設(shè)計的具體行為規(guī)則，是預(yù)先確定的行為模式或事實狀態(tài)賦予確定的法律后果的各種行為指示?！盵4]原則上，每條法律規(guī)則只調(diào)整一種類型的行為，而法律原則雖說是立法者意圖在法律條文中的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了立法者所致力追求的理想，但是其并沒有預(yù)先設(shè)定明確的假定條件，也沒有對公民應(yīng)如何行為進行告知，更沒有對遵守或違反法律原則的后果進行明確界定。法律原則只是為裁判設(shè)定了一些概括性的條款，并沒有規(guī)定如何才能實現(xiàn)或滿足這些條款的要求。換言之，它僅為裁判或行為劃定了一個大致的范圍或方向，至于如何把握，就看法官或公民個人的悟性了。如此一來，在對行為或裁判的指引上，涵蓋面比較寬泛的法律原則顯然不是精細(xì)化法律規(guī)則的對手。

其次，規(guī)則的優(yōu)先性還體現(xiàn)在其具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)。這樣一來提高了規(guī)則的適用效率，二來也為法官發(fā)現(xiàn)法律提供了具體操作技術(shù)。法律規(guī)則具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，對此學(xué)界有“兩要素說”和“三要素說”之分，其中后者占據(jù)著學(xué)界的主流。法律規(guī)則主要由假定、處理和制裁三部分組成:“假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。”[5]92如此看來，在適用的過程中規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于具體案件的。也就是說，如果案件事實符合規(guī)則中假定條件的內(nèi)容，那么這條規(guī)則對于該案件來講就是有效的，法官應(yīng)該按照這一規(guī)則的處理后果進行裁判。反之，規(guī)則對某特定案件的裁判沒有效力。而法律原則沒有如同規(guī)則那般清晰的邏輯結(jié)構(gòu)，它是以或多或少的方式適用于具體個案的，而這種分量的差異對于法官來講不是那么容易駕馭的。因此，在兩個原則可以同時適用于某特定案件而出現(xiàn)沖突時，法官就不如適用規(guī)則時那么輕松了。裁判者需要根據(jù)案件的具體情況以及有關(guān)的背景材料在沖突的原則之間進行衡量，往往分量較重的法律原則占據(jù)著案件裁判的上峰，但未被適用的法律原則也并沒有因此被完全排除在適用范圍之外。總之，與原則相比，邏輯結(jié)構(gòu)明晰的法律規(guī)則更易為法官采用。

邏輯結(jié)構(gòu)清晰的法律規(guī)則也為法官發(fā)現(xiàn)法律提供了操作技巧。因為立法者在制定法律規(guī)則時消弭了各種價值之間的爭論，法律的適用者在大多數(shù)情況下也就沒有必要為公平、正義等形而上的價值而爭得不可開交。所以說:“在體系化法律的適用中，不管是法官還是普通民眾，即使他不了解規(guī)則中蘊涵的基本價值的內(nèi)容，但只要稍具有邏輯演繹的知識，即可按照規(guī)范體系的層級結(jié)構(gòu)，通過法律推理的過程對具體的案件事實進行法律化分析，從而按圖索驥地找到法律結(jié)論。”[6]218法官依法裁判的過程，實際上就是將案件事實涵攝在具體法律規(guī)則之下的過程。“法律規(guī)則提供了邏輯推理技術(shù)，從而將法官的裁判限制在規(guī)則的構(gòu)成要件對案件事實的涵攝之中，易于達(dá)致法治的最低限度，降低進入法治國家的門檻[4]?！?/p>

最后，規(guī)則優(yōu)先根源于人類社會對規(guī)則理性的需求[6]227。人類社會只有依靠規(guī)則所劃定的交往邊界才能避免陷入人與人相互爭斗的深淵，這也使得人們之間的互惠交往成為可能。人類社會對規(guī)則理性的需求主要有三:首先，在生理上。正如霍布斯所言，在自然狀態(tài)下，人與人之間互為戰(zhàn)爭狀態(tài)，肉體的毀滅時刻威脅著人類的生存。“是和非以及公正與不公正的觀念在這兒(指的是自然狀態(tài)，筆者注)都不能存在?！薄笆谷藗儍A向于和平的激情是對死亡的畏懼，對舒適生活所必需事物的欲望以及通過自己的勤勞取得這一切的希望。于是理智便提示出可以使人同意的方便易行的條件?！盵7]96-97其次，在政治上。人類本身就有追求正義規(guī)則的理性以及謀求秩序社會生活的本能。對此，政治哲學(xué)家奧克肖特的話頗有代表性:“政治就是考察公民交往的規(guī)則?！弊詈?，在心理上。合理清晰的規(guī)則“能夠使個體心理獲得一種可靠和值得信賴的安全感，從而極大地減少為應(yīng)付突如其來的精神緊張所帶來的生理不良反應(yīng)，幫助人類的神經(jīng)系統(tǒng)節(jié)約更多的能量?！弊鳛樽非竽康牡膭游?，人類在經(jīng)歷了反復(fù)的法律生活實踐之后，逐漸形成了對規(guī)則的依賴。

三、下位法優(yōu)于上位法

上位法與下位法的關(guān)系是依據(jù)法律規(guī)范的位階關(guān)系對法律規(guī)范進行的劃分。不同法律規(guī)范之間的效力層次是不一致的，這就是法律規(guī)范的位階所反映的。處于高層次的法律規(guī)范被稱為上位法，反之被稱為下位法。其實，法官發(fā)現(xiàn)法律時到底如何在上位法與下位法之間進行取舍，也有陷入兩難狀態(tài)的可能。對此，可以從我國學(xué)術(shù)理論的幾個觀點中進行透析。

首先，上位法優(yōu)于下位法。正如前述，上位法的法律位階高于下位法，那么當(dāng)兩者在法律秩序中出現(xiàn)價值評判的矛盾時，上位階的法優(yōu)于下位階的法顯得理所當(dāng)然。這也可以從我國的法律條文中找到明證。我國《立法法》規(guī)定:“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄靶姓ㄒ?guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄暗胤叫苑ㄒ?guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大市的人民政府制定的規(guī)章?！笨墒牵诜ü侔l(fā)現(xiàn)法律時，如果一味地堅持上位法優(yōu)于下位法也是不合適的。試想，法官均從憲法中發(fā)現(xiàn)法律去裁判案件，這可能嗎?拋開憲法尚未司法化這一論題，單從憲法條文本身來看，它是否含有能夠裁判具體事實的條文呢?舉例來說，一起故意殺人的案件，如果采用刑法第232條規(guī)定就可以使這起案件得到圓滿解決，此時是否還需要徑直引用憲法來判案?因此，上位法優(yōu)于下位法的適法原則值得商榷。在有低位階的法律可以適用的情況下，法律發(fā)現(xiàn)不從低位階的法律開始，反而從高位階的法律中發(fā)現(xiàn)法律，那么立法機關(guān)費力耗時所制定的法律就沒有存在的必要了。如此一來，只有一部憲法一切就可萬事大吉了，而這無論是從學(xué)理上還是從實踐上都是說不通的。

其次，上位法和下位法同等適用。法官發(fā)現(xiàn)法律沒有什么位階之分，他會在整個法律體系內(nèi)部對與案件事實相對應(yīng)的裁判規(guī)范進行篩選、取舍。法官發(fā)現(xiàn)法律的起點到底是宏觀性較強的憲法規(guī)范還是易操作的法規(guī)、規(guī)章，在這里皆可。也就是說，這種觀點沒有提出實質(zhì)性的可供參考的發(fā)現(xiàn)法律的意見，其指導(dǎo)意義不大。

最后，附條件的下位法適用觀。這種觀點認(rèn)為，效力高的法律規(guī)范往往只是一般性規(guī)定，反而效力較低的規(guī)范比較具體，在這兩者不相抵觸的情況下才可以適用效力較低的法律規(guī)范?？梢?，這種法律適用的觀點是有條件的。詳言之，這種觀點要求法律適用主體必須對法律規(guī)范進行審查，只能是與上位階法律規(guī)范不相抵觸的下位階規(guī)范才能適用。言外之意，一般來說下位階法律規(guī)范是沒有被適用的資格的?！爸皇窃谏衔环ㄈ狈唧w性規(guī)定時，下位法方可‘乘虛而入’。”但是，這種上位法與下位法的適用模式，同前述第二種模式有異曲同工之意，也是對下位法的適用空間進行了壓縮，只是這種模式與司法實踐中發(fā)現(xiàn)法律的順序有些顛倒了。

應(yīng)該說，法官發(fā)現(xiàn)法律的順序取決于兩個因素:法律效力和法律位階。法律效力是法所具有的約束力，這種效力的存在不以涉法行為的發(fā)生為條件。法律效力的存在意味著人們對義務(wù)的遵守和服從，而授予的權(quán)利或權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到尊重，并在遭受侵害時得到司法機關(guān)的恢復(fù)或保護。法律效力是法律規(guī)范等級劃分和存在的依據(jù)。從法律效力來說，有的法律規(guī)范等級較高，如憲法、法律；有的法律規(guī)范等級較低，如地方性法規(guī)、行政規(guī)章等。但是前面所講的三種下位法與上位法適用模式顯然受法律效力的影響較深。而法律位階制度與法律效力不同，“法律位階是從法律體系的角度去說明法律規(guī)范等級地位的，它表現(xiàn)的是在一個法律體系內(nèi)部一個法律規(guī)范同其他法律規(guī)范之間的聯(lián)系。”在尋找個案的裁判規(guī)范時，法律位階決定著發(fā)現(xiàn)法律的順序。也就是說，法律效力決定著法律的位階，而法律位階實為法官發(fā)現(xiàn)法律順序的決定性因素。如果單純以法律效力作為發(fā)現(xiàn)法律的順序依據(jù)，顯然法官會傾向于從效力高的法律中發(fā)現(xiàn)法律；若以法律位階作為發(fā)現(xiàn)法律的順序，情形則正好相反。這也就是孔祥俊所說的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先之間的關(guān)系。效力優(yōu)先是指“上位法在位階或者法律效力上高于或優(yōu)于實施性規(guī)定，在實施性規(guī)定與其發(fā)生抵觸時，適用上位法的規(guī)定，體現(xiàn)的是上位法優(yōu)于下位法；后者(適用優(yōu)先，筆者注)是指在實施性規(guī)定與上位法不抵觸時，下位法可以優(yōu)先適用和援引。適用優(yōu)先顯然是以效力優(yōu)先為前提的?！盵8]242可見，法官發(fā)現(xiàn)法律是以上位法與下位法之間沒有矛盾作為前提的，而兩者之間存在矛盾也只是一種特殊情況。所以，從下位法中優(yōu)先發(fā)現(xiàn)法律是法官發(fā)現(xiàn)法律的常態(tài)，而上位法優(yōu)于下位法只是發(fā)現(xiàn)法律的一種例外。

之所以需要優(yōu)先從下位法中發(fā)現(xiàn)法律，是國家立法的客觀要求。一般來說，高位階的法律規(guī)范抽象化程度較高，外延比較大，而內(nèi)涵比較小，由此帶來的是法律概念的極端空洞，如《憲法》第33條規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)?！钡臀浑A的法律規(guī)范外延小，內(nèi)涵比較豐富，規(guī)定明確具體，法官理應(yīng)優(yōu)先從低位階的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)法律。更為重要的是，“下位階的法律文件本身主要是為了執(zhí)行或者實施上位階的法律文件而制定，下位法只是依照上位法的授權(quán)和確定的框架來進行具體與細(xì)化的工作，是上位階法律規(guī)范的展開與具體化?！盵6]242這樣一來，優(yōu)先從下位法中發(fā)現(xiàn)法律可以保證結(jié)果的可預(yù)測性和安全性，也可以減少司法機關(guān)由于裁量權(quán)過大而導(dǎo)致的對法律的誤解與濫用。

下位法的優(yōu)先適用有時也是基于以下原因:“如果下位法的制定是根據(jù)上位法的授權(quán)或下位法是對上位法的實施性規(guī)定并且沒有違反上位法的規(guī)定?！备鶕?jù)上位法的授權(quán)制定下位法是國家立法機關(guān)考慮到一些地方的特殊性，給下位法主體一定程度的立法變通權(quán)，允許下位法主體根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r制定符合上位法的變通規(guī)定。具體來說，“所謂變通規(guī)定，是指在國家最高權(quán)力機關(guān)授予經(jīng)濟特區(qū)的人民代表大會及其常委會，法律、行政法規(guī)授予民族自治地方自治機關(guān)立法權(quán)的情況下，經(jīng)濟特區(qū)的人民代表大會及其常委會以及民族自治地方的人民代表大會根據(jù)本地方政治、經(jīng)濟和文化特點制定的、在本行政區(qū)域范圍內(nèi)適用并且與法律或行政法規(guī)有不相一致內(nèi)容的規(guī)定?！盵9]這種變通規(guī)定可以從《立法法》第81條中得到證實?！白灾螚l例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定的，本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?！碑?dāng)然，這種變通也不是毫無限制的，它不得對憲法、法律、行政法規(guī)等作出變通規(guī)定。實施性規(guī)定是“為了貫徹上位法的規(guī)定而根據(jù)本區(qū)域?qū)嶋H情況所作的”規(guī)定。實施性規(guī)定主要是針對上位法的相應(yīng)規(guī)定而作出的，其主要目的是為了使上位法更為詳盡且易操作。按照《憲法》、《行政法》的規(guī)定，行政法規(guī)可以對法律，地方性法規(guī)、部門規(guī)章可以對法律、行政法規(guī)，地方政府規(guī)章可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出實施性規(guī)定。

四、特別法優(yōu)于一般法

特別法與一般法是以法的適用范圍為標(biāo)準(zhǔn)而作的區(qū)分。按照法理學(xué)教材的說法，一般法指的是對一般主體、一般事項、一般時間、在一般空間范圍內(nèi)有效的法律。與此相對應(yīng)，特別法指的就是對特殊主體、特定事項，或在特定區(qū)域、特定時間內(nèi)有效的法律。在法律適用時，特別法優(yōu)于一般法原則主要是指“在具備特殊性的案件中，雖然兩個互相競合的事實構(gòu)成都被滿足，人們卻能顯而易見地得出應(yīng)以特別規(guī)定為根據(jù)確定法律后果的結(jié)論。”[10]135-136該規(guī)則起源于羅馬法的古典時期，是由羅馬法學(xué)家伯比尼安提出的。應(yīng)該說，在羅馬法時期，沒有明確的特別法與一般法的概念，主要用“個別法”與“共同法”來代替。如羅馬法學(xué)家保羅認(rèn)為:“個別法是立法當(dāng)局為某些功利而引入的違背法的一般規(guī)則的法?！睋Q言之，“公法權(quán)力主體在實施公權(quán)力行為中，當(dāng)一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用特別規(guī)定?！盵11]我國《立法法》第83條對此也有說明:“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！笨梢?，《立法法》中的“特別法優(yōu)于一般法”，主要指的是分屬同一機關(guān)制定的特別法與一般法的關(guān)系。然而，兩者之間的關(guān)系并不限于此。

對于特別法與一般法關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)界大致有以下幾種分類:孔祥俊將其分為三種情形，即同一機關(guān)制定的法律規(guī)范之間的特別規(guī)定與一般規(guī)定之間的關(guān)系、變通規(guī)定與原規(guī)定的關(guān)系、下位法與上位法的特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系[8]。沈志先將其歸結(jié)為兩種情形，即同位法中的特別法與一般法的關(guān)系、異位法中的特別法與一般法的關(guān)系[10]142。筆者傾向于后一種分類。

首先，來分析同位法中的特別法優(yōu)于一般法的情況。前述的《立法法》中的規(guī)定就是這種關(guān)系的典型代表。這里主要有兩層意思:“一是同一機關(guān)對一般情況制定了法律規(guī)范，對特別情況又另外制定了法律規(guī)范；二是同一機關(guān)在法律規(guī)范中規(guī)定了一般情況下的規(guī)范，在同一法律或另外一個法律的其他條文(條款)中規(guī)定了特別情況下的規(guī)范。”[12]202在這里，同位法中的一般法與特別法的關(guān)系可以表述為三種情形:一是同一法律文件中的一般規(guī)定與特別規(guī)定，如《婚姻法》對離婚的一般規(guī)定與對現(xiàn)役軍人離婚的特殊規(guī)定。二是一般法中的一般規(guī)定與特別法中的特別規(guī)定，如《反不當(dāng)競爭法》與《煙草專賣法》之間的關(guān)系，前者調(diào)整市場經(jīng)濟中的一切行為，而后者只是針對煙草專賣領(lǐng)域。三是不同法律文件中的一般規(guī)定與特別規(guī)定。“兩個法文件之間本身不構(gòu)成特別法與一般法的關(guān)系，但針對某一特定事項作出的規(guī)定不一致，其中一方規(guī)定比另一方更特別、更合適。”這里需要補充的是，這種特別法與一般法的適用模式只是存在于同位法中，如果下位法的特殊規(guī)定與上位法的一般規(guī)定不一致時，除非有規(guī)定，否則不能按此原則處理。另外，不是同一機關(guān)制定的法律，雖說位階可能一致，但是它們之間沒有特別法與一般法的區(qū)別，因此也不能武斷地適用。

其次，異位法中特別法與一般法的關(guān)系。在這里主要是指下位法針對上位法的有關(guān)規(guī)定作出的特殊規(guī)定。這主要是指不同立法主體所制定的特別法與一般法的關(guān)系。在下位法實施性規(guī)定與上位法不相抵觸的情況下，堅持適用特別法優(yōu)于一般法。如《立法法》第56條規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)?！靶姓ㄒ?guī)可以就下列事項作出規(guī)定:為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項?！痹偃?，《立法法》第64條規(guī)定:“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定:(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項?！笨梢?，無論是行政法規(guī)還是地方性法規(guī)，皆可在法律或行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)針對特定事項作出特別規(guī)定，并且可以優(yōu)先適用。這樣一來，就可以做到對上位法內(nèi)容的具體化，增加上位法的操作性。但是，這樣做的前提是下位法的制定一定要遵循上位法的規(guī)定，并且不能與之抵觸，否則下位法就不能優(yōu)先適用。再來看另外一種情形，這種“特別法優(yōu)于一般法”的適用模式和前面提到的“下位法優(yōu)于上位法”中的“變通規(guī)定”有類似之處?？傊貏e法是否優(yōu)于一般法的適用，主要取決于前者與后者是相符合還是相抵觸，若特別法不符合上位法的規(guī)定，則其由于抵觸上位法而不能適用。

綜上所述，堅持法律發(fā)現(xiàn)的原則是對法官自由裁量權(quán)的限制，為法官發(fā)現(xiàn)法律提供了可資借鑒的標(biāo)準(zhǔn)。畢竟在現(xiàn)代法治治理的系統(tǒng)中，規(guī)制和約束也具有現(xiàn)代法治的內(nèi)涵[13]。

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Analysisoflegalfindingprinciples

ZHANG Zhi-wen

(Research Center of Transportation Law, Shandong Jiaotong University, Ji’nan 250357, China)

In the judge’s point of view, the source of law can not stay in the static state as the collection of various laws only.The methodological significance of it could only be manifested when combined with legal finding.Therefore, the source of law from judicial perspective becomes the “warehouse” of judges to seek rules of referee disputes.When finding law from the source of law, the judge should follow the following principles:the formal source of law is superior to informal source of law; the rules are superior to principles; the lower law is superior to the upper law; and the special law is superior to the general law.

legal finding; source of law; legal method; discretionary power

2013-11-18

張志文(1980-)，男，山東臨清人，講師，博士，主要從事法理學(xué)、法律方法等方面的研究。

* 本文已于2014-03-12 19∶27在中國知網(wǎng)優(yōu)先數(shù)字出版。 網(wǎng)絡(luò)出版地址:http://www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20140312.1927.002.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2014.03.14

D 903

A

1674-0823(2014)03-0273-06

(責(zé)任編輯:郭曉亮)