黃 潔

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院法律系，福建 漳州 363105)

2012年，日本雙葉株式會社狀告上海、廣州以及江蘇三家公司侵害其“蠟筆小新”的出版權(quán)、商品化權(quán)等權(quán)利，獲賠30萬元，再次將人們的視線引到了商品化權(quán)上來。對商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)，首先必須要確定虛擬角色商品化權(quán)的客體，即要界定可受保護(hù)的虛擬角色的范圍。

一、虛擬角色的分類

根據(jù)我國目前的實際情況和世界知識產(chǎn)權(quán)組織的報告，[1]我們可以依據(jù)虛擬角色的載體不同，將虛擬角色主要劃分為三個相對獨立的類型:卡通角色 (包括連環(huán)漫畫和美術(shù)作品中的角色)、文學(xué)作品角色和影視作品角色。

(一)卡通角色 卡通角色是出現(xiàn)在動畫或漫畫中的人物、動物或者機(jī)器人等形象，主要是指通過繪畫、雕刻等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。這些卡通角色，往往形象突出，性格鮮明，能在觀眾或讀者心中留下深刻的印象，將其使用在商品上，為商品作代言，能為商品帶來很好的銷量。

在現(xiàn)實中，將卡通角色使用到商品中可以分為三類：第一類是企業(yè)通過販?zhǔn)劭ㄍń巧旧韥碣嵢±麧?，卡通角色即為品牌或產(chǎn)品本體，如三麗鷗的凱蒂貓 (Hello Kitty)、迪斯尼的米老鼠和唐老鴨;第二類是企業(yè)為了提升自身商品形象或銷量，而讓前述企業(yè)設(shè)計的卡通角色擔(dān)任產(chǎn)品的品牌代言人，或作為贈品，如臺灣的富邦銀行使用了米菲兔的形象;第三類是企業(yè)為了提升自家商品形象或銷量，計劃性地開發(fā)和使用卡通角色，并注冊為商標(biāo)，如藍(lán)貓?zhí)詺狻Ｉ碳沂褂眠@些卡通形象，是為了利用這些形象的親和力，提高自己的企業(yè)或商品在市場中的競爭力。

(二)文學(xué)作品角色 文學(xué)作品角色主要是指以文字形式創(chuàng)作的作品(例如小說、詩歌、散文)中塑造的人物形象，它是用語言文字所展示出來的形象，沒有一個固定統(tǒng)一的形體，需要讀者根據(jù)文字描述來幻想該角色的外貌特征及行為模式，“文學(xué)作品中塑造的許多膾炙人口的形象婦孺皆知、千古傳唱，成為虛擬角色最原始、且至今仍然長盛不衰的源泉”。[2]文學(xué)作品在描繪一個特定角色的獨特性上與卡通角色有一個相同的基本特點:即角色們都有名字、外貌、生活態(tài)度和性格特點。二者之間最主要的不同是，卡通角色外形和特點可以被讀者直觀地看到，其形象是唯一的、特定的。相反，文學(xué)作品角色外貌和性格特點存在于讀者的想象中，并且隨著故事情節(jié)的展開在讀者的腦海中發(fā)展和完善起來，其對人物的描述因不同的讀者而有不同的理解，幾乎不可能形成一個相同的形象。

(三)影視作品角色 影視作品角色主要是指電影、電視或戲劇等作品中由演員飾演而創(chuàng)造出的人物形象。它與卡通角色的載體可能是相同的，如通過電影或電視等方式表現(xiàn)，但是卡通角色是由平面或藝術(shù)造型塑造出來的，實際上是通過一幅幅美術(shù)或藝術(shù)作品來描述人物外貌和性格特征的，而影視作品角色則是由真人表演的，由演員來詮釋角色，因此影視作品角色較之卡通角色更具真實性，由于演員表演真實，觀眾常常會把演員本人同其塑造的形象等同起來。成功的影視作品角色，因為深受觀眾的喜愛，享有廣泛的知名度，將其用到企業(yè)或商品上，對企業(yè)形象及商品銷售都有著重要的作用，并極容易獲得成功。

影視作品角色的商品化與卡通角色及文學(xué)作品角色商品化的最大不同就在于，影視作品角色商品化常常會涉及到真實人物商品化權(quán)，因為演員飾演角色，演員(特別是知名演員)①就具有商品化的特性，即使是不知名演員，由于其出色的表演也會使該演員因此而成為知名演員，具有一定的知名度。例如《還珠格格》劇中，趙薇在扮演小燕子的時候還是一個寂寂無名的演員，但其活靈活現(xiàn)的表演，不但演活了小燕子這個角色，同時也使她成為新一代的知名演員。所以在影視作品角色的商品化過程中，往往都會伴隨著真實人物（即演員本身）人格商品化的問題產(chǎn)生。

這三類虛擬角色也不是完全獨立的，它們可以相互轉(zhuǎn)換。將文學(xué)作品改編為影視作品時，該文學(xué)作品中的角色就成為了影視作品中的角色;而用圖形將文學(xué)作品畫出來，那么文學(xué)作品角色也可能就變成卡通作品角色;如果將已有的影視作品再制作成動畫片，則影視作品角色就變成卡通角色了。

二、虛擬角色商品化的構(gòu)成要件

并非所有的虛擬角色均可作為商品化權(quán)的客體，其要成為商品化權(quán)的客體，即虛擬角色能夠商品化必須具備一定的構(gòu)成要件。

(一)角色應(yīng)具有獨創(chuàng)性 獨創(chuàng)性是商品化權(quán)保護(hù)角色的一個客觀依據(jù)，是此角色區(qū)別與彼角色的一個重要標(biāo)志，也是角色取得商品化權(quán)最主要的條件。由于角色商品化權(quán)是由作品著作權(quán)派生出來的一項權(quán)利，因此，我們在確定角色的獨創(chuàng)性時可以借鑒著作權(quán)中關(guān)于作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“獨創(chuàng)性”是指角色是獨立構(gòu)思而成的，不是或基本不與他人已創(chuàng)作的角色相同，即角色不是抄襲、剽竊或篡改他人的角色。因此，角色只要是由作者創(chuàng)作而產(chǎn)生的，非單純摹仿或抄襲他人的角色，即使與他人的角色有某種雷同之處，也不影響其所享有的商品化權(quán)。例如在日本漫畫中，其卡通角色有一個共同特色，即絕大部分卡通角色都是大眼睛的，且該眼睛幾乎占了臉部1/3的面積，但是由于這些角色的性格特點等都不相同，體現(xiàn)了作者不同的思想感情，所以不能因大眼睛的畫法相似而認(rèn)定北條司的卡通角色(如寒羽良)與車田正美的卡通角色(如星矢)類似，不具有獨創(chuàng)性。

角色具有的“獨創(chuàng)性”與申請專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造中的“新穎性”的要求不同。角色的獨創(chuàng)性僅指角色由作者獨立創(chuàng)作完成，并不涉及是否與在前角色相同或相似。因此，一角色即使與另一在前角色相同，但只要該角色是作者獨立創(chuàng)作完成的，而沒有抄襲在前角色，那么該角色就具有獨創(chuàng)性。但是發(fā)明專利的新穎性則不同，同一發(fā)明的專利權(quán)只能屬于一個主體，不能由兩個或兩個以上的主體就同一發(fā)明享有專利權(quán)，即使該專利是發(fā)明者獨自完成的，但是只要存在前一個相同的發(fā)明，后一個發(fā)明者也同樣不能享有專利權(quán)。例如在貝爾申請電話專利的同一天幾個小時后，另一個發(fā)明家艾利沙·格雷也為他發(fā)明的電話申請專利，但由于這幾個小時之差，美國最高法院裁定貝爾為電話發(fā)明者，而格雷則與“電話之父”這個頭銜擦肩而過?？梢姡巧莫殑?chuàng)性強調(diào)的是獨立完成，且商品化權(quán)可以由多個主體共同享有，不具排他性，與專利權(quán)的新穎性是有區(qū)別的。

卡通角色因其具有可視性，其獨創(chuàng)性的認(rèn)定比較容易，但文學(xué)作品角色的獨創(chuàng)性就較難認(rèn)定，所以有的國家不給予文學(xué)作品角色商品化權(quán)保護(hù)。一般來說角色越成熟，特征愈明顯，就愈容易受到保護(hù)，即該人物應(yīng)具有顯著性。有學(xué)者在用版權(quán)法保護(hù)文學(xué)作品商品化權(quán)時，就作品角色的原創(chuàng)性作出了一段精辟的論述:“作品角色越人性化，其受到版權(quán)法單獨保護(hù)的可能性也就越小。而越是虛擬人物，如科幻小說、恐怖故事中的人物，越是能夠得到版權(quán)法的有力保護(hù)?！盵3]同樣，這也可以作為我們在確認(rèn)某一文學(xué)作品角色是否可以成為商品化權(quán)保護(hù)客體時的一項標(biāo)準(zhǔn)。

在影視作品角色中理解關(guān)于角色的獨創(chuàng)性會產(chǎn)生一個獨創(chuàng)性的認(rèn)定問題。因為每個演員飾演角色，都是獨立完成的，就算是模仿其他演員的表演，也同樣有自己的表演特色在里面，同時，由于觀眾一般都可以直觀地辨認(rèn)扮演角色的演員，所以獨創(chuàng)性的要求在影視作品角色中很難得到體現(xiàn)。例如《倩女幽魂》，無論是王祖賢演的女鬼版聶小倩，還是徐熙媛飾的狐貍精版的聶小倩，都有她們各自的特色，即使在商品化過程中同時使用到二人飾演的角色，也不會有產(chǎn)生混淆或觀眾誤認(rèn)的可能。因此，對于影視作品角色，我們可以對獨創(chuàng)性不作要求或降低要求。但這僅適用于演員的劇照等不會引起公眾混淆的因素，對于影視作品名稱等因素，仍然要求具有獨創(chuàng)性。

(二)角色應(yīng)具有整體性 完整的虛擬角色由個性特征、情節(jié)和反應(yīng)構(gòu)成。個性特征包括虛擬角色的姓名、身份、外貌描述和個性等。情節(jié)是指角色在特定生存環(huán)境中的經(jīng)歷和故事。反應(yīng)涉及對人的反應(yīng)和對物的反應(yīng)。[4]因此，純美術(shù)作品和工藝品中的虛擬角色，因不具備完整角色的上述要件而不能受到商品化權(quán)的保護(hù)。例如，在“武松打虎”著作權(quán)案②中，該侵權(quán)行為侵犯了美術(shù)作品的著作權(quán)，而不是虛擬角色的商品化權(quán)。在這幅圖中，無論是武松還是老虎，都無法體現(xiàn)出其性格特征，它們只能成為這幅作品的一個組成部分，將其獨立出來不能體現(xiàn)出整個作品的精髓所在，里面的角色沒有體現(xiàn)出自己的人生和個性，只有當(dāng)各個部分綜合在一起才能表現(xiàn)出整個作品。所以，我們不能將其作為虛擬角色來保護(hù)。因為角色雖然只是作者創(chuàng)造出來的實際并不存在的一個形象，但是它們都有著和真實人物一樣的特征，甚至有著自己的人生。例如史努比這個角色，他有自己的父親和兄弟姐妹，就如真正的人一樣，擁有自己的生活，可以獨立出現(xiàn)在讀者面前，是一個完整的角色。

(三)角色應(yīng)具有一定的知名度 角色具有知名度是能夠商品化的前提。在商品化利用中，對顧客的吸引力是第一因素，而要對顧客有吸引力，該角色必須要在一定范圍內(nèi)為相關(guān)的公眾所知悉。這種知名度，在于社會公眾對于該角色的認(rèn)知，對于作者、表演者的認(rèn)知，即對創(chuàng)作行為和表演行為所產(chǎn)生的良好社會評價，這種社會評價既指聲名遠(yuǎn)揚，也指臭名昭著。

對于知名度的認(rèn)定，應(yīng)確定在一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾，不能要求在一個大范圍內(nèi)的所有公眾，即使是如同“米老鼠”這樣鼎鼎有名的虛擬角色，我們也不能確保它在全中國范圍內(nèi)被所有人認(rèn)識，總有些偏遠(yuǎn)地區(qū)的人不知道它的存在。

此外，角色往往并不是在一開始創(chuàng)作的時候就具有廣泛的知名度，其知名度的產(chǎn)生及提升都會有一段時間。例如藍(lán)貓?zhí)詺?，它們剛開始的時候也不是特具知名度，只是隨著動畫片在全國各地?zé)岵ブ?，其名聲才如日中天的。但藍(lán)貓名聲大振畢竟也是在短時間里發(fā)生的，所以其知名度的認(rèn)定比較容易。對于有的角色在創(chuàng)作出來后較長的一段時間里都沒什么知名度，而后由于某種因素使其成名，在出名前的這段時間里是否給予角色商品化權(quán)的保護(hù)，即是否對存在“潛在”知名度的角色提供保護(hù)，還是一個需要探討的問題。就如《大話西游》，該電影在1995年就完成了，可是剛放映的時候并沒有多少人欣賞，在香港甚至有過電影院里只有一個人觀看的慘狀，但是到了1997年，這部電影突然得到中國大陸大學(xué)生的喜愛，幾乎每個大學(xué)生都會背誦里面的經(jīng)典臺詞，如果上網(wǎng)搜索“大話西游”一詞，可以跳出70多萬個相關(guān)鏈接，其網(wǎng)絡(luò)游戲也同樣大受歡迎。在1995年到1997年間，如果有商家在商業(yè)中使用了該電影中的虛擬角色，是否可以用商品化權(quán)來保護(hù)?筆者認(rèn)為這需要根據(jù)不同的情況具體分析。如果作者創(chuàng)造出角色后在一段合理的時間內(nèi)并沒有知名度，而該角色后來因第三人的原因出名，作者或其所有人本身并未付出努力，那么該角色就不應(yīng)受到商品化權(quán)的保護(hù)；但是如果該角色后來出名是因作者或其所有人的不懈努力，那么就應(yīng)給予該角色商品化權(quán)保護(hù)。還是以《大話西游》為例(此處拋開“獨創(chuàng)性”的要求)，在它制作完成上映后，并沒有引起相關(guān)公眾的注意，如果商家在1995至1997年這段時間內(nèi)就以“大話西游”作為自己的商標(biāo)使用，而1997年后“大話西游”在中國大陸風(fēng)靡一時，此時，筆者認(rèn)為創(chuàng)作者對該名稱不應(yīng)享有商品化權(quán)，因為“大話西游”的出名，不是由于創(chuàng)作者在作品完成后對該影片作大量宣傳，而是因為1997年隨著大陸互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的流行，大學(xué)生對大話西游的解讀而一夜之間突然熱起來的，雖然創(chuàng)作者在創(chuàng)作這部電影的時候花費了努力，但其努力并沒有明顯成效，賦予其商品化權(quán)，對早先使用該名稱的商家不公平，創(chuàng)作者反而有“搭便車”之嫌；但是，假如創(chuàng)作者在電影上映后仍不懈地宣傳，使該影片具有廣泛的知名度，則應(yīng)給予其商品化權(quán)保護(hù)。

對于“潛在”的知名度的認(rèn)定很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此除了上述以創(chuàng)作者是否付出努力來判定外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合公平和經(jīng)濟(jì)的原則進(jìn)行認(rèn)定，使付出和收益能夠在創(chuàng)作者和使用者之間公平分配。

(四)角色應(yīng)具有商業(yè)性 角色的商品化指的就是相關(guān)主體對知名角色的商業(yè)利用。權(quán)利人利用虛擬角色，或他人以合理的對價受讓或許可使用該角色，其目的并不局限于該角色的知名度和創(chuàng)造性本身，而在于該角色在市場中的影響。具體來說，這種影響能給角色所附載的商品帶來廣泛的認(rèn)知度，能給角色的利用者帶來一定的經(jīng)營優(yōu)勢。在現(xiàn)實生活中，角色的商品化具有多種形式，例如將角色作為商標(biāo)注冊或作為企業(yè)名稱使用，將角色用于廣告宣傳或為企業(yè)作代言，將角色用于商品包裝的裝潢以及將角色制作成商品出售等等?？傊瑹o論是哪種角色因素發(fā)生了何種形式的商品化，都會使得上述角色的原有功能(藝術(shù)個性欣賞)發(fā)生變化，此時都轉(zhuǎn)化為對商品的“宣傳促銷功能和說明保證功能”。如果角色不是在商業(yè)上使用，那么無論該角色是否具有知名度，也無論該角色是否是獨創(chuàng)的，它都不可能得到商品化權(quán)的保護(hù)。比方說，媽媽給寶寶講故事，盡管她使用了該作品的角色，同時也改編了作品的內(nèi)容，但并不是在商業(yè)上使用，此時，角色是得不到商品化權(quán)保護(hù)的。

角色只有在具備了上述四個要件時才能得到商品化權(quán)的保護(hù)。由于符合商品化權(quán)保護(hù)條件的角色，通常都可以在商業(yè)上使用，因此“商業(yè)性”僅是角色的一個屬性，而非角色受保護(hù)的形式要件。

虛擬角色的商品化權(quán)，是一種新型的權(quán)利形式，是市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的必然產(chǎn)物。我國的司法實踐和理論界對商品化權(quán)的研究還比較落后，但現(xiàn)實中相關(guān)的案件已經(jīng)屢見不鮮。例如“劉老根”商標(biāo)搶注現(xiàn)象、“藍(lán)貓”案件等，都對我國法律現(xiàn)狀提出了挑戰(zhàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步深入發(fā)展，商品化的現(xiàn)象將越來越頻繁，而在我國的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)中引入角色商品化權(quán)這個概念，為解決這些理論上以及法律上難以回答的問題提供了答案。

注釋：

①“知名演員”和“不知名演員”并沒有一個固定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以參考“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合相關(guān)地區(qū)的公眾對該演員的普遍認(rèn)識程度確認(rèn)該演員的知名度。這種“知名度”具有一定地域性。但是真實人物與商品畢竟有所不同，所以應(yīng)注意真實人物的精神權(quán)利。“知名演員”的認(rèn)定是一個復(fù)雜的問題，非本文所要探討的內(nèi)容，因此不在文中討論。

②1954年，畫家劉繼卣創(chuàng)作了組畫《武松打虎》。1980年，山東景陽崗酒廠對劉繼卣的組畫中的第11幅進(jìn)行修改后，作為裝潢用在其所生產(chǎn)的白酒酒瓶上使用。之后，該廠又于1989年將該圖案向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊并被核準(zhǔn)。1996年，畫家劉繼卣的繼承人劉薔和裴立偶然發(fā)現(xiàn)上述情況后，便訴至法院，引發(fā)了轟動一時的“武松打虎案”。

[1]WIPO.Character Merchandising.WO/INF/108[EB/OL].http://www.wipo.int/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf，2005-04-17.

[2]熊 偉.形象權(quán)法律制度研究(博士學(xué)位論文)[D].武漢:武漢大學(xué)，2002.

[3]劉家瑞，邵春陽.作品角色版權(quán)保護(hù)的不足及其補充——“武松打虎”案與“三毛”案引起的法律思考[J].河北法學(xué)，1998(05):08-83.

[4]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004(10):77-89.