程信和，陳惠珍

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510275)

論碳交易配額分配法律制度的兩大維度
——以廣東為例

程信和，陳惠珍

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510275)

配額分配是碳交易法律框架中的關(guān)鍵要素。政府在碳交易中如何分配配額，其過程與結(jié)果均對企業(yè)權(quán)益保護(hù)與公平競爭有著重要影響。盡管實踐與理論對配額及碳排放權(quán)的法律屬性仍未明確，但碳排放權(quán)的法律二重性及發(fā)展權(quán)特質(zhì)，要求政府在分配配額時處理好橫向與縱向兩個維度的法律關(guān)系，既要促進(jìn)配額分配的公平性，也要確保政府分配行為的規(guī)范性。

碳交易 配額分配 公平性 權(quán)限配置 法律規(guī)制

一、問題的提出

為應(yīng)對氣候變化、發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)，碳排放權(quán)交易(本文簡稱碳交易)正逐步應(yīng)用到溫室氣體減排領(lǐng)域。作為碳交易法律框架重要要素，配額一般由政府主管機(jī)關(guān)根據(jù)特定規(guī)則向排放交易機(jī)制管轄企業(yè)或單位分配與發(fā)放①即配額的初始分配，本文如無特別說明，所稱配額分配均指初始分配。，并由這些企業(yè)在特定時間上繳注銷，以抵銷其實際排放數(shù)量。

(一)我國碳交易配額分配的探索:以廣東為例

2011年10月29日，國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于開展碳排放權(quán)交易試點工作的通知》，批準(zhǔn)北京、上海、廣東等七省市開展碳交易試點工作。截至2013年底，深圳、北京、上海、廣東、天津五個試點已正式啟動碳交易。對于如何分配配額，各試點正根據(jù)各地實際情況積極探索，大多數(shù)采取或?qū)⒉扇∶赓M(fèi)與有償相結(jié)合，以免費(fèi)為主、逐步拍賣的綜合方式來分配配額。試以廣東為例。

2012年9月7日，廣東省政府發(fā)布《廣東省碳排放權(quán)交易試點工作實施方案》，規(guī)定廣東省發(fā)改委根據(jù)控排企業(yè)2010-2012年二氧化碳?xì)v史排放情況，結(jié)合所屬行業(yè)特點，一次性向控排企業(yè)發(fā)放2013-2015年各年度碳排放權(quán)配額;可根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢，參考企業(yè)報告的上一年度碳排放情況，適時對企業(yè)當(dāng)年度碳排放權(quán)配額進(jìn)行合理調(diào)整。針對節(jié)能審查結(jié)果為年綜合能源消費(fèi)量1萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤及以上的新建固定資產(chǎn)投資項目，廣東省發(fā)改委將對其進(jìn)行碳排放評估并根據(jù)結(jié)果和全省年度碳排放總量目標(biāo)，免費(fèi)或部分有償發(fā)放碳排放權(quán)配額;此類項目是否獲得與碳排放評估結(jié)果等量的碳排放權(quán)配額，可作為各級投資主管部門履行審批手續(xù)的重要依據(jù)。

2013年12月17日，廣東省政府正式出臺《廣東省碳排放管理試行辦法》，明確規(guī)定配額發(fā)放總量由三部分組成，即控排企業(yè)和單位的配額、新建項目企業(yè)配額以及市場調(diào)節(jié)配額(本辦法第11條，下同)。對于控排企業(yè)和單位的年度配額，省發(fā)展改革部門將實行部分免費(fèi)發(fā)放和部分有償發(fā)放，并逐步降低免費(fèi)配額比例(第13、14條)。對于新建項目企業(yè)的配額，省發(fā)展改革部門則根據(jù)地級以上市發(fā)展改革部門審核的碳排放評估結(jié)果核定;新建項目企業(yè)按照要求足額購買有償配額后，方可獲得免費(fèi)配額(第20條)。市場調(diào)節(jié)配額，則是政府為應(yīng)對碳排放市場波動及經(jīng)濟(jì)形勢變化，用于調(diào)節(jié)碳市場價格而預(yù)留的部分碳排放配額，其數(shù)量為現(xiàn)有控排企業(yè)和單位配額總量的5%(第42條)。

可見，廣東碳交易試點目前采取了免費(fèi)為主、有償為輔的混合方式來分配配額，將新建企業(yè)的配額分配與市場準(zhǔn)入機(jī)制相聯(lián)系，并允許政府根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢適時、合理調(diào)整企業(yè)獲得的分配配額及市場配額供給總量。

(二)配額分配的挑戰(zhàn):以兩大維度為視角

配額分配是碳交易的基礎(chǔ)與履約的前提，是分配過程與分配結(jié)果的結(jié)合體。一方面，政府通過配額分配將宏觀的環(huán)境保護(hù)政策轉(zhuǎn)化為微觀的企業(yè)減排責(zé)任與行動，政府公權(quán)力與企業(yè)私權(quán)利在配額分配過程中將發(fā)生互動與碰撞;另一方面，每個具體的分配結(jié)果，都會對參與碳交易的企業(yè)之間、地區(qū)之間及他們和不參與碳交易的企業(yè)與地區(qū)之間競爭地位、法律權(quán)益等切身利益產(chǎn)生重要影響。因此，可從兩個維度來剖析碳交易配額分配的法律關(guān)系及其面臨的挑戰(zhàn)。

從橫向維度看，對參加碳交易的企業(yè)、地區(qū)而言，由于碳交易配額的總量確定和稀缺，相關(guān)企業(yè)與地區(qū)會被置于政府創(chuàng)設(shè)的配額市場并形成直接的配額競爭關(guān)系;對參加與不參加碳交易的企業(yè)、地區(qū)之間而言，經(jīng)營業(yè)務(wù)相近的企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)競爭關(guān)系，也會因配額本身的成本收益而受到間接的影響。例如，廣東碳交易試點在分配配額時，所有納入試點的企業(yè)為獲得更多配額會進(jìn)行競爭與博弈。同時，因廣東相關(guān)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)具有明顯外貿(mào)出口型特征，而碳交易在我國及國際上尚未完全鋪開，當(dāng)廣東以有償方式發(fā)放部分配額時，經(jīng)營業(yè)務(wù)相近的省內(nèi)企業(yè)與省外企業(yè)、國外企業(yè)的減排成本將有所區(qū)別，國內(nèi)與國際層面的“碳泄漏”問題均不容忽視。對此，政府分配配額時將面臨兩個挑戰(zhàn):一是如何公平對待參與碳交易的相關(guān)企業(yè)，以維護(hù)碳交易市場的公平競爭;二是如何促進(jìn)本地(國)企業(yè)在國內(nèi)外市場競爭中盡可能保持優(yōu)勢，或起碼不因參與碳交易而處于劣勢。

此外，廣東碳交易配額分配也突顯了縱向維度的配額分配法律關(guān)系，即政府與企業(yè)之間的關(guān)系。碳交易市場是一個政府構(gòu)建的政策市場，在總量目標(biāo)設(shè)定、配額分配等過程中，政府均發(fā)揮著主導(dǎo)與關(guān)鍵作用。例如，在廣東的配額分配中，政府不僅可根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢等因素適時調(diào)整企業(yè)的配額分配結(jié)果，并且還專門設(shè)立“市場調(diào)節(jié)配額”以適應(yīng)調(diào)節(jié)碳價等實際需求。然而，在政府靈活調(diào)整與市場穩(wěn)定預(yù)期之間的矛盾不容忽視，如何規(guī)范政府在分配配額時的“調(diào)整”行為，以盡可能在確定性與靈活性之間謀求適當(dāng)平衡，仍是碳交易法律框架構(gòu)建的重要法律挑戰(zhàn)。

為應(yīng)對配額分配在上述兩個維度之下的法律挑戰(zhàn)，本文將先對碳交易配額及其承載的碳排放權(quán)的法律屬性予以剖析，進(jìn)而厘清兩個維度下的配額分配法律關(guān)系，以期促進(jìn)配額分配的公平性并對政府行為進(jìn)行有效的法律規(guī)制。

二、配額及碳排放權(quán)的法律屬性

不同維度的配額分配法律關(guān)系都圍繞著碳排放配額展開，配額的法律屬性直接影響著配額分配法律制度的構(gòu)建。然而，對碳排放配額及其所代表與體現(xiàn)的碳排放權(quán)的法律屬性，無論在實踐中還是在理論上都一直存在爭議。

(一)實踐中的模糊處理

在我國，碳交易試點目前未對碳排放配額的法律屬性進(jìn)行清晰界定。例如，廣東將碳排放配額界定為:政府分配給企業(yè)用于生產(chǎn)、經(jīng)營的二氧化碳排放的量化指標(biāo)，1噸配額等于1噸二氧化碳的排放量(第42條);天津雖直接提到“碳排放權(quán)”，但只將其界定為“企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中直接和間接排放二氧化碳的權(quán)益”①天津市人民政府辦公廳:《天津市碳排放權(quán)交易管理暫行辦法》，2013年12月20日，第38條。。可見，在這些試點中，碳排放配額大多被規(guī)定為政府發(fā)放給企業(yè)等市場主體量化的二氧化碳排放權(quán)益額度或指標(biāo)，對其法律屬性卻未明確與深入。

在國外，這方面的做法也不一致。澳大利亞在2011年11月8日批準(zhǔn)的《清潔能源法案》第103條中明確規(guī)定排放權(quán)具備物權(quán)屬性，是私人產(chǎn)權(quán);然而，歐盟、美國都對配額的法律屬性予以回避。例如，根據(jù)歐盟排放交易指令第3(a)條，“配額”是在指定期間內(nèi)排放一公噸二氧化碳當(dāng)量的配額，此配額只在滿足本指令要求的目的下有效并且可以根據(jù)本指令相關(guān)條款轉(zhuǎn)移。歐盟之所以回避配額的法律屬性，主要是為了避免因政府調(diào)整、減少、回收配額等行為而產(chǎn)生相應(yīng)的征收、補(bǔ)償?shù)确珊蠊?。但是，這種對碳配額法律屬性的模糊處理在實踐與理論中還是產(chǎn)生了許多爭議。

(二)碳排放權(quán)的法律二重性

在學(xué)界，對碳排放權(quán)的法律屬性也爭議不斷。碳排放權(quán)究竟具有何種法律屬性將極大地影響配額分配法律制度的設(shè)計與實施，學(xué)者們已圍繞著排放權(quán)是不是一種權(quán)利以及屬于何種權(quán)利等展開探討，并從不同角度對排放權(quán)的法律屬性進(jìn)行了界定并發(fā)表了許多意見。

從碳排放權(quán)交易的本質(zhì)來看，排放權(quán)和配額之所以可以交易，是因為它具有財產(chǎn)性、確定性和一定的排他性。①李摯萍:《環(huán)境法的新發(fā)展——管制與民主之互動》，第115頁，人民法院出版社2006年版。學(xué)者們意識到配額及碳排放權(quán)所具有的財產(chǎn)性權(quán)利，但對其具體法律屬性則爭議不斷。有學(xué)者認(rèn)為配額具有稀缺性、強(qiáng)制性、排他性、可交易性和可分割性，是一種產(chǎn)權(quán)。②于飛天:《碳排放權(quán)交易的產(chǎn)權(quán)分析》，載《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第2期。也有學(xué)者以大氣環(huán)境容量理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為碳排放權(quán)是一種環(huán)境容量使用權(quán)，即權(quán)利人在符合法律規(guī)定的條件下，根據(jù)其所獲得的排放許可，向環(huán)境排放廢棄物的權(quán)利，是環(huán)境利用人依法對基于環(huán)境自凈能力而產(chǎn)生的環(huán)境容量資源占有、使用和收益的權(quán)利。③參見呂忠梅主編:《環(huán)境法原理》，第372-373頁，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版;蔡守秋:《論排污權(quán)交易的法律問題》，見《中國環(huán)境資源法學(xué)研討會2002年論文集》，第7頁，中國環(huán)境科學(xué)出版社2002年版;曹明德:《排污權(quán)交易制度探析》，見曾曉東、常紀(jì)文主編:《中國環(huán)境法治》(2009年卷上)，第41頁，法律出版社2010年版;吳健:《排污權(quán)交易——環(huán)境容量管理制度創(chuàng)新》，第88頁，中國人民大學(xué)出版社2005年版;等等。另外，也有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為排污權(quán)屬于不動產(chǎn)權(quán)益，因為它以權(quán)利人對環(huán)境容量的使用和收益為權(quán)利內(nèi)容，而不以擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)為目的，故排污權(quán)在理論基礎(chǔ)層面應(yīng)視為他物權(quán);又因它與一般的用益物權(quán)在權(quán)利對象、行使方式、權(quán)利效力等諸方面存在著明顯的不同，所以將其定性為準(zhǔn)物權(quán)。④參見鄧海峰、羅莉:《排污權(quán)制度論綱》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2007年第6期;王明遠(yuǎn):《論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。然而，也有學(xué)者對此表示反對，認(rèn)為排污權(quán)從規(guī)范層面上缺乏明確的法律依據(jù)，從價值層面上排污權(quán)缺乏傳統(tǒng)物權(quán)所具有的自然正當(dāng)?shù)囊馓N(yùn)，排污權(quán)不是一項物權(quán)，只是基于國家行政許可所獲得的附屬性財產(chǎn)權(quán)，在內(nèi)涵、目的與效力上都有其特殊性。⑤占紅灃:《哪種權(quán)利，何來正當(dāng)性——對當(dāng)代中國排污權(quán)交易的法理學(xué)分析》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第1期。

對碳排放權(quán)法律屬性的探討仍無定論，但筆者同意并認(rèn)為可將配額看作一種可交易的、具有商業(yè)價格的規(guī)制工具，而碳排放權(quán)應(yīng)被視為一種混合的、規(guī)制性的財產(chǎn)權(quán)利，同時擁有財產(chǎn)利益的合理內(nèi)核和行政許可的外在屬性，兼具公權(quán)力與私權(quán)利的雙重屬性。⑥S.Manea.Defining Emissions Entitlements in the Constitution of the EU Emissions Trading System.Transnational Environmental Law，2012，1(2):303;王清軍:《排污權(quán)法律屬性研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第5期;鄭玲麗:《低碳經(jīng)濟(jì)下碳交易法律體系的構(gòu)建》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

一方面，配額及碳排放權(quán)的公法屬性體現(xiàn)為配額是政府及其職能部門向排放主體頒發(fā)的、允許排放主體排放特定數(shù)量二氧化碳?xì)怏w的許可。這種許可是非永久性的，以實現(xiàn)減排目標(biāo)為目的，體現(xiàn)政府強(qiáng)制控制溫室氣體排放與市場主體自主選擇履行方式兩者的結(jié)合，是一種特殊的公法性權(quán)利。盡管歐盟對配額的法律屬性進(jìn)行了模糊處理，但是它對持有配額的操作者授予了排放一定數(shù)量溫室氣體的公共性權(quán)利，可以被視為一種可以交易的行政授權(quán)。⑦Jos Delbeke.The EU Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme.Leuven:Claeys＆Casteels，2006:83.既然配額可被視為一種特殊的公法性權(quán)利，則配額的發(fā)放是政府的一項行政行為，其作出、變更都應(yīng)當(dāng)遵守相應(yīng)的法律原則與法律程序，以保護(hù)行政相對人基于法律確定性原則而享有的合法預(yù)期與既得利益。

另一方面，配額及碳排放權(quán)的私法屬性可體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)核。盡管作為一種許可，配額本身并不具有財產(chǎn)內(nèi)容，也不能被視為一種完全意義上的產(chǎn)權(quán)或者物權(quán)，但是這種許可能夠為被許可人創(chuàng)造一種“事實上的財產(chǎn)權(quán)”⑧［美］波斯納:《法律經(jīng)濟(jì)分析》，第57頁，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。。配額持有者可對配額享有占有、使用、處置的權(quán)利，并且以此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。在私法視角之下，配額持有人對配額所享有的這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)是排他性的，即權(quán)利人對配額的占有、使用、處置應(yīng)當(dāng)免受其他人及政府的干預(yù)。⑨D.H.Cole.Clearing the Air:Four Propositions about Property Rights and Environmental Protection.Duke Environmental Law＆Policy Forum，1999，10(103):113-114.這表明配額具有一定經(jīng)濟(jì)價值且可排他地享有，已具備一般財產(chǎn)權(quán)的合理內(nèi)核。⑩高富平:《淺議行政許可的財產(chǎn)屬性》，載《法學(xué)》2000年第8期。因此，任何針對配額的發(fā)放、調(diào)整行為都會直接影響到配額持有者的權(quán)益。只有當(dāng)配額所承載的財產(chǎn)性權(quán)益得到法律的保護(hù)，排放交易市場機(jī)制才能正常運(yùn)作并以效益最大化的方式實現(xiàn)減排目標(biāo)。

(三)碳排放權(quán)的發(fā)展權(quán)特質(zhì)

“氣候變化既是環(huán)境問題，也是發(fā)展問題，但歸根到底是發(fā)展問題。”①國家發(fā)展與改革委員會:《中國應(yīng)對氣候變化國家方案》，2007年6月4日。為實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，碳排放權(quán)作為一項發(fā)展權(quán)也越來越為國內(nèi)外學(xué)者所認(rèn)可。根據(jù)《發(fā)展權(quán)利宣言》，發(fā)展權(quán)是“一項不可剝奪的人權(quán)，由于這種權(quán)利，每個人和所有各國人民均有權(quán)參與、促進(jìn)并享受經(jīng)濟(jì)、社會、文化和政治發(fā)展”②聯(lián)合國大會:《發(fā)展權(quán)利宣言》，1986年12月4日。。為了生存與發(fā)展，個人、組織和國家使用大氣環(huán)境容量資源并向大氣排放溫室氣體。從這個層面而言，碳排放權(quán)“是一項天然的權(quán)利，是每個人與生俱來的權(quán)利，是與社會地位和個人財富都無關(guān)的權(quán)利”③［英］簡·漢考克:《環(huán)境人權(quán):權(quán)力、倫理與法律》，第58、64頁，李隼譯，重慶出版社2007年版。。然而，大氣環(huán)境容量資源最具公共屬性，當(dāng)我們在國際與國內(nèi)層面開始對碳排放活動進(jìn)行法律規(guī)制，并通過碳交易機(jī)制對這種環(huán)境容量資源在國家、地區(qū)、排放企業(yè)之間進(jìn)行分配時，必須合理協(xié)調(diào)不同主體的發(fā)展權(quán)利。

“發(fā)展權(quán)的實質(zhì)在于對人類社會的經(jīng)濟(jì)資源進(jìn)行合理的配置，即提供平等的發(fā)展機(jī)會、獲得增量利益并共享有這些利益。”④程信和:《經(jīng)濟(jì)法基本權(quán)利范疇論綱》，載《甘肅社會科學(xué)》2006年第1期。在國際層面上，學(xué)者已從國際氣候變化談判實踐探討了碳排放權(quán)在《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》等視角下的發(fā)展權(quán)屬性，提出應(yīng)在發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間公平地分配這種發(fā)展資源、承擔(dān)相應(yīng)的減排義務(wù)。⑤王明遠(yuǎn):《論碳排放權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)和發(fā)展權(quán)屬性》，載《中國法學(xué)》2010年第6期;楊澤偉:《碳排放權(quán):一種新的發(fā)展權(quán)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2011年第3期。在國內(nèi)層面上，如何在碳交易法律框架中分配配額及其碳排放權(quán)，直接關(guān)乎相關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)的配置與實現(xiàn)。因此，政府在分配與調(diào)整配額時，應(yīng)協(xié)調(diào)、保護(hù)并促進(jìn)相關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)。

三、橫向維度:配額分配的公平考慮

基于配額及碳排放權(quán)的法律二重性及發(fā)展權(quán)特質(zhì)，如何促進(jìn)配額的公平分配與企業(yè)的公平競爭，成為了橫向維度的配額分配法律制度需重點解決的問題。從理論上說，影響配額分配公平性的因素很多，包括配額分配權(quán)限的配置、分配方法的選擇、分配程序的設(shè)計等。許多學(xué)者已從經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等角度就不同分配方法對分配公平與競爭作了很多有益分析與闡述⑥例如，可參見齊紹洲、王班班:《碳交易初始配額分配:模式與方法的比較分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第5期;丁丁、馮靜茹:《論我國碳交易配額分配方式的選擇》，載《國際商務(wù)(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報)》2013年第4期。，本文茲不贅述。鑒于政府在配額分配的主導(dǎo)角色與我國政府的多層治理結(jié)構(gòu)，本文將主要從政府分配配額的權(quán)限配置角度來分析其對橫向維度的配額分配公平的影響，并探討如何在多層治理體系中合理配置分配權(quán)限。

(一)權(quán)限配置的兩大基本模式及歐盟經(jīng)驗

客觀而言，設(shè)計與實施碳排放權(quán)交易制度需要不同層級的政府參與和合作，然而在多層治理體系中不同層級的政府追求目標(biāo)與關(guān)注重點或許有所不同。處于低層級的政府(如地方政府)或許更關(guān)注本地企業(yè)競爭能力與經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而更高層級政府(如中央政府)可能更看重本國整體市場發(fā)展與環(huán)境保護(hù)。在配額總量相對確定、配額交易市場統(tǒng)一的背景下，如何在多層治理體系中對配額分配規(guī)則決定與實施權(quán)限進(jìn)行合理配置，對促進(jìn)排放裝置(企業(yè))的公平競爭具有重要影響。

在理論上，配額分配權(quán)限的配置可存在兩種基本模式:一為分散決策模式，二為集中決策模式。前者主要由低層級的政府直接決定配額分配的原則、程序、結(jié)果等;后者則體現(xiàn)為高層級的政府直接對配額分配問題作出設(shè)計與決定。在這方面，歐盟排放交易體系(簡稱EU ETS)的經(jīng)驗或許能為我們提供有益啟示。EU ETS在前兩個交易階段(2005-2012)中，主要采取了分散決策模式，即各成員國根據(jù)歐盟排放交易指令2003/87/EC第9、11條規(guī)定，制定國家分配計劃(National Allocation Plan)并對各國總量目標(biāo)與分配給每個排放裝置的具體配額作出最后的分配決定。然而，從第三交易階段(2013-2020)起，配額分配方式將會在歐盟層面上得到很大程度的統(tǒng)一。

EU ETS配額分配權(quán)限的配置之所以歷經(jīng)分散決策到集中決策模式的演變，與這兩種模式的特點及歐盟法律制度密切相關(guān)。在分散決策模式下，各成員國鑒于歐盟統(tǒng)一內(nèi)部市場的競爭壓力而被置于一種“囚徒困境”，使其可能運(yùn)用自由裁量權(quán)來優(yōu)待、助力其國內(nèi)優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而在一定程度上導(dǎo)致了情況相近但位于不同成員國的排放裝置之間的差別對待。出于對成員國通過配額分配來扭曲競爭的潛在擔(dān)憂，歐盟委員會與成員國之間發(fā)生了激烈的法律沖突與博弈。歐盟委員會一度駁回了許多成員國提交的國家分配計劃，成員國因此將歐盟委員會訴至歐洲法院并大多以歐盟委員會敗訴告終。然而，發(fā)展統(tǒng)一市場是歐盟最根本的目標(biāo)，為了保護(hù)統(tǒng)一市場而采取更為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的方式無疑是歐盟委員會努力的目標(biāo)之一。①Jos Delbeke.The EU Greenhouse Gas Emissions Trading Scheme.Leuven:Claeys＆Casteels，2006:188.根據(jù)《歐盟運(yùn)作條約》(TFEU)第5條規(guī)定的輔助性原則(principle of subsidiarity)，權(quán)限分配給歐盟應(yīng)當(dāng)符合兩個條件:一為消極條件，即成員國采取措施不能充分實現(xiàn)目標(biāo);二為積極條件，即歐盟采取行動能更好實現(xiàn)目標(biāo)。②Jan H.Jans＆Hans H.B.Vedder.European Environmental Law:After Lisbon(Fourth Edition).Groningen:Europa Law Publishing，2011:14.在吸取分散決策模式經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，歐盟委員會作為歐盟多層治理體系中較高層級的治理主體，應(yīng)當(dāng)而且可以依法對分配規(guī)則進(jìn)行協(xié)調(diào)、統(tǒng)一，盡可能保證分配過程與結(jié)果的公平性。據(jù)此，EU ETS在第三交易階段開始將分配配額權(quán)限從成員國轉(zhuǎn)至歐盟委員會。但即使在集中決策模式中，歐盟在EU ETS指令規(guī)定的統(tǒng)一分配規(guī)則仍需成員國轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律并予以實施，各成員國仍將繼續(xù)擁有實施配額分配規(guī)則時必要的裁量權(quán)，以適應(yīng)各國不同的國情與需要。

(二)中國的應(yīng)對之策

對中國而言，無論是構(gòu)建地方性碳交易試點或全國性碳交易法律制度，如何在中央與地方政府之間合理配置配額分配權(quán)限，無疑也將成為碳排放權(quán)交易法律框架構(gòu)建的重點與難點。

由于我國幅員遼闊、企業(yè)數(shù)目眾多，配額分配的具體實施工作仍應(yīng)由各級地方政府負(fù)責(zé)執(zhí)行。然而，對于配額分配規(guī)則與方法的決定權(quán)限，則面臨著分散決策與集中決策的兩難抉擇。如果采用分散決策模式，由各省自主決定并實施各地配額分配規(guī)則，如何保證各省分配規(guī)則的一致性從而保證省際排放企業(yè)的公平競爭?特別在以GDP為導(dǎo)向的干部考核與問責(zé)制度的約束下，地方政府官員為促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展而保護(hù)本地企業(yè)的傾向仍非常明顯。如果我國采取分散決策模式，則EU ETS中成員國扭曲競爭的問題或許會在中國重演，并且配額分配有可能演變成地方保護(hù)的手段之一。然而，如果采用集中決策模式并由國家發(fā)改委直接確定全國統(tǒng)一的分配規(guī)則與方法，則地方差異性如何能得到適當(dāng)考慮?我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平懸殊，如何合理地對待地區(qū)差異，公平保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與欠發(fā)展地區(qū)及其企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)，無疑將成為我國配額分配的現(xiàn)實難題。

考慮到碳排放權(quán)的發(fā)展權(quán)特質(zhì)與我國立法權(quán)限分配格局，我國可在吸取EU ETS經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上采取分散與集中相結(jié)合的折衷方案。一方面，在配額分配的立法權(quán)限配置上，配額分配的基本原則、規(guī)則與方法應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院及國家發(fā)改委通過制定行政法規(guī)、部門規(guī)章等予以確定，但允許各地以此為基礎(chǔ)并結(jié)合本地實際制定具體實施辦法;另一方面，在配額分配的實施權(quán)限上，中央政府可根據(jù)國家減排目標(biāo)確定全國配額總量并分配到各省級政府，省級政府則依全國及地方分配規(guī)則確定具體分配方案并將配額分配給相關(guān)企業(yè)。針對地區(qū)差異難題，我國可充分借鑒國際氣候談判中的發(fā)展權(quán)理念與“共同但區(qū)別責(zé)任”(Common But Differentiated Responsibility)原則。在制定統(tǒng)一分配規(guī)則與分配全國配額時，應(yīng)樹立國內(nèi)層面的“共同但區(qū)別責(zé)任”理念，合理區(qū)分適用于發(fā)達(dá)地區(qū)與落后地區(qū)的分配規(guī)則，適當(dāng)?shù)貙β浜蟮貐^(qū)進(jìn)行傾向性、支持性的配額分配措施，同時針對地區(qū)不平衡可能造成的分配不公與碳泄漏問題進(jìn)行“再分配”矯正。

四、縱向維度:政府行為的法律規(guī)制

從縱向維度考察配額分配過程，政府與相關(guān)市場主體的關(guān)系，不但體現(xiàn)在常規(guī)的配額分配行為中，還凸顯于政府在特殊情況之下對配額分配的調(diào)整。

(一)常規(guī)分配行為的法律規(guī)范

在常規(guī)的配額分配過程中，政府在制定分配原則、規(guī)則、方案等方面無疑發(fā)揮著主導(dǎo)與決定作用，但由于配額分配與相關(guān)市場主體的權(quán)利義務(wù)、經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，政府應(yīng)依法尊重、聽取利益相關(guān)者的意見，在透明、公平、互動的法律程序中博弈、協(xié)調(diào)并最終確定配額分配結(jié)果。例如，廣東碳交易試點明確規(guī)定“省發(fā)展改革部門應(yīng)當(dāng)制定本省配額分配實施方案，明確配額分配的原則、方法、以及流程等事項，經(jīng)配額分配評審委員會評審，并報省人民政府批準(zhǔn)后公布”，而“配額分配評審委員會，由省發(fā)展改革部門和省相關(guān)行業(yè)主管部門，技術(shù)、經(jīng)濟(jì)及低碳、能源等方面的專家，行業(yè)協(xié)會、企業(yè)代表組成，其中專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”(第12條)。這無疑對擴(kuò)寬公眾參與途徑、增加配額分配的公平性與合理性有所助益。

為規(guī)范政府分配配額行為并保護(hù)相關(guān)企業(yè)權(quán)益，不但要保證分配過程與結(jié)果的公平性，還要在政府作出對企業(yè)不利決定時保證企業(yè)有聽證權(quán)利并可獲得必要的法律救濟(jì)。①丁丁、潘方方:《論碳排放權(quán)的法律屬性》，載《法學(xué)雜志》2012年第9期。根據(jù)《廣東省碳排放管理試行辦法》，如果控排企業(yè)和單位對配額分配等有異議，可依法向省發(fā)展改革部門提請復(fù)核，省發(fā)展改革部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行核實，并在20日內(nèi)作出書面答復(fù)(第31條)。政府為配額分配異議提供救濟(jì)路徑理應(yīng)值得肯定，但如果企業(yè)對書面答復(fù)結(jié)果仍然不滿，能否繼續(xù)對此提起相應(yīng)的行政復(fù)議及行政訴訟?筆者認(rèn)為，政府向相關(guān)企業(yè)分配配額的行為與結(jié)果，是行政機(jī)關(guān)對特定法人和其他組織就特定事項所作出的有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的單方行為，應(yīng)當(dāng)屬于具體的行政行為。因此，企業(yè)針對政府分配配額行為與結(jié)果應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起相應(yīng)的行政復(fù)議與行政訴訟，這些必要的法律救濟(jì)途徑應(yīng)為我國碳交易法律框架的重要組成。

(二)特殊調(diào)整行為的法律規(guī)制

在特殊情形之下，如經(jīng)濟(jì)情勢劇變、碳價波動異常等，政府通過調(diào)整配額分配結(jié)果或運(yùn)用配額儲備等機(jī)制來調(diào)控配額供求，此時的政府與市場關(guān)系更為特殊。鑒于配額及碳排放權(quán)所具有的公法與私法上的雙重法律屬性，政府在分配或調(diào)整配額時應(yīng)認(rèn)真考慮并保護(hù)配額持有者基于公法、私法所享有的權(quán)利。特別當(dāng)政府采取直接調(diào)整配額供給及分配結(jié)果等措施時，不但會直接影響配額持有者的權(quán)益，而且還會產(chǎn)生一定程度上的市場不確定性。因此，應(yīng)重視協(xié)調(diào)政府調(diào)控行為與維護(hù)市場主體權(quán)益的關(guān)系，并對政府調(diào)控行為進(jìn)行法律規(guī)制。

要對政府在特殊情況之下調(diào)整配額分配的行為進(jìn)行法律規(guī)制，除了上述在分配規(guī)則、程序、救濟(jì)等進(jìn)行常規(guī)的法律規(guī)范外，還必須注意合理劃分政府與市場的界限。2013年11月12日中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào):“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！庇捎谡捌渎毮懿块T、工作人員在不同領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)管理中越位、錯位、缺位等“政府失靈”問題仍然存在，如何明確政府在配額分配的角色及其具體的調(diào)控權(quán)限無疑是平衡我國政府與市場關(guān)系的重點所在，也是厘清配額分配中政府與市場界限的應(yīng)有之義。政府通過調(diào)整配額分配來實現(xiàn)碳價調(diào)控目標(biāo)的行為，應(yīng)當(dāng)以市場為基礎(chǔ)、以能夠克服的市場失靈為限、以促進(jìn)碳交易市場發(fā)展為目標(biāo)。

五、結(jié)語

碳交易市場是政府構(gòu)建的政策市場，政府通過分配配額來配置發(fā)展資源與減排義務(wù)。雖然在實踐中，我國與大多數(shù)的排放交易體系一樣對配額及碳排放權(quán)做了模糊處理，但碳排放權(quán)在理論上具有經(jīng)濟(jì)價值的內(nèi)核與行政許可的外表的法律二重性。而且，碳排放權(quán)作為一種環(huán)境容量資源使用權(quán)，其承載的權(quán)利義務(wù)又和發(fā)展權(quán)深度耦合。鑒于碳排放權(quán)的特殊法律屬性，政府在分配配額時必須依法處理好橫向維度與縱向維度之下的法律關(guān)系，既要關(guān)注分配過程與結(jié)果的公平性，也要著眼于政府分配與調(diào)控活動對市場主體權(quán)益的影響。從橫向維度考量如何在不同企業(yè)、地區(qū)之間公平分配配額時，鑒于政府在配額分配中的特殊角色，在不同層級政府之間合理配置配額分配權(quán)限顯得尤為重要。特別在多層治理體系中，不同的權(quán)限配置模式對配額分配的公平性具有重要影響，而且集中模式相對于分散模式更有利于確保分配方式的統(tǒng)一與分配結(jié)果的公平。中國可借鑒歐盟經(jīng)驗并結(jié)合自身國情，采用集中與分散相結(jié)合的模式:通過集中模式確立基本的分配原則與規(guī)則，并通過分散模式來實施以適應(yīng)地方差異。從縱向維度分析政府與企業(yè)在配額分配中的法律關(guān)系時，如何對政府分配與調(diào)整行為進(jìn)行法律規(guī)制應(yīng)成為碳交易法律框架的重要內(nèi)容。這要求政府在分配配額時，注意界定自身權(quán)力邊界與規(guī)范自身行為，以保障與促進(jìn)碳交易順利發(fā)展，從而維護(hù)企業(yè)權(quán)利、實現(xiàn)減排目標(biāo)。

【責(zé)任編輯:王建平;助理編輯:肖時花】

程信和(1947—)，男，江西高安人，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

國家社會科學(xué)基金項目“碳交易法律制度研究”(11BFX080);廣東省社科規(guī)劃共建項目“我國碳金融發(fā)展中的法律問題”(GD11XFX06)

2013-11-30

DF46

A

1000-5455(2014)02-0103-06