王敬波

（中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京100088）

·政治文明與法律發(fā)展·

基于服務(wù)行政的法治政府發(fā)展趨勢
——以《柔性行政方式法治化研究》為分析視角

王敬波

（中國政法大學(xué)法治政府研究院，北京100088）

在市場經(jīng)濟(jì)逐步成熟的情況下，中國政府的主要職能被重新定位為經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)，這實(shí)際是在行政權(quán)與公民權(quán)之間尋找平衡點(diǎn)。從國家行政權(quán)力的運(yùn)行模式看，“國家不是、也不可能只有一只手。它有兩只手，一只管拿，一只管送——換句話說，它有一只粗暴之手，也有一只溫柔之手”［1］。這兩只分別代表秩序行政的粗暴之手和給付行政的溫柔之手，在權(quán)力邊界、基本原則、行使方式等方面均大相徑庭。因此，實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府的路徑、服務(wù)行政與法治政府的關(guān)系、服務(wù)行政的行為方式等成為決定中國行政管理體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變方向的重大理論問題。莫于川帶領(lǐng)青年學(xué)者撰著的《柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》一書（以下簡稱《柔》書）回應(yīng)了這些基礎(chǔ)理論問題。

一、服務(wù)行政：柔性行政方式之基礎(chǔ)

“社會(huì)本位、民眾本位”是服務(wù)型政府的本質(zhì)。作為公共權(quán)力載體的政府，理應(yīng)成為社會(huì)公共利益的代表和社會(huì)秩序的維護(hù)者，并通過提供公共產(chǎn)品來行使行政權(quán)力，實(shí)施積極的公共管理，以公眾需求和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要為導(dǎo)向，確定提供公共物品及其優(yōu)先順序?！度帷窌w篇開宗明義，提出從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角看柔性行政方式。上篇進(jìn)一步從行政法的民主化入手，詳盡分析法治政府和服務(wù)型政府作為行政革新目標(biāo)確立的過程、背景、基礎(chǔ)等問題，提出應(yīng)以法治和發(fā)展的眼光審視行政管理新舉措，更新法治理念，變革法治模式，實(shí)現(xiàn)官民依法共同治理。由管理型政府轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府，既要摒棄全能政府的觀念，繼續(xù)推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，促進(jìn)政企分開、政事分開，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域強(qiáng)化政府對(duì)市場的宏觀調(diào)控，在社會(huì)領(lǐng)域強(qiáng)化政府的公共服務(wù)功能，又要確定公共服務(wù)的內(nèi)容，科學(xué)界分政府和市場在不同領(lǐng)域的功能。在公共服務(wù)均等化的目標(biāo)下，需要研究不同公共需求產(chǎn)生的原因，根據(jù)政府和市場滿足公共需求的特點(diǎn)，進(jìn)而明確政府所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)、程度和實(shí)現(xiàn)方式。

一是合理區(qū)分秩序行政與給付行政的邊界。秩序行政是國家運(yùn)用行政權(quán)力，干涉和限制人民自由權(quán)利的行使，以制止侵害他人權(quán)益的行為，維護(hù)社會(huì)秩序，保證國家安全，表現(xiàn)為處罰、強(qiáng)制、征收等負(fù)擔(dān)性行政行為。給付行政是通過供給、支付、保障、救助等授益行政行為方式，提供公共服務(wù)，增進(jìn)國民福利。秩序行政和給付行政具有不同的價(jià)值取向和方式手段，具有獨(dú)立的存在價(jià)值，是任何政府不可或缺的途徑。無論是實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)還是市場經(jīng)濟(jì)，秩序行政和給付行政都廣泛存在，關(guān)鍵問題是合理界分兩者的邊界和恰當(dāng)選擇行為方式。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場的缺陷也日益明顯，由于政府監(jiān)管不到位造成的食品質(zhì)量安全、公共安全事件層出不窮，在一定程度上說明在發(fā)展給付行政的同時(shí)，不能忽視和放棄秩序行政，否則政府將被市場俘獲，社會(huì)秩序難以維系。要警惕當(dāng)前社會(huì)中認(rèn)為服務(wù)型政府的理念排斥秩序行政，主張以給付行政代替秩序行政的錯(cuò)誤看法。制止危害社會(huì)的違法行為也是政府存在的理由之一，為治理市場亂象，不僅不能削弱秩序行政，在某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府監(jiān)管，懲處違法行為，維護(hù)社會(huì)秩序［2］。

二是非強(qiáng)制性方式優(yōu)先于強(qiáng)制方式。國家由原來的指導(dǎo)者、管理者逐漸變成服務(wù)者，行政方式呈現(xiàn)多元化趨勢。行政機(jī)關(guān)的行政手段逐步由剛性、強(qiáng)制向柔和、彈性轉(zhuǎn)變。政府在有多種方式可以選擇并且能達(dá)到同樣的行政管理目標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇非強(qiáng)制性方式［2］。

二、發(fā)展趨勢：柔性行政方式法治化

《柔》書肯定了柔性行政方式的發(fā)展是我國建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的必然產(chǎn)物，同時(shí)注意到柔性行政方式興起于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，客觀上服務(wù)行政制度供給存在缺失或者不足，秩序行政仍然是左右政府治理模式的主導(dǎo)力量。柔性行政方式在運(yùn)用過程中存在與傳統(tǒng)行政法治理念相沖突的現(xiàn)象并不鮮見［3］148。這種狀況也在一定程度上造成很多行政管理革新的舉措在現(xiàn)實(shí)中飽受爭議。作者在高度肯定柔性行政方式代表行政法民主、科學(xué)、高效的發(fā)展方向的同時(shí)，也清醒地看到柔性行政方式普遍存在法制化程度低、法律關(guān)系性質(zhì)不清、行為主體權(quán)責(zé)不明、行為程序不規(guī)范、監(jiān)督救濟(jì)不健全等現(xiàn)實(shí)問題，制約柔性行政方式積極作用的發(fā)揮。對(duì)此，作者明確提出要依循行政法治原則，從觀念、規(guī)范、制度等諸方面采取有效措施妥善解決，并進(jìn)而在下篇逐一分析并討論了包括行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政契約、行政服務(wù)、行政給付、行政資助、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政采購、行政經(jīng)營、行政協(xié)調(diào)、行政調(diào)解、行政道歉等一系列柔性行政方式，通過實(shí)證和比較的方法，深入分析各自的行為特點(diǎn)、功能和局限性，及其形成背景、現(xiàn)實(shí)需要、積極成效與存在問題，并對(duì)將這些柔性行政方式納入法治化軌道的基本路徑進(jìn)行了富有針對(duì)性和建設(shè)性的探討［2］。該書因此成為全國第一部全面闡釋柔性行政方式并構(gòu)建一個(gè)比較完善的系統(tǒng)，同時(shí)針對(duì)不同柔性行政方式法治化路徑進(jìn)行探索的專著，其創(chuàng)新價(jià)值亦在此。行政管理現(xiàn)實(shí)的需要是推動(dòng)政府創(chuàng)新管理方式的原動(dòng)力。《柔》書積極回應(yīng)政府管理方式變革，對(duì)尚屬理論空白的行政道歉、行政經(jīng)營等新型柔性行政方式進(jìn)行理論研究，對(duì)于拓寬柔性行政行為方式具有重要意義。

三、柔性行政研究方興未艾

社會(huì)發(fā)展推動(dòng)行政任務(wù)不斷膨脹，尤其是在環(huán)境保護(hù)、食品衛(wèi)生、社會(huì)保障等領(lǐng)域，政府需要承擔(dān)的行政事務(wù)越來越多，也意味著政府為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)需要尋找更多的途徑。轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國面臨的問題更加復(fù)雜。傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)行政行為的研究還停留在教科書階段，現(xiàn)代行政迫使我們思考新型行政活動(dòng)方式［4］。柔性行政方式研究方興未艾，很多理論研究有待深化。

首先，柔性行政行為和柔性行政方式兩個(gè)概念是否等同？行政行為一詞雖然已經(jīng)由《行政訴訟法》法定化（具體行政行為），但是從其誕生之日起內(nèi)涵外延就紛爭不斷。從最廣義的“國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱”［5］到最狹義的單方行政法律行為，①最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，最高人民法院審判委員會(huì)第499次會(huì)議于1991年5月29日討論通過。對(duì)其解釋多姿多彩。從語義學(xué)角度分析，“方式”是指說話做事所采取的方法和形式；“行為”是指受思想支配而表現(xiàn)在外面的活動(dòng)。似乎“方式”的技術(shù)性和程序性含義更多一些，“行為”則更強(qiáng)調(diào)實(shí)際活動(dòng)。從法律學(xué)角度看，“行為”比“方式”的“法制化”程度更高一些。無論是行政契約、行政計(jì)劃（規(guī)劃）還是行政資助、行政獎(jiǎng)勵(lì)等，《柔》書論及的行政方式在現(xiàn)實(shí)中都會(huì)外化為某種行政行為。因此，厘清行政方式和行政行為對(duì)于深入認(rèn)識(shí)政府公共服務(wù)的邊界以及如何將新型行為方式納入法制化軌道都至關(guān)重要。

其次，柔性行政方式的本質(zhì)是什么？“柔性行政方式是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的不具有強(qiáng)制命令性質(zhì)的非權(quán)力作用性的行政活動(dòng)方式。”［3］147在界定柔性行政方式時(shí)將非強(qiáng)制性和非權(quán)力性作為基本特點(diǎn)。由于柔性行政方式較之傳統(tǒng)的行政行為更開放，其邊界隨著政府公共服務(wù)的延伸而處于變動(dòng)之中，因此尋求柔性行政方式的共性是個(gè)難題。例如，行政契約雖然不具有強(qiáng)制命令的特點(diǎn)，但是表現(xiàn)形式上屬于雙方行政行為，具有確定的法律效力，尤其是行政主體優(yōu)益權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要強(qiáng)制力給予保障。

再次，柔性行政方式類型化的必要性及其路徑。柔性行政方式類型化的過程，可以較好地實(shí)現(xiàn)與傳統(tǒng)行政法理論和司法實(shí)踐的銜接，但是這種思維范式的局限性也非常明顯，尤其是對(duì)于無法類型化的行為常?！笆譄o策”?！度帷窌鴽]有延循行為類型化的老路是一種進(jìn)步。與此同時(shí)，在面對(duì)法治化的問題時(shí)亦因缺乏行為的類型化而遇到障礙。例如，行政計(jì)劃和行政規(guī)劃在行政管理實(shí)踐中可能表現(xiàn)為不同的行政行為，并因此具有不同的法律效力和救濟(jì)途徑。政府采購因《政府采購法》而成為法治化程度最高的柔性行政行為，事實(shí)上政府采購在不同的階段會(huì)表現(xiàn)為諸如行政合同、投訴處理等不同的行為。行政行為的類型化一直是行政法學(xué)研究的難點(diǎn)，這種理論研究的困難在柔性行政方式中尤顯突出。

隨著服務(wù)行政的拓寬，更多的新型行政方式將成為行政法學(xué)研究的對(duì)象。莫于川的《柔》書無疑起到非常重要的引領(lǐng)作用，正如應(yīng)松年教授的評(píng)價(jià)，“柔性行政方式的研究方興未艾，對(duì)于柔性行政方式的概念、類型、功用、條件、利弊和法治化路徑等方面，也許有很多不同見解，這是學(xué)術(shù)繁榮的必然反映。本書對(duì)于當(dāng)前行政改革所具有的理論參考和實(shí)證啟示意義是引人注目的”。

［1］［法］巴斯夏．財(cái)產(chǎn)、法律和政府［M］．秋風(fēng)，譯．貴陽：貴州人民出版社，2003：187．

［2］服務(wù)行政與法治政府交響曲［N］．法制日報(bào)，2012－08－01．

［3］莫于川．柔性行政方式法治化研究——從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角［M］．廈門：廈門大學(xué)出版社，2011．

［4］朱新力，金偉峰，唐明良．行政法學(xué)［M］．北京：清華大學(xué)出版社，2005：141．

［5］王珉燦．行政法概要［M］．北京：法律出版社，1983：97．

［責(zé)任編輯：張蓮英］

912．1

A

1009－1971（2014）01－0065－02

2013－08－20

王敬波（1970—），女，遼寧本溪人，副院長，教授，博士生導(dǎo)師，從事行政法學(xué)、教育法學(xué)研究。