莊清龍

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠 233030)

一 問(wèn)題的提出

以不作為的形式構(gòu)成的犯罪中，當(dāng)出現(xiàn)了行為人的不作為與被害人自我侵害的行為互相作用導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形時(shí)，如宋福祥殺妻案，宋福祥與妻子李霞發(fā)生爭(zhēng)吵廝打，李霞要上吊，李霞尋找自縊工具時(shí)，宋福祥意識(shí)到李要自縊卻無(wú)所作為致使李霞自殺。法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為:被告人目睹李霞準(zhǔn)備自縊，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)李霞會(huì)發(fā)生死亡的后果，但放任這種死亡后果的發(fā)生，況且家中只有夫妻二人的特疏環(huán)境下，宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，其放任妻子自殺的行為，已構(gòu)成不作為的故意殺人罪。宋福祥是否應(yīng)該定罪，應(yīng)該定何罪，如何闡述理由，無(wú)論是司法實(shí)務(wù)界還是理論界都莫衷一是。

在司法實(shí)務(wù)界，分歧主要集中在如何闡述定罪的理由上。作為義務(wù)是不作為犯罪成立的關(guān)鍵，法院雖然認(rèn)定宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，但是對(duì)于作為義務(wù)的來(lái)源，一審和二審論證的理由并不一致。一審法院在論證作為義務(wù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)宋福祥的救助義務(wù)來(lái)源于“在家中只有夫妻二人的特定環(huán)境”。也就是說(shuō)，一審法院認(rèn)為，基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生了作為義務(wù)。二審法院在論證作為義務(wù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)宋福祥的救助義務(wù)來(lái)源于“在爭(zhēng)吵廝打中用語(yǔ)言刺激李霞，致使李某產(chǎn)生自縊的決心?！睋Q言之，二審法院認(rèn)為，作為義務(wù)來(lái)源于先行行為。

在理論界，同樣存在著分歧。如陳興良教授認(rèn)為，一方面，宋福祥并不負(fù)有作為義務(wù)。首先，從法律上來(lái)說(shuō)，夫妻之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)不能推論出相互救助的義務(wù)，家庭這一特定的社會(huì)環(huán)境也不能引申出救助義務(wù);其次，從事實(shí)上來(lái)說(shuō)，吵架廝打行為與自殺行為沒(méi)有因果關(guān)系，也沒(méi)有導(dǎo)致自殺的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此，宋福祥的行為也不是能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為。［1］另一方面，作為與不作為之間也不存在等價(jià)性。認(rèn)定宋福祥是否構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪，關(guān)鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否是宋某故意或者過(guò)失設(shè)定的。夫妻吵架乃是尋常事，不足以成為其妻自殺死亡的原因，自殺死亡是李某本人行為的結(jié)果，因此，李某的不救助與故意殺人罪之間不具有等價(jià)值性。因此得出以下結(jié)論:本罪的定罪在很大程度上是道德戰(zhàn)勝法律的結(jié)果。［2］而張明楷教授認(rèn)為，宋福祥的妻子的生命面臨非常緊迫的危險(xiǎn);妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒(méi)有其他人，這說(shuō)明其妻子的生命完全依賴于宋某的救助行為;宋某確實(shí)可以輕松救助妻子，這些都足以說(shuō)明宋某作為義務(wù)的程度，或者說(shuō)負(fù)有不作為的故意殺人罪的作為義務(wù)，因此認(rèn)為宋福祥不作為的故意殺人罪成立。［3］

筆者認(rèn)為這種分歧是由于不真正不作為犯理論本身的復(fù)雜性、爭(zhēng)議性決定的。這種復(fù)雜性的癥結(jié)在于作為與不作為之間的差異，即不作為的存在結(jié)構(gòu)、規(guī)范結(jié)構(gòu)均不同于作為;爭(zhēng)議性表現(xiàn)在如何將不作為納入到以作為形態(tài)為基礎(chǔ)構(gòu)建的現(xiàn)代刑法學(xué)體系之中，應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定作為與不作為的等價(jià)性并不明確，各種理論聚訟，咸有定論。這種情況下，基礎(chǔ)理論尚且不明確，理論研究難以為刑事立法與司法實(shí)踐提供可操作性的理論根據(jù)。

除了廣泛存在的分歧以外，我國(guó)司法實(shí)務(wù)界和理論界在解決這一問(wèn)題的定罪思維模式上也存在著問(wèn)題，即局限于“國(guó)家—行為人”二元結(jié)構(gòu)的定罪思維模式。由于我國(guó)平面耦合式的犯罪構(gòu)成模式是以犯罪人的行為為基礎(chǔ)構(gòu)建的，基本上著眼于犯罪人的行為，與犯罪人的行為和犯罪構(gòu)成的關(guān)系相比，被害人的行為具有天然的外部性，游離于犯罪論體系之外。我們通常在犯罪論中只孤立地考慮被害人承諾等個(gè)別性問(wèn)題，對(duì)被害人行為的體系性地位缺乏研究。被害人行為內(nèi)部結(jié)構(gòu)互異，如被害人承諾、被害人過(guò)錯(cuò)、被害人諒解等，單獨(dú)研究一方面難免會(huì)缺乏系統(tǒng)性。除了2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條所規(guī)定的，在交通肇事案件中認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任需要考慮被害人行為以外，我國(guó)刑法通常不考慮被害人的行為對(duì)加害行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪所產(chǎn)生的影響，逕行認(rèn)定加害行為構(gòu)成犯罪。換言之，這種定罪思維模式“僅考慮行為人的行為之于定罪的意義，而對(duì)于被害人之行為在整個(gè)犯罪過(guò)程中的地位，被害人行為之于定罪的意義，則明顯重視不夠?！保?］

在不作為犯罪中，被害人的行為是否影響行為人的刑事責(zé)任呢?為了合理地回答這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在“國(guó)家—行為人—被害人”的三元邏輯結(jié)構(gòu)的大前提之上討論行為人的刑事責(zé)任，重視被害人的自我決定權(quán)，將被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制。為了明確被害人行為對(duì)定罪機(jī)制的影響，必須要重視被害人的自我決定權(quán)，區(qū)分被害人責(zé)任的程度，厘清被害人行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。筆者希望能通過(guò)這種分析，以新的視角重新思考刑法問(wèn)題，為我國(guó)處理相關(guān)問(wèn)題提供借鑒。

二 被害人行為及自我決定權(quán)

對(duì)被害人行為的重視背后蘊(yùn)含的是自由主義的思想，強(qiáng)調(diào)了對(duì)人的自我決定權(quán)和存在價(jià)值的尊重。詳言之，自由主義刑法觀要求每個(gè)人可以自由處理自己的事務(wù)，僅為自己的行為負(fù)責(zé):一方面，通過(guò)確定負(fù)責(zé)的界限，使每個(gè)人的自由得以保障，“只有當(dāng)國(guó)民實(shí)現(xiàn)能夠根據(jù)成為刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí)，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰處罰而感到不安，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的后果?！保?］只有罪責(zé)自負(fù)，才能實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自治，自己的自由才不會(huì)受到別人的干涉，從而使人格得到自由的發(fā)展。另一方面，每個(gè)人通過(guò)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，恰恰是作為法律上的主體而非客體而承擔(dān)后果，這正是對(duì)行為人自我決定權(quán)的尊重，證明了行為人是一個(gè)自由、理性的存在，而不是作為手段而存在，表明行為人存在于理智的本體世界，而非感性的現(xiàn)象世界之中。在理智的本體世界中，“人為自律生物，意味他本身就是自己行為的法則，他是自己的立法者。人于存在中通過(guò)自己的決定，而不是通過(guò)一個(gè)現(xiàn)有的理念來(lái)確認(rèn):人是什么，必須如何實(shí)現(xiàn)自己。”［6］“尊重人的原則意味著個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)其自由選擇所帶來(lái)的結(jié)果負(fù)責(zé)。這個(gè)原則還意味著每一個(gè)人都必須有一個(gè)可以行使自由選擇權(quán)的活動(dòng)余地?！保?］被害人自我決定權(quán)的效果在于阻卻自己行為的違法性。根據(jù)一元的法益衡量說(shuō)，個(gè)人的自由意志決定與身體的不可侵害的利益的衡量，［8］被害人的自我決定權(quán)在法益的價(jià)值序列中是優(yōu)于自身其他的各項(xiàng)權(quán)利的，因此，被害人自我侵害的行為是不違法的。

當(dāng)然，公民的個(gè)人自治總是有邊界的，超過(guò)這個(gè)界限，就不再是自由了。自由意味著他人也可以有同樣的權(quán)利，公民的自我決定權(quán)不應(yīng)損害到其他人的利益，同時(shí)也不能損害國(guó)家利益、集體利益。根據(jù)法益主體對(duì)法益進(jìn)行分類，主要有三元論和二元論的爭(zhēng)議:三元論認(rèn)為法益包括國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益;二元論則認(rèn)為法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益。［9］不管是三元論還是二元論的分法，被害人的自我決定權(quán)只能及于自己可以有效處分的法益，也就是個(gè)人的法益。

三 被害人行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

犯罪構(gòu)成對(duì)刑事責(zé)任具有決定性作用，不管是刑事責(zé)任的阻卻還是減輕，都必須在犯罪構(gòu)成內(nèi)部討論，脫離了犯罪構(gòu)成，對(duì)刑事責(zé)任的影響的任何解釋都是突兀和缺乏依據(jù)的。研究被害人行為是否能夠影響行為人的刑事責(zé)任，必須考察被害人行為對(duì)犯罪構(gòu)成的影響。我國(guó)學(xué)者馮軍教授別出心裁，將答責(zé)模式歸結(jié)為行為人的自我答責(zé)與被害人的自我答責(zé)兩種答責(zé)的模式。［10］筆者認(rèn)為，這種脫離犯罪構(gòu)成討論行為人刑事責(zé)任的思路是不科學(xué)的。首先，導(dǎo)致概念上的混亂。因?yàn)榇鹭?zé)指“對(duì)行為及其后果承擔(dān)責(zé)任，……即刑事責(zé)任?！保?1］而被害人的自我答責(zé)意義上的“答責(zé)”顯然不是指承擔(dān)刑事責(zé)任的意思，這樣就與行為人的自我答責(zé)意義上的“答責(zé)”產(chǎn)生了語(yǔ)意上的矛盾。其次，被害人的自我答責(zé)不能當(dāng)然解釋對(duì)行為人的答責(zé)的否定。因?yàn)?，行為人與被害人共同導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，行為人的加害行為對(duì)法益侵害結(jié)果的發(fā)生也產(chǎn)生了作用，被害人的自我答責(zé)只是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，只是起到不能把自己的行為歸責(zé)于行為人的效果，并不能消解行為人的加害行為產(chǎn)生的作用。因此，這種在犯罪構(gòu)成以外并立答責(zé)模式的做法是不可取的。

被害人基于自我決定權(quán)的行為如何影響加害人的刑事責(zé)任呢?筆者認(rèn)為應(yīng)該與共同犯罪相關(guān)聯(lián)的意義上判斷被害人基于自我決定權(quán)的行為對(duì)加害人的行為產(chǎn)生的影響，區(qū)分正犯與共犯。德、日刑法理論一般將共犯分為正犯、教唆犯與幫助犯，表面上以共犯的分工標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也是考慮到各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用。德國(guó)刑法理論中區(qū)分正犯與共犯的通說(shuō)是“犯罪事實(shí)支配理論”，認(rèn)為正犯是具體的犯罪事實(shí)中的核心角色和關(guān)鍵性的人物，共犯則是次要的配角，這其中就包含著共同犯罪人在共同犯罪中的作用和地位的問(wèn)題。

因此，區(qū)分加害人與被害人誰(shuí)是正犯，誰(shuí)是共犯，就需要考慮被害人的行為與加害人的行為在法益侵害過(guò)程中所起到的作用。

根據(jù)《道路交通事故處理程序規(guī)定》第46條第2項(xiàng)，因兩方或者兩方以上當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)發(fā)生道路交通事故的，根據(jù)其行為對(duì)事故發(fā)生的作用以及過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，分別承擔(dān)主要責(zé)任、同等責(zé)任和次要責(zé)任。我國(guó)學(xué)者馮軍教授曾經(jīng)對(duì)我國(guó)刑法中“責(zé)任”的含義進(jìn)行過(guò)總結(jié)，包括:(1)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果;(2)在行為的實(shí)施中所起的作用;(3)負(fù)有的職責(zé)，也即應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù);(4)主觀上的過(guò)失狀態(tài)。［12］顯然，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條所規(guī)定的責(zé)任指的是第2種意義上的責(zé)任，即在行為的實(shí)施中所起的作用。換言之，被害人對(duì)法益侵害的發(fā)生也有一定的作用，促成了法益侵害結(jié)果的發(fā)生。筆者認(rèn)為可以將最高人民法院的司法解釋對(duì)事故責(zé)任的劃分方式賦予普遍性，使其意義絕對(duì)化，引入到整個(gè)被害人行為領(lǐng)域，將被害人責(zé)任分為全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任。其中，具有重要意義的劃分是后三種劃分，因?yàn)楸缓θ巳绻哂腥控?zé)任的話，行為人當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。

四 被害人行為與不作為犯罪

宋福祥基于夫妻關(guān)系是具有救助的作為義務(wù)的。因?yàn)榧彝ブ贫鹊木S系有賴于夫妻的救助義務(wù)這一紐帶，夫妻之間的命運(yùn)是休戚與共的，必須相互為一定積極行為排除障礙，增強(qiáng)共同體內(nèi)部的凝聚力，防止命運(yùn)共同體的解體。積極義務(wù)不是個(gè)人的私事，而是共同體的基石，行為人承擔(dān)了特定的角色，就要符合法律秩序?qū)υ摻巧钠诖?，就要保證所參加的角色能夠?qū)崿F(xiàn)，不至于落空。為了維持婚姻制度的正常運(yùn)行，行為人一旦進(jìn)入到婚姻這個(gè)特定的領(lǐng)域當(dāng)中，就必須承擔(dān)起救助義務(wù)。正如雅各布斯所言，“要照顧這個(gè)人，使其地位不僅不能惡化，而且還要改善。也就是說(shuō)……他就具有實(shí)現(xiàn)一種制度的任務(wù)?！保?3］

雖然宋福祥具有作為義務(wù)，但是宋福祥的妻子死亡結(jié)果的發(fā)生是由于其自殺與宋福祥不作為的行為共同導(dǎo)致的，他的妻子自殺的行為完全支配了結(jié)果發(fā)生的因果流程，起到了主要作用，所以她的責(zé)任是主要的，她是共犯中的正犯?！白鳛檎咧苯右饦?gòu)成要件該結(jié)果發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)把只是沒(méi)有防止該結(jié)果發(fā)生的不作為認(rèn)為是支持作為的功能。所以，違反作為義務(wù)沒(méi)有阻止作為者實(shí)施行為的人，……原則上只是幫助犯?！保?4］因此，宋福祥的不作為所起的作用只相當(dāng)于共犯。從犯是具有從屬性的，它的違法性依賴于正犯的違法性。宋福祥的妻子的自殺行為是行使自我決定權(quán)的行為，所以她的行為是不違法的。既然正犯的行為都不具有違法性，共犯的行為也不具有違法性，也就是說(shuō)，宋福祥不履行作為義務(wù)的違法性被阻卻了，他的不作為并不構(gòu)成犯罪。

［1］陳興良.判例刑法學(xué)(教學(xué)版)［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012:38－40.

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