吳衛(wèi)星

(南京大學法學院，江蘇南京 210093)

行政擔保，是指行政主體為實現(xiàn)行政目標，確保相對人履行行政法律義務，在行政相對人或者第三人的信用或特定財產上設定擔保的行政法律行為。行政擔保作為行政管理的一種新興手段，大量存在于我國行政法律規(guī)范之中。據(jù)學者統(tǒng)計，我國目前的行政擔保形式有海關事務擔保、納稅擔保、環(huán)境治理保證金、企業(yè)安全生產風險抵押金、行政拘留擔保、廉政保證金［1］。眾所周知，環(huán)境法的實施一直是制約我國環(huán)境法治發(fā)展水平的瓶頸。如何加強環(huán)境法的實施效果、改善行政相對人的環(huán)境守法行為，是我國理論界與實務部門高度關注的議題。環(huán)境保護領域各種形式的保證金制度作為行政擔保的一種類型，即是我國各地對此議題所作的探索和努力。然而，毋庸諱言，實踐走在了理論的前面，我國環(huán)境法學界的相關研究尚非常薄弱。本文試圖對我國各地試點中的環(huán)境保證金制度進行歸納研究，并且分析其中可能存在的合法性問題，以期推進我國對該制度的研究，促進環(huán)境法律制度的完善。

一、我國環(huán)境保證金的主要形式

環(huán)境保證金這一術語是對我國環(huán)境保護領域各種保證金的統(tǒng)稱，我國現(xiàn)行環(huán)境保證金的形式主要有以下幾類。

1.“三同時”保證金

我國內蒙古、遼寧等地在20世紀80年代末90年代初即開始建設項目“三同時”保證金的試點工作。原國家環(huán)境保護局1993年發(fā)布的《關于進一步做好建設項目環(huán)境保護管理工作的幾點意見》指出:“地方各級環(huán)境保護行政主管部門負責建設項目‘三同時’的日常管理和監(jiān)督……有條件的地區(qū)，要逐步試行‘三同時’保證金制度?！弊源嗽圏c地區(qū)開始增多，例如江蘇省在1994年制定了《江蘇省建設項目“三同時”保證金管理暫行辦法》，根據(jù)該辦法規(guī)定，自1994年11月28日起，該省內一切有污染的新建、擴建、改建、遷建的小型建設項目(包括非工業(yè)項目)報批時必須向負責審批的環(huán)保行政主管部門一次性繳納“三同時”保證金(一般為污染治理設施總投資的10%—30%)。

我國有的地區(qū)通過地方性法規(guī)將“三同時”保證金制度確立下來，例如1996年頒布的《遼寧省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)環(huán)境保護管理條例》第16條、1997年頒布的《湖北省環(huán)境保護條例》第14條第1款都規(guī)定了“三同時”保證金制度。但是，目前“三同時”保證金制度在大部分地方仍然沒有進入立法之中，而是由一般的規(guī)范性文件予以規(guī)定的。例如2006年《湖南省人民政府關于落實科學發(fā)展觀切實加強環(huán)境保護的決定》第15條規(guī)定:建設對環(huán)境有較大影響的項目，必須按項目環(huán)保設施投資的5%—20%繳納“三同時”保證金。2012年四川省威遠縣人民政府頒布了《威遠縣建設項目環(huán)境保護“三同時”保證金管理暫行辦法》，規(guī)定威遠縣行政區(qū)域內新建、擴建、改建、遷建的項目，必須繳存保證金。其中工業(yè)項目保證金繳納金額為建設項目環(huán)保投資額的20%，單個項目繳存保證金的最高限額為100萬元，最低限額為2萬元。非工業(yè)項目、房地產開發(fā)項目繳存保證金按項目總投資的5‰收取，最高限額為100萬元，最低限額為1萬元。

2.秸稈禁燒保證金

近幾年來，每到夏秋農忙之時，秸稈焚燒便成為許多地方大氣污染防治工作中非常棘手的問題。為此，江蘇、安徽、河南等地開始試行秸稈禁燒保證金制度。例如2008年河南省漯河市郾城區(qū)裴城鎮(zhèn)制定了《裴城鎮(zhèn)關于加強秋季秸稈禁燒工作的緊急通知》，其中就有收取農戶每畝500元的秸稈禁燒保證金的規(guī)定。江蘇省江都市2010年建立了秸稈禁燒保證金制度，要求轄區(qū)各鎮(zhèn)于每年5月30日前將當年的3萬元秸稈禁燒保證金繳納至江都市非稅收入財政專戶，鎮(zhèn)里要求每個村交1萬元的禁燒保證金到鎮(zhèn)財政?！栋不帐“霾菏谢瓷蠀^(qū)2012年秸稈禁燒工作方案》規(guī)定，各鄉(xiāng)(鎮(zhèn))黨委書記、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))長、分管秸稈禁燒工作的副鄉(xiāng)(鎮(zhèn))長每人要交納2 000元的秸稈禁燒保證金。

3.河長保證金

“河長制”是指由各級黨政主要負責人擔任“河長”，負責轄區(qū)內河流的污染治理。該制度由江蘇省無錫市于2007年“藍藻危機”后首創(chuàng)，并逐步推廣到云南、河南、河北等地以及整個太湖流域。有的實施“河長制”的地方同時也試點河長保證金制度。例如在無錫市惠山區(qū)，每個“河長”要按每條河道個人繳納3000元保證金的要求，在年初上繳區(qū)“河長制”管理保證金專戶。2009年江蘇省淮安市決定在全市范圍內實施“河長制”并推行“河長制”管理保證金制度，各縣、區(qū)主要負責人每人每年繳納5000元保證金。

4.節(jié)能減排保證金

2006年全國人大通過的“十一五”規(guī)劃規(guī)定“十一五”期間我國單位GDP能耗削減20%、主要污染物總量削減10%的約束性指標，自此節(jié)能減排成為各地方政府的重要任務，節(jié)能減排保證金制度也由此而誕生。例如無錫市在全省首開先河從2008年起實行減排保證金制度，向各市(縣)、區(qū)政府收取COD和SO2總量削減保證金，收取標準暫定為COD每噸5000元，SO2每噸1 000元。浙江省湖州市為了確保完成“十一五”節(jié)能減排目標任務，要求縣區(qū)主要領導、分管領導以及有關部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)主要負責人繳納1—2萬元不等的節(jié)能減排保證金，重點企業(yè)交納20萬元至50萬元不等的風險承諾金。

5.揚塵污染控制保證金

揚塵是我國城市空氣污染物的一大來源，揚塵污染保證金成為一些地方政府推出的防治揚塵污染的新手段。天津市人民政府2003年發(fā)布的《關于采取有效措施改善環(huán)境空氣質量的通知》規(guī)定，對拆遷施工采取暫扣拆遷工程費的1%作為控制揚塵保證金，確保有效落實防塵措施。2009年《江蘇省鎮(zhèn)江市人民政府關于市區(qū)揚塵治理和渣土管理工作的會議紀要》規(guī)定要對轄區(qū)渣土處置管理實行保證金制度，京口、潤州兩區(qū)渣管所各向市財政預繳50萬元的保證金。2011年頒布的《鞍山市揚塵污染整治實施方案》要求建設項目在申報環(huán)境影響評估文件的同時，預交2萬—20萬元的建設項目揚塵污染防治履約保證金。

6.礦山環(huán)境恢復治理保證金

2000年國土資源部第一次提出礦山環(huán)境恢復治理保證金的政策措施，此后，安徽、江蘇、山東、遼寧、山西、云南、重慶等10個省市相繼頒布和實施了礦山環(huán)境恢復保證金管理辦法。2005年出臺的《國務院關于全面整頓和規(guī)范礦產資源開發(fā)秩序的通知》規(guī)定:“積極推進礦山生態(tài)環(huán)境恢復保證金制度等生態(tài)環(huán)境恢復補償機制?！?006年財政部、國土資源部、環(huán)保總局發(fā)布的《關于逐步建立礦山環(huán)境治理和生態(tài)恢復責任機制的指導意見》規(guī)定:“從2006年起要逐步建立礦山環(huán)境治理和生態(tài)恢復責任機制。各地可根據(jù)本地實際，選擇煤炭等行業(yè)的礦山進行試點，在試點的基礎上再全面推開。具備條件的地區(qū)可先行在所有礦山企業(yè)普遍推開?！眹临Y源部于2009年頒布了《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》，其第18條規(guī)定:“采礦權人應當依照國家有關規(guī)定，繳存礦山地質環(huán)境治理恢復保證金。礦山地質環(huán)境治理恢復保證金的繳存標準和繳存辦法，按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定執(zhí)行。礦山地質環(huán)境治理恢復保證金的繳存數(shù)額，不得低于礦山地質環(huán)境治理恢復所需費用?！钡V山環(huán)境恢復治理保證金制度由此進入國家立法層面，而在全國得以推行。

7.水電開發(fā)修復保證金

水電開發(fā)修復保證金制度相對而言是一個較新的事物，2011年新疆維吾爾自治區(qū)人大常委會通過的《伊犁河流域生態(tài)環(huán)境保護條例》第40條規(guī)定:“水電開發(fā)企業(yè)是水電工程影響區(qū)域內生態(tài)環(huán)境保護和治理的責任主體。水電開發(fā)企業(yè)應當在項目開工建設前，按照投資項目環(huán)境保護資金概算的20%向自治州環(huán)境保護行政主管部門交納生態(tài)環(huán)境修復保證金。”

二、我國現(xiàn)行環(huán)境保證金制度的特點

從上文所述，我們可以歸納出我國現(xiàn)行環(huán)境保證金制度具有以下特點:

第一，環(huán)境保證金制度適用的環(huán)境保護領域廣泛。從各種類型的環(huán)境污染到生態(tài)破壞，環(huán)境保證金制度成為政府解決疑難環(huán)境問題的一大抓手。今后，環(huán)境保證金的種類還有可能不斷增加，例如2012年國務院通過的《核安全與放射性污染防治“十二五”規(guī)劃及2020年遠景目標》指出，要研究建立高危放射源退役保證金制度。

第二，從相對人的角度而言，環(huán)境保證金制度存在多種樣態(tài)。其一是針對污染企業(yè)這一外部行政相對人，例如“三同時”保證金、礦山環(huán)境恢復治理保證金、水電開發(fā)修復保證金;其二是主要針對行政機關這一內部行政相對人或者行政公務人員的，例如河長保證金、秸稈禁燒保證金。也有的保證金同時適用于外部行政相對人與行政系統(tǒng)內部的行政機關及其公務人員，例如節(jié)能減排保證金。

第三，環(huán)境保證金制度規(guī)范的位階較低。環(huán)境保證金制度雖然很早就開始試點，但是迄今除了礦山環(huán)境恢復治理保證金有中央立法(部門規(guī)章)的依據(jù)之外，其他都只是地方層面的規(guī)定。而且地方規(guī)定大多只是一般的行政規(guī)范性文件，只有個別地方的“三同時”保證金、水電開發(fā)保證金有地方性立法的依據(jù)。這樣就使得環(huán)境保證金制度本身存在合法性問題，阻礙其順利實施。

三、我國現(xiàn)行環(huán)境保證金制度的合法性問題

在行政法學的視野中，判斷一個行政行為的合法性，除了要判斷其是否遵守法律的具體規(guī)定之外，還要看其是否遵守行政法的一般原則?？傮w而言，我國環(huán)境保證金制度的法律規(guī)范并沒有直接抵觸法律的具體規(guī)定，但是從行政法的基本原則這一宏觀層面而言，我國現(xiàn)行環(huán)境保證金制度大多有違相關行政法基本原則從而存在一定的合法性問題。

1.環(huán)境保證金制度與法律保留原則

法律保留是現(xiàn)代行政法的基本原則之一，它要求行政活動的開展必須基于法律的授權。關于法律保留原則適用的范圍，有侵害保留說、全部保留說、權力保留說等不同的學說［2］。侵害保留說是傳統(tǒng)的主流學說，它是指行政機關的干涉行政即對相對人的自由和財產進行限制的活動，應當有法律的依據(jù)。20世紀以來隨著福利國家的出現(xiàn)、行政活動的范圍和職能的擴大，服務行政是否也遵守法律保留原則即成為一個問題。在對侵害保留說進行批判的基礎上產生了全部保留說和權力保留說。所謂全部保留說是指所有行政活動，不論是對國民權利和自由的限制，還是對國民提供的服務和利益，都需要法律的根據(jù)。但是，這樣勢必極大地束縛行政機關的手腳，行政的能動性大大降低，使得行政活動無法適應現(xiàn)代社會的需要。權力保留說則是一種調和前兩種學說的主張，并逐漸成為主流學說。它認為行政主體采取權力性行為方式，單方面決定相對方的權利和義務，不管是負擔行政還是授益行政，都要求根據(jù)法律的授權而進行;而行政機關的非權力活動例如行政指導、行政合同則無須法律的根據(jù)。

前文所述的各種環(huán)境保證金具有強制性，無疑是對相對人財產的限制，類似于行政強制中的財產扣押。在一定的期限內，相對人雖然具有環(huán)境保證金的所有權，但是喪失了使用權。無論是采用侵害保留說、全部保留說還是權力保留說，行政機關單方面的頒布涉及環(huán)境保證金的規(guī)范性文件或者做出收取環(huán)境保證金的具體行政行為，都應該遵守法律保留原則，都應具有法律的依據(jù)。從嚴格的行政法治主義角度而言，只有全國人大及其常委會通過的法律才可以設定環(huán)境保證金制度。但是，考慮到我國行政法治的現(xiàn)狀，筆者認為，法律保留原則中的“法律”應解釋為廣義的法律，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件則無權設定強制性的環(huán)境保證金制度。從前文分析可知，我國“三同時”保證金、河長保證金、秸稈禁燒保證金、節(jié)能減排保證金在各地大多是通過一般行政規(guī)范性文件(紅頭文件)設定的，從而不具備行政合法性的基礎。

2.環(huán)境保證金制度與比例原則

行政法的比例原則是指行政行為所采取的手段與所要實現(xiàn)的目的應當具有一定的比例，不可過度侵害相對人的權益。它包括3個子原則:①妥當性原則，是指行政手段應當有助于行政目的的達成;②必要性原則，是指當有多個手段可以實現(xiàn)行政目的時，應當選擇對相對人權利侵害最小的手段;③比例性原則，又稱狹義比例原則，是將行政目的達成的收益與侵及人民的權利(成本)之間進行衡量，只有當收益大于成本時，才能采取該手段［3］。下文將探討保證金是否符合妥當性原則和必要性原則?

環(huán)境保證金制度的目的無非是以下兩個:一是風險預防功能，即通過向相對人事先收取一定的保證金，促使相對人遵守相關環(huán)境法律規(guī)定，及時履行環(huán)境法律義務，防范環(huán)境損害的發(fā)生;二是便于法律責任的追究和實現(xiàn)，當相對人未能履行環(huán)境法律義務需要承擔損害賠償責任或者行政處罰(罰款)責任時，可以直接從保證金中予以抵扣?？梢?，環(huán)境保證金是能夠有助于達成以上兩個行政目的的，而且環(huán)境保證金是一種很直接的、很有效率的達成行政目的的手段，完全符合比例原則的第一個子原則(妥當性原則)。

值得注意的是，環(huán)境保證金雖然便于行政機關進行環(huán)境管理、實現(xiàn)環(huán)境保護目的，但是從行政相對人角度而言，該制度對其財產限制和企業(yè)經營造成的負擔也是直接的并且可能是很沉重的。以《江西省礦山環(huán)境治理和生態(tài)恢復保證金管理暫行辦法》為例，其第7條規(guī)定:采礦許可證有效期3年以下(包括3年)的，礦山企業(yè)應在領取采礦許可證時一次性全額存儲保證金。采礦許可證有效期超過3年的，保證金可以一次性全額存儲，也可以分年度按一定比例存儲。礦山企業(yè)在銀行存儲保證金的余額達到1億元，可停止存儲保證金。

另外，我國企業(yè)除了要繳納相關環(huán)境保證金，還要根據(jù)其他法律和規(guī)范性文件強制性地繳納“農民工工資保證金”、“企業(yè)安全生產風險抵押金”等各種形式的保證金。如果再考慮我國中小企業(yè)、民營企業(yè)融資困難的背景，環(huán)境保證金對這些企業(yè)的負面影響也就越加明顯。所以，我國現(xiàn)行環(huán)境保證金制度可能過度侵害相對人的權利，從而違反必要性原則。就遵守必要性原則、保護相對人權利而言，筆者認為環(huán)境保證金制度設計需注意兩點:

第一，合理確定保證金繳納標準和方式。環(huán)境保證金繳納標準不宜過高，而且要根據(jù)企業(yè)的具體情況選擇一次性繳納還是分期繳納，如果分期繳納也能實現(xiàn)行政目的就應盡量采用分期繳納的形式。例如，《江蘇省礦山地質環(huán)境恢復治理保證金收繳及使用管理辦法》第6條規(guī)定，保證金繳存可分一次性繳存和分期繳存。采礦許可證有效期3年以下(含3年)的，應當一次性全額繳存。采礦許可證有效期為3年以上的，可分期繳存。

第二，逐步采用包括保證金在內的多樣化的行政擔保方式。保證金可分為軟性資金保證和硬性資金保證。前者主要是運用金融擔保方式，主要包括資產負債表測試、資產抵押、公司資產擔保。相對人不需要在銀行直接存放大量資金來交納保證金，只要憑借企業(yè)信用、資產證明等向政府證明其現(xiàn)有資金足夠保證其生態(tài)修復工程的完成。后者是相對于軟性資金擔保方式而言，主要包括不可撤銷信用證、信托基金、包括銀行保函和銀行承諾的履約擔保、有價證券擔保以及現(xiàn)金存款。例如在加拿大，礦山修復責任擔保往往采取多種形式:①現(xiàn)金支付，按單位產量收費，積累資金，經營結束后返回;②資產抵押，礦山用未在別處抵押的資產進行復墾資金的抵押;③信用證，銀行代表采礦公司把信用證簽發(fā)給國家機構的買方并保證它們之間合同的履行;④債券，采礦公司以購買保險的形式，由債券公司提供債券給復墾管理部門;⑤法人擔保，由財政排名高過一定程度的法人擔?；蛐庞煤玫墓咀晕覔＃?］。

我國有的行政管理領域已經采用了多元化的行政擔保方式，例如《海關法》第68條規(guī)定，擔保人可以以下列財產、權利提供海關事務擔保:①人民幣、可自由兌換貨幣;②匯票、本票、支票、債券、存單;③銀行或者非銀行金融機構的保函;④海關依法認可的其他財產、權利。根據(jù)《稅收征收管理法實施細則》第61條規(guī)定，納稅擔保包括經稅務機關認可的納稅保證人為納稅人提供的納稅保證，以及納稅人或者第三人以其未設置或者未全部設置擔保物權的財產提供的擔保。但是，我國現(xiàn)行環(huán)境保證金基本上采用的是現(xiàn)金擔保的單一方式，對企業(yè)的流動資金量有較大的負面影響。今后應當采用多元化的擔保方式，以因應各種不同的情景。

四、結 論

當代中國的環(huán)境法制正處于從協(xié)調發(fā)展(經濟優(yōu)先)到環(huán)境優(yōu)先的歷史轉型進程之中，然而環(huán)境優(yōu)先的實現(xiàn)需要許多創(chuàng)新性的制度和手段予以保障和落實［5］。環(huán)境保證金制度是我國各地為了加強環(huán)境法的實施效果而推出的創(chuàng)新手段，客觀上也某種程度地發(fā)揮了促進相對人履行法律義務、保障環(huán)境優(yōu)先和環(huán)境法律制度貫徹執(zhí)行的作用。但是，現(xiàn)行環(huán)境保證金制度大多不符合行政法治主義的要求。為此，一方面，我國應當通過立法尤其是通過修訂《環(huán)境保護法》將保證金正式確立為我國環(huán)境保護的一項新型制度;另一方面，在保證金制度設計上要注意公益與私益、行政目的與行政手段之間的平衡，不可過度侵害相對人利益，建立包括保證金在內的多元化的環(huán)境行政的擔保方式。

我國目前環(huán)境保證金制度存在泛化的現(xiàn)象，應當注意保證金制度的適用范圍和局限性，不應過度依賴該制度來實現(xiàn)行政目的，監(jiān)管者更不應依賴該制度而有意或無意地放松環(huán)境監(jiān)管。Shogren等認為環(huán)境保證金制度存在3個主要缺陷:道德風險、流動性限制和合同執(zhí)行的不完全性。道德風險是指監(jiān)管者有可能會為了謀求個人或者部門利益最大化沒收保證金，而不管生產者是否已經履行了環(huán)境責任。流動性限制是指生產者在事先繳納了保證金后，有可能會造成生產者開工后的流動性資金短缺，尤其是在保證金數(shù)額比較大的時候。一旦保證金交不上，項目將會被迫中止，即便從社會福利的角度看這是一個值得上馬的項目。合同執(zhí)行的不完全性，是指一些未在保證金合同中指明的或自然因素會影響到環(huán)境責任的執(zhí)行。因此，Shogren等認為環(huán)境保證金制度的運用是有條件的，只有如下7個條件得到滿足，該制度對環(huán)境修復才會起作用，即被充分理解的環(huán)境損害成本、生產者的行為可觀察(即不存在道德風險)、需要監(jiān)管的生產者不多、繳款的時間范圍固定、環(huán)境后果及其發(fā)生的可能性被明確的規(guī)定、無不可逆轉的環(huán)境效應、保證金的數(shù)額較低［6］。許多環(huán)境損害并不滿足這些條件，比如非點源污染問題，排放者眾多且行為難以觀察和監(jiān)測，就不宜適用環(huán)境保證金制度。

［1］張建江.簡論我國的行政擔保制度［J］.法學雜志，2010 (7):62-63.

［2］楊建順.日本行政法通論［M］.北京:中國法制出版社，1998:132-135.

［3］陳新民.行政法學總論［M］.臺北:三民書局，1997:60.

［4］萬本太，鄒首民.走向實踐的生態(tài)補償:案例分析與探索［M］.北京:中國環(huán)境科學出版社，2008:30.

［5］吳衛(wèi)星.從協(xié)調發(fā)展到環(huán)境優(yōu)先:中國環(huán)境法制的歷史轉型［J］.河海大學學報:哲學社會科學版，2008，10 (3):29-31.

［6］陳冰波.主體功能區(qū)生態(tài)補償［M］.北京:社會科學文獻出版社，2009: 311-312.