康添雄

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

罪惡之源，并非來自滿足果腹欲望之財物，而是起源于人類對智慧的偷竊行為。①技術(shù)關(guān)乎自然的人類智慧，那么，盜走他人的技術(shù)智慧是否應(yīng)當按照“有罪”或“原罪”來懲罰呢？這里的論說將直指這一問題。我們的觀點是專利侵權(quán)“惡不當罪”，理由在于作為專利權(quán)對象的科學技術(shù)的公共產(chǎn)品屬性，以及權(quán)利的不確定性與刑罰確定性之間的矛盾。如果考察生活，很容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)與犯罪可能只是同一行為連貫過程的不同表述而已。刑罰理論基點在于行為的“社會危害性”，而侵權(quán)行為顯然亦有著社會危害性，也就是說，“社會危害性”成為討論由侵權(quán)轉(zhuǎn)入犯罪的結(jié)合點。對于所謂的專利侵權(quán)“社會危害性”，各國刑法規(guī)范則呈現(xiàn)了截然不同的立法認知和態(tài)度。

一、罪與非罪的比較法視野

對于財產(chǎn)權(quán)的侵害行為，法律規(guī)范不單有民事責任作為救濟手段，還有刑法的“侵犯財產(chǎn)罪”。值得注意的是，刑法典并未將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪置于“侵犯財產(chǎn)罪”項下，而是由“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”統(tǒng)領(lǐng)。這與民法理論將知識產(chǎn)權(quán)視為民事權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的觀點產(chǎn)生牴牾。因為法諺也有言，“同樣事件，同樣救濟”。刑法典的編排意味著并未將知識產(chǎn)權(quán)列入財產(chǎn)權(quán)或私權(quán)范疇，或者說至少更偏向于對市場交易秩序的控制而不是權(quán)利的保護。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪具體包括“七宗罪”：假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，侵犯商業(yè)秘密罪。顯然，這些罪名在設(shè)置結(jié)構(gòu)上并非對稱或等同的。關(guān)于專利的犯罪，只有“假冒”行為才構(gòu)成犯罪，至于侵犯專利權(quán)、銷售假冒或侵權(quán)產(chǎn)品并不構(gòu)成犯罪。

強調(diào)專利權(quán)對象即科學技術(shù)的公共產(chǎn)品屬性，那么，這一性質(zhì)對專利侵權(quán)入罪與否可能產(chǎn)生怎樣的影響？未經(jīng)專利權(quán)人許可而實施其專利技術(shù)，為何未科以刑罰？近年來，“專利侵權(quán)”入罪的呼聲漸高，將刑事保護視為專利權(quán)法律保護的最后手段。言之鑿鑿，法網(wǎng)編織精密，極力誘勸立法者采納。［1］（P165）但也有持反對意見的，否定增設(shè)“專利侵權(quán)罪”。［2］（P116～122）

（一）對專利侵權(quán)科以刑責的組織及國家

對專利侵權(quán)行為科以刑責的組織及國家主要包括：世界知識產(chǎn)權(quán)組織、日本、法國、瑞典、德國、巴西、西班牙、菲律賓、泰國等。世界知識產(chǎn)權(quán)組織制訂的《發(fā)展中國家保護發(fā)明模范法》第50條（節(jié)）規(guī)定“刑事制裁”，“（1）如蓄意侵犯登記專利權(quán)人受第二十一節(jié)和第二十二節(jié)保護的權(quán)利，則構(gòu)成違法行為。（2）違法者得科……以下的罰款或處……個月以下的徒刑，或罰款并徒刑。（3）如屬重犯，處分加重一倍以下。（4）在連續(xù)的五年之內(nèi)，曾判過專利侵犯罪者以重犯論?！蹦７斗ㄎ瘑T會特別仔細研究了是否需要規(guī)定侵犯專利權(quán)利的刑法制裁。委員會認為應(yīng)規(guī)定刑事制裁。因為侵犯專利權(quán)還影響公眾的利益，刑法制裁可能是抵制侵權(quán)的唯一有實際效驗的方法。委員會同意僅用刑法懲治條例處理蓄意侵犯的案件。本節(jié)僅舉出一些基本條例，并未提出罰款金額和徒刑的期限。這些和其它的問題當然應(yīng)該由各國根據(jù)自己刑法體制的原則解決。還可能有的國家的一般刑事法律包括面寬，適用于專利權(quán)方面的違法處理，那就可以取消第（2）到（4）款的條文，而代之以簡單地提示，指出侵犯專利權(quán)應(yīng)參照的刑法條例，予以懲處。

包括日本、法國、瑞典、德國在內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)達國家，國內(nèi)立法多有專利侵權(quán)刑罰規(guī)則。具體而言，日本《特許法》第196條規(guī)定了侵害罪，“侵害特許權(quán)或者獨占實施權(quán)者（根據(jù)第101條的規(guī)定視為侵害特許權(quán)或獨占實施權(quán)的行為除外），單處或并處10年以下徒刑、一千萬日元以下罰金。第196條之2實施了第101條規(guī)定的視為侵害特許權(quán)或獨占實施權(quán)的行為者，單處或并處5年以下徒刑、五百萬日元以下罰金?！狈▏R產(chǎn)權(quán)法中對專利侵權(quán)行為并沒有“非罪化”，L.615-14條規(guī)定侵犯專利權(quán)的行為人可能被處以監(jiān)禁及罰金。瑞典《專利法》第57條對專利侵權(quán)行為科以刑事懲罰，“如果有人侵犯專利的專有權(quán)（專利侵犯），而且是故意侵犯時，應(yīng)判處侵犯人罰款或六個月以內(nèi)的監(jiān)禁。如果對此項犯法行為的控告是由于公共利益所需要的特殊理由，并且是在受害人提出要求的情況下，才可由檢察官提出控告?！钡聡鴮＠ǖ?42條在“罰則”項下規(guī)定侵犯他人專利權(quán)可構(gòu)成犯罪，可處以徒刑或罰金。在具體條文制度設(shè)計上，頗為綿密，區(qū)分自訴與公訴的不同適用情景，并設(shè)置相應(yīng)的不同量刑幅度。

在發(fā)展中國家，亦有刑罰之立法例。巴西刑法在“侵犯無形財產(chǎn)罪”篇中設(shè)置“侵犯發(fā)明專利罪”，規(guī)定“沒有經(jīng)專利所有人或讓與人的許可而生產(chǎn)屬于專利的產(chǎn)品，利用屬于專利產(chǎn)品的生產(chǎn)程序與方法，進口、出口、出賣、推銷或以出賣為目的的隱藏、接受侵犯專利的產(chǎn)品，并把非專利權(quán)作為自己的專利權(quán)進行工業(yè)生產(chǎn)的，分別處以拘役或罰金?！狈坡少e的專利侵害屬于刑事犯罪行為之一，泰國專利法罰則部分也規(guī)定了對侵犯專利權(quán)的刑事處罰。

（二）對專利侵權(quán)不予刑罰的國家(地區(qū))及組織

對專利侵權(quán)不予刑罰的國家、地區(qū)及組織，主要有世界貿(mào)易組織、美國、英國、中國大陸、中國臺灣地區(qū)、印度等。TRIPs協(xié)議并無專利權(quán)刑法保護的要求，第61條規(guī)定僅有“假冒商標”和“版權(quán)盜版”的刑法保護要求。

作為經(jīng)濟科技的發(fā)達國家，英美兩國專利法及刑法不設(shè)“侵犯專利權(quán)罪”，不對未經(jīng)許可的實施行為科以刑責。英國專利法在“違法行為（Offences）”項下規(guī)定了“偽造記錄等”、“假冒專利權(quán)”、“假冒已申請專利”、“濫用專利局名義”、“公司違法”等罪名。就刑罰種類而言，英國專利法僅對其中“偽造記錄等”罪科以自由刑，其它罪名只能判決處以罰款。即便是假冒專利罪，即冒稱其有權(quán)處理的物品是專利產(chǎn)品者，也僅判處200元英鎊以下罰款。

美國專利法對于未經(jīng)許可而實施專利的行為，采取民事救濟措施，不予刑事制裁。專利法第292條規(guī)定了幾乎等同于假冒專利罪的“虛假專利標記罪”，對此類行為僅給予不超過500美元的罰款，并未科以自由刑。值得注意的是，該條文（b）款規(guī)定，任何人都可以對冒用者提出處罰控告。罰金的一半付給控告人，另一半供美國政府使用。事實上，專利權(quán)無效過程的公眾參與過程，極好地證明了專利技術(shù)的公共屬性如何影響專利權(quán)的運行和實現(xiàn)。［3］（P43～62）在“虛假專利標記罪”提告程序中允許任何人參與，并給予經(jīng)濟鼓勵，我們似乎可以看到美國專利法對所謂公共政策屬性的自覺與自省。據(jù)此，鄭成思認為在這類案件中，公眾就是利害關(guān)系人。［4］（P283）與專利有關(guān)的罪名，還有美國法典第18編1 001條規(guī)定的“偽造、使用虛假文書罪”和2 071條規(guī)定的“隱瞞、轉(zhuǎn)移、篡改交存記錄罪”，事實上受到危害的并非是專利權(quán)或?qū)＠麢?quán)人的直接利益，而是國家對專利的管理制度。

二、兩岸立法例之比較

中國臺灣地區(qū)于2003年全面廢止專利刑罰。2001年之前《專利法》設(shè)定侵害專利權(quán)罪多達11項。1994年修法時，廢除侵害發(fā)明專利的自由刑；2001年再次修正專利法時，又廢除侵犯發(fā)明專利罰金刑法。換言之，侵害發(fā)明專利，不復(fù)有刑責之適用。又于2003年，立法院廢止對侵害新型專利、新式樣專利科以刑責。自新法施行起，侵害專利之案件，完全歸由民事訴訟程序解決，檢察官也不再受理專利侵權(quán)案件。

立法院在專利法修正過程中，有過激烈辯論，業(yè)者與立法委員會委員多有主張廢除刑罰的一致性看法：以刑罰規(guī)定無助發(fā)明之蓬勃發(fā)展與質(zhì)量上的進步，反而增加產(chǎn)業(yè)經(jīng)營成本（如：避免專利刑事訴訟而付的巨額權(quán)利金）；且司法警察專為權(quán)利人之私人經(jīng)濟利益查緝仿冒，導致浪費社會成本，使社會付出龐大代價；專利權(quán)之侵害行為的可責性低于一般普通刑法之犯罪行為，高科技的研究發(fā)展不易認定有無侵害專利權(quán)，施以刑罰將扼殺科技界的研究意愿，致使刑事制度被裁評為“研究發(fā)展的戒嚴法”。［5］（P249）也有論者認為，臺灣專利侵權(quán)去罪化是基于公共政策選擇的考量：第一，專利侵害是否科以刑罰。參照各國法制以民事救濟居多，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)之智慧財產(chǎn)權(quán)協(xié)議（WTO／TRIPs）第61條則讓各國自行決定，專利侵害是否加以刑事制裁，并未加以強制。第二，由于發(fā)明專利本身涉及復(fù)雜之技術(shù)與法律專業(yè)知識，侵權(quán)與否滋生疑義，判斷不易，而據(jù)產(chǎn)業(yè)界反映實務(wù)運作每常有挾刑事制裁而索取高額之權(quán)利金，難免造成不公平，所以宜以私權(quán)解決，由當事人各自在較為平等之基礎(chǔ)上，基于市場供需與契約自由，自行協(xié)議權(quán)利金。第三，為加強專利權(quán)人之保障，配合發(fā)明刑罰除罪化，同時配套將故意侵害專利，法院得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之民事?lián)p害賠償，提高其懲罰性損害賠償額之上限，由原來的損害額的二倍調(diào)高為三倍，藉以收嚇阻之效。且這個懲罰性之損害賠償，不僅只于侵害發(fā)明專利權(quán)，于新型、新式樣專利也一體適用。②

但也有論者極力反對廢除對專利侵權(quán)科以刑罰，認為以刑罰理論觀之，應(yīng)構(gòu)成犯罪，宜對行為人處以刑罰。［6］（P21～25）具體理由包括：第一，刑罰樣態(tài)中，當以自由刑最能符合近代刑罰理論，專利法既已明定以故意侵害之行為人為規(guī)范對象，就滿足社會正義感，對行為人施以再教育，以及遏阻社會大眾從事侵害專利之行為的立場觀之，處以自由刑并無不當。第二，刑罰當然得備而不用，處罰行為人故為刑罰所產(chǎn)生的效果之一，惟依近代刑罰理論，遏阻社會大眾從事犯罪行為，更為刑罰所擬達到之目的；在此前提下，自由刑較罰金刑更足以達到該目的。第三，就健全專利制度而言，專利制度之目的在鼓勵發(fā)明創(chuàng)作，藉以提升產(chǎn)業(yè)科技水準。原則上，二者相輔相成，呈互動關(guān)系；然而，亦不排除可能發(fā)生的沖突，如專利權(quán)人之濫用權(quán)利，及其他公共利益之考量，是以，在賦予專利權(quán)人排他性權(quán)利的同時，既已受到相當限制，就另一方面，自應(yīng)賦予其適當?shù)谋Ｗo措施——民刑事救濟，使其得以遏阻他人之侵害，并于侵害發(fā)生時，得到合理的補償。如此，方足以均衡前揭兩項目的之輕重。

在中國大陸，1983年提請全國人大常委會審議的專利法草案中列有對侵犯專利權(quán)的刑事制裁，對此，專利法起草者解釋說，“專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，侵犯專利權(quán)除以民事處理外，在許多國家還與搶劫、盜竊財產(chǎn)一樣按刑事處理，不過處刑較輕。所以草案規(guī)定了民事和刑事兩種制裁途徑。法制工作委員會覺得只給予民事制裁就夠了。不過，假冒商標在刑法中有處罰的明文規(guī)定，如果侵犯專利毫無刑事責任，似有失平衡。我們考慮，一般的侵犯專利權(quán)可以按民事處理，但對假冒他人專利的行為，因損害了一般消費者的利益，似可以與假冒商標同樣處理。后來法工委接受了這個意見?！保?］（P105）

在刑法的立法過程中，實際上曾經(jīng)在全國人大常委會法制工作委員會1996年8月31日的刑法修改草案中設(shè)置了“非法實施他人專利罪”，“未經(jīng)專利權(quán)人許可，使用其專利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金；非法所得數(shù)額巨大的或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！保?］（P1093）最終該條款并未獲得通過，但吸收了原《專利法》第66條規(guī)定的內(nèi)容，單獨成為一條假冒他人專利罪，改變了此前的刑法未有與專利有關(guān)犯罪的狀況?，F(xiàn)行刑法仍然沿用97刑法“假冒專利罪”的規(guī)定。

97刑法立法者雖然沒有采納“非法實施他人專利罪”的條款，但曾經(jīng)一度將“假冒專利”等同于“專利侵權(quán)”。刑法立法者對“假冒專利罪”如此解釋，“假冒他人已經(jīng)申請的專利，主要是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，使用其專利的行為?！畬＠麢?quán)人’是指專利權(quán)的所有人、持有人。包括單位和個人，也包括在我國申請專利的國外的個人和單位。‘使用其專利’是指行為人為生產(chǎn)經(jīng)營目的，將他人專利用于生產(chǎn)、制造產(chǎn)品的行為?！比绱死斫鈱＠謾?quán)行為視同于假冒專利行為，這與《專利法》的真實意圖相差甚遠。立法者尚且如此，那么司法者則更有可能產(chǎn)生文本之外的理解。中國第一例“假冒專利罪”，可以說就是按照這種錯誤理解產(chǎn)生的錯誤判決。③

為明晰立法意圖，在2000年專利法第二次修改之后，《專利法實施細則》（2001年）新增“假冒他人專利的行為”及“冒充專利的行為”兩條規(guī)定，以列舉的方法明確界定“假冒他人專利行為”的范圍。嚴格按照法律術(shù)語表達的統(tǒng)一性原則，假冒行為在條件滿足時可能入罪，而冒充專利行為不屬于刑法第216條的內(nèi)容，不承擔刑事責任。［9］（P197）

2008年專利法第三次修改，立法者將此前專利法第58條規(guī)定的“假冒他人專利行為”與第59條規(guī)定的“冒充專利行為”統(tǒng)一規(guī)定為“假冒專利行為”。那么這就意味著，與《刑法》“假冒他人專利罪”銜接之后，冒充行為可能構(gòu)成犯罪。對此次進行的統(tǒng)一規(guī)定，立法者解釋說，“從本質(zhì)上看，假冒他人專利行為與冒充行為都是作假欺騙的行為，即冒用專利號或者專利標記，借用專利的名義欺騙公眾，屬于損害公共利益、擾亂正常市場秩序的違法行為。從形式上看，兩者的區(qū)別主要在于：假冒他人專利行為冒用的是他人已經(jīng)取得、實際存在的專利；冒充專利行為冒用的是實際不存在的專利。實踐中，由于我國的專利申請量和授權(quán)量巨大，即使行為人按照專利編號的規(guī)則隨便杜撰一個專利號，也有可能與實際存在的某個專利號相同。因此，究竟是構(gòu)成‘假冒他人專利’還是‘冒充專利’，有時與行為人的主觀意愿無關(guān)，完全由偶然因素決定。從法律責任上看，兩者的區(qū)別主要在于：假冒他人專利行為有可能同時構(gòu)成侵犯他人專利權(quán)的行為，此外也侵犯了該專利權(quán)人的標記權(quán)，行為人還要承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責任。但是，從欺騙公眾、擾亂市場秩序的角度來看，冒充專利行為的社會危害性不亞于假冒他人專利。所以，從行政管理和行政處罰的角度而言，兩者沒有區(qū)分的必要，應(yīng)歸為一類，等同對待?！保?0］（P79）

三、社會危害性與專利公共性、不確定性的矛盾

可以說，“專利侵權(quán)無罪”在立法例數(shù)量上并不占明顯優(yōu)勢，仍然有不少國家專利法或刑法對未經(jīng)許可的專利實施行為科以刑責。論者說，“在大多數(shù)國家的知識產(chǎn)權(quán)法中，都不乏以刑事制裁處理侵犯版權(quán)或侵犯商標權(quán)的實例。但只有為數(shù)不多的國家對于侵犯專利權(quán)適用刑事制裁?！保?1］（P35）據(jù)上文所列舉之立法例，可見事實也不盡如論者所言。既然數(shù)量不能說明問題，那么我們將轉(zhuǎn)而尋求論證上的理論支持，也就是說，我們要尋找一種判斷出入罪的標準。對這一問題，貝卡里亞提出了“犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正尺度”的命題，并說這是一條顯而易見的真理。［12］（P82）實際上，在我們國家的刑法理論中，社會危害性理論就是刑法學的核心，其構(gòu)建基于反形式主義法學的立場，具有實質(zhì)主義法學的特征。［13］（P5～19）

貝卡利亞的“社會危害性”理論雖然深刻，卻是一種未經(jīng)實證的社會學分析。幾乎在與貝卡利亞相同的時代，費爾巴哈努力建立實證的刑法體系，將“社會危害”這樣的社會學語言轉(zhuǎn)換為“權(quán)利侵害”的法學語言。在社會契約理論的影響下，費爾巴哈在1799年開始證明每一個刑法條款后面作為保護對象的個人與國家的權(quán)利，將犯罪視為對法律權(quán)利的侵犯。此后，畢恩堡姆提出了法益概念，認為刑法以國家強制力保護的是個人或集體享有的、在自然意義上能受到傷害的實體的利益，而不是防止抽象、難以具體的社會危害。［14］（P13）陳興良也質(zhì)疑將社會危害性作為犯罪本質(zhì)特征，認為這一看法將帶來理論上的困惑：“本質(zhì)特征應(yīng)該是某一事物所特有的性質(zhì)。但社會危害性并非犯罪所專有，其他違法行為也都具有社會危害性。”［15］（P1～16）

這樣一來，將專利侵權(quán)引入刑法分析似乎就存在著兩個基礎(chǔ)理論選擇：要么“社會危害性”，要么費爾巴哈的“權(quán)利侵害說”或畢倫巴姆的“法益論”。事實上，對專利侵權(quán)應(yīng)否入罪的考量，這兩種理論都可以成立，并不存在非此即彼的關(guān)系。在我國刑法傳統(tǒng)理論中，犯罪客體表述的是刑法保護的而為犯罪行為侵害的社會關(guān)系。事實上，不少學者主張將犯罪客體還原為刑法法益。將刑法法益納入罰罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質(zhì)特征，由此取代社會危險性概念。我們對“社會關(guān)系”與法益作為犯罪客體之間的細微差異不過多討論，只采二者相通聯(lián)的觀點，以此作為專利侵權(quán)進入刑法分析的前提條件。需要進一步引起我們注意的是，我們并非處于司法者立場來討論這一問題。對司法者而言，最大的原則是罪刑法定。根據(jù)罪刑法定的原則，只有法律規(guī)定的才是犯罪，法律沒有規(guī)定的不是犯罪。如果沒有法律規(guī)定，即使行為的社會危害性再大，也不構(gòu)成犯罪。我們的刑法各罪名已經(jīng)排除了專利侵權(quán)，所以這里的討論不可能是如何適法的問題，而是假定了一種立法者視角，或者說一種應(yīng)然性論述。

他人在未經(jīng)過專利權(quán)人許可的情況下，實施其專利技術(shù)，便構(gòu)成專利侵權(quán)。就此分析，侵權(quán)人的行為直接侵害了專利權(quán)人的權(quán)利，從社會角度講，這種行為具有不當性、危害性。如果當具有社會危害性的侵權(quán)行為，其程度已經(jīng)達到某一限度，那么就需要刑罰介入。于是，有論者也將某一限度的社會危害性稱為刑事違法性。專利侵權(quán)，是否能夠達至刑事違法性的程度呢？

答案的尋找必須回溯至專利權(quán)的本質(zhì)屬性。專利權(quán)以科學技術(shù)為對象，論者說，技術(shù)本質(zhì)是人制造物的規(guī)則。［16］（P221）專利法則是關(guān)乎這一規(guī)則的社會規(guī)則，這就決定了專利權(quán)規(guī)則的設(shè)計必須基于人制造物的普遍規(guī)律：技術(shù)進步依賴于交流。這種交流可以理解為，“在類似的條件下，對任何科學觀察者傳達差不多相同的消息。作為公共知識的一個主體，科學依賴由科學家所做觀察的意見一致可能性，并通過交流描述這些觀察的信息，最終達到意見一致。”［17］（P177）技術(shù)交流則必須共享，僅有專利權(quán)的公開制度并不能夠完全滿足這一要求，因為技術(shù)必須使用、實驗才可能獲得改進。據(jù)此，我們能夠推論，由于技術(shù)共享的本質(zhì)需要，使得附著其上的權(quán)利在某種程度上不能阻止他人的進入；或者即使在他人未經(jīng)允許進入后，所采取的制裁措施無須過于嚴厲。

四、非罪化作為矛盾的化解之道

法律上的制裁措施，包括民事責任、行政責任和刑事責任。其中刑事責任最為嚴厲，而生命剝奪和自由刑則是刑責中最為嚴苛之一種。殺人罪可被處于剝奪生命的極刑，侵犯他人財產(chǎn)則可判決自由刑及罰金，侵犯專利權(quán)是否須科以刑罪、適用何種刑罰？這既是公共政策選擇的問題，也是對專利權(quán)本質(zhì)認識的問題。［18］（P54～58）在通常的觀念中，掌握先進技術(shù)更多的人，更容易偏向采取嚴厲刑罰以作保護。但事實上并非如此，英美國家對于侵犯專利權(quán)的行為并未加以刑罰。即使在規(guī)定“侵犯專利權(quán)罪”的國家，其適用也相當有限。德國專利法雖然規(guī)定了非法實施他人專利罪，但實際上德國司法實踐中幾乎未曾適用過這一罪名。［19］（P254）世界知識產(chǎn)權(quán)組織前副總干事方那（K.Pfanner，聯(lián)邦德國專利法學家）說，聯(lián)邦德國法院在判決中從未使用過這些規(guī)定，它們僅僅是作為對侵權(quán)人的威脅而存在于《專利法》中。而且，前聯(lián)邦德國已有人提出建議，要求刪除這種備而不用的條文。［4］（P283）

第一，就本質(zhì)而言，侵犯專利權(quán)非罪化是更為恰當?shù)倪x擇。非罪化并不意味著不給予懲罰，制裁的正義性完全能夠通過民事責任實現(xiàn)。一如前述，模仿是人類生存的本能和必需，而自由也是人之所以為人的根本，以一種基本需求去懲罰另一種基本需求，這不能夠說就是一種正義。有論者曾以專利權(quán)具有公私雙重屬性，得排除他人干涉為由，說明國家刑事制裁的合理性?！皩＠麢?quán)者，乃系以國家之行政處分為內(nèi)容之權(quán)利也。故屬于公權(quán)，同時專利權(quán)亦系受專利處分之期待權(quán)，故具有財產(chǎn)上之價值，因此亦具有私權(quán)之性質(zhì)。就私權(quán)之性質(zhì)言，專利權(quán)乃系支配專利對象之無體財產(chǎn)權(quán)，故系絕對權(quán)與支配權(quán)。專利權(quán)人首先必須享有利用專利權(quán)之積極內(nèi)容之專利對象的權(quán)利，進而必須享有消極內(nèi)容之不可侵害的權(quán)利，易言之，專利權(quán)具有排他性，他人負有不得妨害專利權(quán)人利用其專利權(quán)的義務(wù)，故專利內(nèi)容被他人違法冒認時，專利權(quán)人得提出異議，并得請求停止該項侵害行為及損害賠償，甚至國家對于侵害者亦得予以刑事制裁?！保?0］（P46）既然在性質(zhì)上認定專利權(quán)的雙重特質(zhì)，卻又在制裁之時偏取典型私權(quán)保護模型，這難謂理論完滿。

第二，就權(quán)利構(gòu)造和刑法謙抑性要求而言，專利侵權(quán)非罪化也是合理的。這里所謂的權(quán)利結(jié)構(gòu)，意指權(quán)利物化之后，是否為行為相對人所重視。具體地講，知識產(chǎn)權(quán)客體為抽象物，或曰智力成果、或曰信息、或曰形式、或曰知識產(chǎn)品、或曰知識創(chuàng)造物，無論在言辭表達上有何種不同，歸根到底，都必須具化為某種實物，例如版權(quán)之于書籍、專利權(quán)之于技術(shù)產(chǎn)品、商標權(quán)之于可視標記。權(quán)利人或侵權(quán)人處于產(chǎn)品的制造、銷售環(huán)節(jié)，其相對人則為購買者或使用者。以相對人立場觀之，盜版書、假冒商標的產(chǎn)品無疑與其利益相關(guān)，盜版書和假冒產(chǎn)品的質(zhì)量通常都低于正品，因此在理論上這類產(chǎn)品具有欺騙社會公眾性質(zhì)。而未經(jīng)允許實施他人專利技術(shù)，則與此多元結(jié)構(gòu)不同，消費者關(guān)心的只是產(chǎn)品質(zhì)量功能，并不一定關(guān)心產(chǎn)品功能所涉新技術(shù)的研發(fā)者或權(quán)利來源。侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品，通常不意味著在質(zhì)量上遜于權(quán)利人的產(chǎn)品，更多的情況是，權(quán)利人根本就不生產(chǎn)專利產(chǎn)品。因此，專利侵權(quán)行為所涉及的利益侵害僅發(fā)生于侵權(quán)人與權(quán)利人之間，并不涉及作為第三方的行為相對人。

英美法系大多數(shù)國家的專利法，對專利侵權(quán)不實行刑事制裁?！爸匀绱?，是基于這樣一種理論：版權(quán)與商標權(quán)是昭示于眾的，侵犯這兩種權(quán)利，不僅損害了權(quán)利人的利益，而且在許多情況下同時欺騙了公眾；而欺騙公眾的行為則不是任何民事賠償能解決的，只有通過行政的及刑事的方法處理。侵犯專利權(quán)則不同。從直接意義上講，它不會起到欺騙公眾的作用，而僅僅是損害了權(quán)利人的利益，所以并未觸及刑律?！诖蠖鄶?shù)對專利侵權(quán)不實行刑事制裁的國家，專利法中幾乎都有對于涉及專利的其他一些違法行為給予刑事制裁的規(guī)定。但它與‘侵權(quán)’是明顯地被區(qū)分開的?！保?1］（P36）

與此同時，刑法的謙抑性和謙抑原則，也是專利侵權(quán)無罪的重要理由。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。因此，刑罰的謙抑性具有限制機能，在現(xiàn)代法治社會，這是刑法應(yīng)有的價值意蘊。［21］（P76）謙抑原則實際上就是謙抑性的制度化和具體化，“謙抑原則，是指對具有公共危險屬性因而具有刑法干預(yù)必要性的行為，應(yīng)當從刑法作為最后手段、補充法、保障法、第二次法的屬性出發(fā)，進行是否予以實際干預(yù)的考量?！保?2］（P106）這樣看來，即使是在知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部，專利侵權(quán)的社會危害性也是最低的，據(jù)此以刑法謙抑性角度觀之，立法不科以刑責也不難理解。這里值得一提的是，停止侵權(quán)作為責任形式，甚至被認為具有謙抑性?！霸诂F(xiàn)代社會，停止侵權(quán)救濟與損害賠償相比具有謙抑性?！睆臍v史發(fā)展脈絡(luò)來看，“停止侵權(quán)從來就不是對被侵權(quán)人理所當然的救濟，相反，與損害賠償相比，它具有后發(fā)性、補充性，或（本文所稱的）謙抑性?！保?3］（P76～81）

第三，從專利權(quán)不確定性與刑罰確定性的矛盾看，專利權(quán)不適于科以刑責。這是最后但并非最不重要的理由。刑事法治的主要特征在于犯罪概念及標準的清晰可循，即確定性。刑法論者有言，“從罪刑擅斷到罪刑法定，從不確定到確定，是刑事法治所帶來的刑法領(lǐng)域一場深刻革命?！保?5］（P1～16）關(guān)于法律確定性的重要，卡多佐曾有言，“在一個發(fā)達的法律制度中，法律確定性的價值無庸贅言。法律作為一種行動指南，若不為人知或不可能為人所知，則近乎于無效?！保?4］（P4）就某一權(quán)利受刑罰保護而言，該權(quán)利必須具有確定性方能保證刑罰施行的正義性。而專利權(quán)恰好無法滿足這一條件，如前所述，專利權(quán)隨時面臨著被宣告無效的危險。即便是獲得專利技術(shù)的最高榮譽——中國專利金獎，也難逃無效的可能。

專利權(quán)，本是假設(shè)為有效的權(quán)利，時刻面臨被宣告無效?？梢哉f，這就是專利權(quán)最大的難題。專利權(quán)的不確定性或不穩(wěn)定性與刑罰的確定性之間形成難以調(diào)和的矛盾，這構(gòu)成侵犯專利權(quán)不適于刑事懲罰的最大理由。即使在民事領(lǐng)域中，當專利權(quán)無效時，法律規(guī)范能夠犧牲“公正／不公正”而選擇“治／亂”標準，但在刑事領(lǐng)域中如果采用刑罰，那么這將既不能實現(xiàn)公正也無法實現(xiàn)“治”的目標。試想，執(zhí)行刑罰完畢之后，專利權(quán)被宣告無效。根據(jù)無效的追溯力，必然產(chǎn)生如此一種嚴重社會不公：為一個無效的專利而服刑。自由喪失，根本無法獲得補救。因可共享的技術(shù)而被剝奪自由，這很難在道義上得到證明和支持。除此之外，甚至有可能引發(fā)一連串的國家賠償糾紛。據(jù)此，專利侵權(quán)無罪化可以說是正當?shù)闹贫冗x擇。

五、結(jié)論：專利侵權(quán)非罪化的正當與堅持

即使我們在這里不給出任何理論上的結(jié)論，生活也會給我們答案。在司法實踐中，假冒專利罪的判決數(shù)量并不多，據(jù)統(tǒng)計，1998年至2004年上半年，全國法院共審結(jié)的假冒專利刑事案件僅17件。2007年，全國法院以假冒專利罪判處0件。［25］（P149）2008年，全國法院以假冒專利罪判處的案件1件。［26］（P116）雖然這一系列數(shù)據(jù)不能直接證明專利侵權(quán)非罪化的合理性，因為假冒專利罪實際上危害或者說侵害到的是國家對專利的管理秩序而非個人權(quán)利，但至少也說明了，與專利有關(guān)的犯罪并非刑事工作著力點。有論者認為假冒專利罪的規(guī)定是立法的不足，應(yīng)增加“非法實施他人專利罪”，“我國1997年修訂刑法僅規(guī)定一個在實際生活中很少發(fā)生的假冒他人專利罪而把常見多發(fā)的非法實施他人專利的行為排斥于我國刑法調(diào)整范圍之外，實難對權(quán)利人的專利權(quán)起到有力的保護作用。從保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的角度而言，可謂是一大不足?！保?7］（P65）相反，通過上面的論述，我們認為，這是刑法關(guān)于專利立法的亮點，必須堅持。我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)歷值得我們借鑒。

最后，筆者想引用蘭德斯和波斯納的經(jīng)濟學方法及思路來表明對非罪化的堅持。他們說，“若一項專利被他人故意侵權(quán)使用，而使用人比專利權(quán)人更有效率，因此其從侵權(quán)中所獲得的利益超過了專利權(quán)人的損失，但是應(yīng)當允許專利權(quán)人向侵權(quán)人主張其從中的獲利。這樣通過侵權(quán)人不能從侵權(quán)行為中獲利，法律就迫使該專利的潛在使用人與專利所有人進行談判，從而以一個市場交易來替代一個法律交易?！保?8］（P9）據(jù)此，法律交易的形成，民事責任的承擔已經(jīng)足夠，科以刑責反而于事無補，甚至有可能引起難以彌補的社會不公。

注 釋：

①伊甸園中那善惡之樹的果子鮮美悅目，還能賜人智慧。亞當與妻子在狡猾蛇的攛掇下偷吃了耶和華明令禁食的果子，獲得智慧，但被剝奪了擔任上帝園丁和長生的資格。更嚴重的，還受到上帝的詛咒：“從此你一輩子辛勞，才能勉強果腹。遍野荊棘雜草，是你謀食的去處。汗流滿面，才吃得上一口，直到你復(fù)歸大地；因為你本是塵土所造，塵土終是你的歸宿?！蔽鞣剿枷氲脑镎f由此而起。馮象，譯注.摩西五經(jīng)［M］.香港：Oxford U-niversity Press，2006.

②臺灣聯(lián)晟律師事務(wù)所.侵害發(fā)明專利已經(jīng)除罪化，http：／／www.rclaw.com.tw，2013年12月7日訪問。2011年9月筆者曾就此問題求教于臺灣政治大學智慧財產(chǎn)研究所所長馮震宇教授，其提及臺灣地區(qū)工業(yè)在專利侵權(quán)除罪化以后獲得了長足迅猛的發(fā)展，其主要原因之一在于技術(shù)本身于經(jīng)濟上的外部性。

③山東省聊城市中級人民法院（2000）聊刑經(jīng)終字第7號刑事裁定書；山東省陽谷縣（2000）陽刑初字第33號刑事附帶民事判決書。

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