唐 芳
(1.北京大學(xué)法學(xué)院,北京 100871;2.中華女子學(xué)院法學(xué)院,北京 100101)
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國靈活就業(yè)群體呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢?!办`活就業(yè)”是指在勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等一個或者幾個方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。與傳統(tǒng)的就業(yè)方式相比,靈活就業(yè)群體更容易遭受市場經(jīng)濟(jì)帶來的各種風(fēng)險,因此,完善這部分群體的社會保障十分重要。目前我國已經(jīng)初步建立了靈活就業(yè)人員的養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險制度,但國家層面的生育保險制度缺位,對此理論界也鮮有探討?!吧U仙婕皣液兔褡宓姆毖苌ⅲ?,生育保障不是女性的事,也不是要孩子的家庭的事,而是全中國56個民族的共同大事”[1](P25),因此,有必要對靈活就業(yè)群體生育社會保險制度構(gòu)建進(jìn)行深入探討。
近年來,國務(wù)院和地方政府重視構(gòu)建靈活就業(yè)群體的社會保險制度,如國務(wù)院相繼頒布的《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于城鎮(zhèn)靈活就業(yè)人員參加基本醫(yī)療保險的指導(dǎo)意見》、《醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革近期重點(diǎn)實(shí)施方案》等文件賦予靈活就業(yè)人員養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險權(quán)。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》之規(guī)定,非全日制工享有養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險和工傷保險。各地政府制定外來從業(yè)人員,包括靈活就業(yè)群體的綜合保險制度,未涉及生育保險。如2002年上海市出臺的《外來從業(yè)人員綜合保險實(shí)施辦法》規(guī)定,綜合保險包括工傷、住院醫(yī)療和老年補(bǔ)貼,生育保險不在其中。
2010年公布的《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定,無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員有權(quán)參加基本養(yǎng)老保險和職工基本醫(yī)療保險,自己向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記,直接向社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)繳納社會保險費(fèi)(包括用人單位承擔(dān)的部分)。這是國家立法首次賦予靈活就業(yè)人員參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險的權(quán)利,但生育保險仍然缺位。
為了解決靈活就業(yè)人員急需報銷生育醫(yī)療費(fèi)用問題,2009年人力資源和社會保障部頒發(fā)《關(guān)于妥善解決城鎮(zhèn)居民生育醫(yī)療費(fèi)用的通知》,提出將城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險參保人員住院分娩發(fā)生的符合規(guī)定的醫(yī)療費(fèi)納入城鎮(zhèn)居民醫(yī)保基金支付范圍。盡管報銷標(biāo)準(zhǔn)較低,但這畢竟是一種積極應(yīng)對的舉措,確實(shí)解決了參加居民醫(yī)療保險的靈活就業(yè)人員的生育醫(yī)療費(fèi)用待遇問題,卻仍然沒有解決參加城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險的靈活就業(yè)人員生育保險待遇問題,因而陷入靈活就業(yè)人員繳納職工醫(yī)療保險費(fèi)卻無法享受生育醫(yī)療待遇的怪圈。
由于社會排斥,許多靈活就業(yè)人員屬于邊緣就業(yè)群體,如非全職工、兼職工,盡管依據(jù)《勞動合同法》、《社會保險法》也屬于用人單位的職工,應(yīng)該享有生育保險權(quán),但是由于我國生育保險制度設(shè)計理念實(shí)質(zhì)是建立在正規(guī)就業(yè)基礎(chǔ)之上,繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和體制、享受待遇的條件等規(guī)定都難以適用靈活就業(yè)群體,因此這部分靈活就業(yè)群體即使享有生育保險權(quán),也因“實(shí)施差距”被排除在外。
“社會法是以社會公平和社會安全為目的的法律”?!吧鐣绞侵该總€人都有機(jī)會達(dá)到與自己能力相當(dāng)之地位。社會安全則是描述一種人民普遍可以依靠的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),個人可以在其中自由地構(gòu)筑符合其人性尊嚴(yán)的生活態(tài)樣。”[2](P5)具有社會法屬性的生育保險制度,其功能包括兩個方面:一是幫助人們抵御生育風(fēng)險,確保婦女的經(jīng)濟(jì)活動不會給自身和孩子的健康帶來風(fēng)險,確保婦女的生育角色不會危及家庭的經(jīng)濟(jì)安全;二是保障生育女性平等就業(yè)權(quán),實(shí)現(xiàn)社會公平。
1.抵御生育風(fēng)險是生育保險制度的基本功能
在中國,生育保障實(shí)際上是“最低生命保障”[3](P20~21)。生育保險制度的產(chǎn)生旨在克服工業(yè)社會生產(chǎn)方式給女性生育所帶來的風(fēng)險。生育風(fēng)險主要包括健康風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)收入減少風(fēng)險。懷孕分娩雖然是一種正常生理機(jī)能,但常常伴隨疾病風(fēng)險,危害母嬰健康。女性懷孕和分娩時享有醫(yī)療服務(wù)對于母嬰健康非常關(guān)鍵,生育保險通過提供生育醫(yī)療津貼保證女性能夠享受醫(yī)療服務(wù),降低風(fēng)險。女性在懷孕期間,由于身體原因會中斷勞動,由此會面臨經(jīng)濟(jì)收入減少與失業(yè)的風(fēng)險,生育保險制度通過提供生育津貼,保障其收入來源,避免經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。
靈活就業(yè)群體在生育時同樣面臨上述風(fēng)險,需要生育保險制度保障其避免上述風(fēng)險。而且對于靈活就業(yè)女性來說,大部分屬于中低收入人群,在生育時面臨更大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險,經(jīng)濟(jì)風(fēng)險往往引發(fā)健康風(fēng)險,許多懷孕女性由于經(jīng)濟(jì)原因在生育時就不會進(jìn)行產(chǎn)檢或者減少產(chǎn)檢次數(shù),降低住院分娩率,懷孕和分娩期間營養(yǎng)不足,因此引發(fā)更大的健康風(fēng)險,因此需要通過生育保險制度助其抵御生育風(fēng)險。
2.保障生育女性平等就業(yè)權(quán),實(shí)現(xiàn)社會公平是生育保險制度的根本功能
公平的理念是建立在平等的基礎(chǔ)上的,平等乃社會的基礎(chǔ),既是人們的信念和追求,又是一切人都可以享受的權(quán)利和正義,更是具有普遍性、永恒性的法律原則。平等不僅要形式平等,更要追求實(shí)質(zhì)平等。生育具有社會職能,生育不僅滿足人類個體的需要,也是人類社會種族繁衍的需要,是迄今為止人類社會存在的基礎(chǔ)。生育保險“不僅僅是滿足勞動者個人特殊時期生存發(fā)展的需求,而且是對人類自身再生產(chǎn)活動的社會保障。”[4](P47~71)就業(yè)女性面臨工作與生育的兩難,生育保護(hù)成本往往使其遭受用人單位的歧視。生育保險制度通過社會分擔(dān)生育保護(hù)的成本,減輕雇傭生育女性單位的負(fù)擔(dān),體現(xiàn)社會對女性生育社會價值的肯定,保障生育女性不受歧視。生育保險制度缺位,對于無用人單位的靈活就業(yè)群體是自己承擔(dān)生育保護(hù)成本,無法體現(xiàn)生育的社會價值;有用人單位的靈活就業(yè)群體由于本身處于就業(yè)邊緣群體,若無生育保險更易遭受用人單位解雇,其平等就業(yè)權(quán)難以保障。
社會保險制度作為公共產(chǎn)品和公共資源的再分配,其應(yīng)該公正、平等地分配各種可利用的資源,使所有人都能有相同的機(jī)會從中受益。羅爾斯認(rèn)為:作為平等的正義,所有社會基本善——自由和機(jī)會,收入和財富、自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)該平等被分配,除非對一些或者所有社會基本善的一種不平等分配有利于最不利者。社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)當(dāng)“在于正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益”。絕大多數(shù)靈活就業(yè)女性屬于社會的弱勢群體和最少受惠者,通過生育保險制度資源再分配享受醫(yī)療服務(wù)和收入保障是實(shí)現(xiàn)社會公平應(yīng)有之義。
盡管劉明輝教授在對靈活就業(yè)人員非員工制家政工訪談時發(fā)現(xiàn),這部分群體也有繳納生育保險的需求[5](P16~22),但由于靈活就業(yè)群體話語權(quán)缺失,加上其訴求傳達(dá)渠道不暢,這就必然導(dǎo)致立法忽視其愿望和需求。
追根尋源,靈活就業(yè)群體之所以不能參與跟自身利益密切相關(guān)的立法聽證等意見征詢活動,是因?yàn)闆Q策者不僅缺乏足夠的立法民主意識,而且缺乏社會性別視角,未考慮兩性不同的需求和愿望。在決策主體男權(quán)本位的社會,公眾很難期待決策者設(shè)身處地地考慮并驗(yàn)證女性的特殊需求,因而在設(shè)計社會保險制度時必然忽視靈活就業(yè)女性獨(dú)特的需求——生育保險權(quán)??梢娫跊Q策中滲透社會性別意識,促進(jìn)社會性別主流化何其重要!而只有對立法進(jìn)行社會性別影響評估,才能發(fā)現(xiàn)這種制度性性別歧視。在完全沒有性別指向的貌似公平的表述中,卻隱藏著對女性的就業(yè)性別歧視,因其實(shí)施結(jié)果導(dǎo)致女性事實(shí)上處于不利地位??梢姡诹⒎C(jī)構(gòu)設(shè)立性別影響評估機(jī)構(gòu)何其迫切!
靈活就業(yè)形式不同于傳統(tǒng)的正規(guī)就業(yè)模式,因此,靈活就業(yè)群體生育保險制度在構(gòu)建時必須突破我國現(xiàn)有以用人單位的職工作為保險對象的立法模式,在借鑒國外和國內(nèi)試點(diǎn)城市經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上,建立一種新型的生育社會保險制度。
隨著世界各國靈活就業(yè)群體的不斷擴(kuò)大,國際組織和許多國家都對這部分群體的生育保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)加以重視并提供法律保障。
早在1975年國際勞工大會在《女工機(jī)會和待遇平等宣言》重申“生育是一種社會職能”,實(shí)現(xiàn)婦女機(jī)會和待遇平等需要消除因懷孕、生育和家庭責(zé)任引起的歧視。宣言提出,“一切就業(yè)婦女都享有充分的生育保護(hù)權(quán)利……,費(fèi)用應(yīng)由社會保障或其它公共基金或集體安排等方式負(fù)擔(dān)”(第8條)。1985年國際勞工大會再次發(fā)表《男女就業(yè)機(jī)會平等和待遇平等的決議》,其中呼吁“要根據(jù)國情重視將生育保護(hù)逐步擴(kuò)大到一切經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域和各種規(guī)模企業(yè)中的婦女,包括從事臨時、非全日制、分包和在家工作以及自雇和家庭勞動者”。國際勞工組織2000年《生育保護(hù)公約(第183號)》將保護(hù)的范圍擴(kuò)大到所有就業(yè)婦女,包括從事非典型工作的婦女。2009年,聯(lián)合國通過“社會保護(hù)底線計劃”,該計劃旨在為所有勞動者提供一套最低的基本社會保障。生育和醫(yī)療津貼被認(rèn)為是這個框架的重要組成部分,特別是提供產(chǎn)前、分娩和產(chǎn)后的母嬰基本健康護(hù)理,以及貧困婦女的休息和產(chǎn)后康復(fù)提供收入支持?!吧鐣Wo(hù)底線”提供了一個可行方式,觸及在農(nóng)村農(nóng)業(yè)中自雇以及城市非正規(guī)行業(yè)就業(yè)而被排除于正規(guī)社保制度之外的婦女[6](P4)。歐盟對靈活就業(yè)群體的生育保護(hù)也非常重視,2010年7月歐盟修改《關(guān)于自雇男女待遇平等的理事會指令(86/613/EEC)》,并通過了《自雇婦女工作條件(2010/41/EU)》。這個指令明確規(guī)定將現(xiàn)有一切社會保護(hù)措施擴(kuò)大到自雇婦女;為自雇婦女提供最少14周足夠的生育津貼;對自雇勞動者配偶和生活伴侶進(jìn)行支持的同等津貼;違反該指令的情況下在國際層面采取法律行動以及獲得賠償?shù)目赡苄浴W盟成員國必須于2010年8月5日前執(zhí)行該指令,并于2015年8月5日前報告提高自雇婦女工作條件方面的進(jìn)展。[7]
在國際勞工組織和區(qū)域組織積極推動下,許多國家也都加強(qiáng)了對這部分特殊群體生育保險的立法。在一些國家,生育的醫(yī)療保障包含在疾病保險中,而疾病保險已經(jīng)覆蓋全體國民,所以全體國民都能享有生育醫(yī)療保障,如芬蘭、瑞典、德國、英國等。在沒有建立全民生育保障的一些國家,也通過單獨(dú)立法或者修改法律將生育保險擴(kuò)至靈活就業(yè)群體。如印度《靈活就業(yè)人員社會保障法》規(guī)定,向靈活就業(yè)人員本人和家庭提供健康險,其中包括不超過每年1.5萬盧比的醫(yī)療費(fèi)用;每胎不超過1 000盧比的生育費(fèi)用。在英國,生育保險覆蓋自雇者,自我雇傭者需要繳納第二類型國民保險稅,只要其在嬰兒出生前66周中,至少26周是自我雇傭并符合收入情況審查,就可以獲得生育津貼(Maternity Allowance),生育津貼發(fā)放時間與法定產(chǎn)假工資時間相同,都是39周。2002年9月,南非《基本就業(yè)條件法和勞動關(guān)系法》開始適用于家政工人。他們要求雇主為失業(yè)保險基金登記所雇的家政工人繳納保險金,讓這些工人具備資格享有失業(yè)和生育津貼。[6](P8)
目前我國成都、天津等地作為靈活就業(yè)人員生育保險制度試點(diǎn)城市,正在為國家建立靈活就業(yè)人員生育保險制度積累經(jīng)驗(yàn),其主要模式見表1。
下面從繳費(fèi)的模式、繳費(fèi)主體、繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及生育保險待遇等四個方面進(jìn)行比較評析:
第一種模式為生育保險個人繳費(fèi)的模式,允許靈活就業(yè)者自我繳費(fèi)。從繳費(fèi)水平看,靈活就業(yè)者所繳納費(fèi)率與用人單位為職工繳費(fèi)費(fèi)率基本一致,基數(shù)為上一年本市職工平均工資。享受生育保險待遇內(nèi)容與職工相同,既包括生育醫(yī)療保障又包括經(jīng)濟(jì)保障。這種模式的不足之處是將靈活就業(yè)人員視為用人單位,繳費(fèi)的費(fèi)率與用人單位相同。目前我國靈活就業(yè)人員存在分化,一小部分人屬于高收入群體,如自由職業(yè)者,而絕大多數(shù)屬于低收入群體,如家政工、非全日工、兼職工等,其收入遠(yuǎn)低于本市職工平均工資水平,過高繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致大部分低收入群體由于無力繳費(fèi)而無法享有生育保障,對其不公平,法律也會形同虛設(shè)。
第二種模式將靈活就業(yè)人員納入居民生育保險,城鄉(xiāng)居民生育保險基金主要來源于城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險政府補(bǔ)助資金劃撥的保險費(fèi),城鄉(xiāng)居民個人不繳納生育保險費(fèi)。享受生育保險待遇水平低于職工,只享有醫(yī)療保障待遇無經(jīng)濟(jì)保障。該模式的優(yōu)點(diǎn)在于政府承擔(dān)相應(yīng)的生育保障責(zé)任,靈活就業(yè)人員無需繳費(fèi)也能享有社會保險待遇,解決繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)較高和繳費(fèi)能力較低的矛盾。不足之處在于保障待遇比較低,高收入靈活就業(yè)群體無法享有與職工同等待遇,而且國家必須先建立居民生育保險制度,然后才能實(shí)施。
表1 我國地方試點(diǎn)城市靈活就業(yè)人員生育保險模式比較
第三種模式是將靈活就業(yè)人員生育保險納入醫(yī)療保險之中。靈活就業(yè)人員無需單獨(dú)繳費(fèi),只要繳納醫(yī)療保險費(fèi)用就可以享有生育保險待遇。但享受生育保險待遇與職工生育保險待遇相比較低,只有生育醫(yī)療費(fèi),而無經(jīng)濟(jì)保障。在我國醫(yī)療保障幾乎全覆蓋的今天,這一模式對于實(shí)現(xiàn)全民生育保障具有重大意義,而且如前所述,西方許多福利國家生育保險制度就是納入醫(yī)療保險制度之中。但是需要注意的是,西方醫(yī)療保險制度不同于我國醫(yī)療保險制度,其醫(yī)療保險制度中規(guī)定勞動者醫(yī)療保險期間不僅享有醫(yī)療保障還有經(jīng)濟(jì)收入保障,而我國醫(yī)療保險只有醫(yī)療費(fèi)用報銷,并無經(jīng)濟(jì)保障,因此保險待遇水平相對低。
第四種模式采取折衷模式。該模式也是創(chuàng)建靈活就業(yè)人員個人繳費(fèi)模式,繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與用人單位為職工繳納生育保險費(fèi)率相比較低,享受生育保險待遇包含生育醫(yī)療費(fèi)和部分物質(zhì)補(bǔ)貼(一次性營養(yǎng)費(fèi)),待遇水平略低于職工享有的生育保險待遇。這種模式靈活就業(yè)群體繳費(fèi)水平相對低,能享有生育醫(yī)療費(fèi)和一次性營養(yǎng)費(fèi),但是依舊缺乏收入保障。靈活就業(yè)群體因生育無法工作所導(dǎo)致的收入損失無法獲得補(bǔ)償。
筆者認(rèn)為無論是采用哪種立法模式,都要考慮利益相關(guān)者靈活就業(yè)群體的現(xiàn)狀和不同需求。
首先,針對我國靈活就業(yè)人員存在分化和不同需求,應(yīng)采取不同模式供靈活就業(yè)者選擇。第一種模式將高收入群體納入城鎮(zhèn)職工生育保險之中,由個人繳費(fèi),享有職工同等生育保險待遇。當(dāng)然也不能將這部分靈活就業(yè)人員完全等同于單位,以用人單位的標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)。其與用人單位相比,經(jīng)濟(jì)承受能力還是相對比較弱,而且用人單位繳納生育保險費(fèi)從財務(wù)角度可以從企業(yè)成本扣除,個人則無法扣除,因此要適當(dāng)降低個人的繳費(fèi)費(fèi)率,可以按照低于用人單位的費(fèi)率繳費(fèi),同時為了避免道德風(fēng)險,可以設(shè)置繳付和享有待遇的上下線。第二種模式對那些低收入群體,在建立居民生育保險的城市可以將其納入居民生育保險,沒有建立居民生育保險城市,可以暫將其納入居民的醫(yī)療保險。這部分群體繳納很低的費(fèi)用或者無需單獨(dú)繳費(fèi),就能享受生育保險待遇。當(dāng)然,上述兩種制度由靈活就業(yè)人員自由選擇其一,但是不能同時享受。
其次,應(yīng)修改領(lǐng)取生育保險待遇的條件。目前我國在計費(fèi)年限、繳費(fèi)辦法和待遇享受等方面,都是依據(jù)正規(guī)就業(yè)的情況設(shè)計的,在非正規(guī)就業(yè)狀態(tài)下幾乎不適用。如我國享受生育保險待遇一般是以月作為計數(shù)標(biāo)準(zhǔn),但是很多靈活就業(yè)群體是達(dá)不到這個條件的,特別是非全日制工人。德國立法值得我國借鑒。德國《就業(yè)保險法》把享受失業(yè)保險金的計算方法由過去的工作周數(shù)改為小時數(shù),讓更多的從事非正規(guī)就業(yè)人員被納入失業(yè)保險的覆蓋范圍。[8](P61~62)
再次,在享受待遇方面應(yīng)該包括生育醫(yī)療費(fèi)用、生育津貼和計劃生育費(fèi)用等。如前所示,目前已經(jīng)建立靈活就業(yè)生育保險的地方,生育保險待遇都包含生育醫(yī)療費(fèi)用,體現(xiàn)了國家對母嬰健康的重視,但生育津貼待遇缺失。靈活就業(yè)群體也是就業(yè)人員,在生育時同樣會處于無法勞動狀態(tài)。生育津貼既是一種收入保障,也會對孕產(chǎn)婦和嬰兒健康產(chǎn)生重大影響,如果孕產(chǎn)婦沒有收入保障,就會盡快投入工作,也會影響哺乳,這對母嬰健康都非常不利。當(dāng)然目前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還不發(fā)達(dá),人口眾多,在這種情況下,可以暫時給予一次性物質(zhì)補(bǔ)助,以后逐步過渡按日給予一定補(bǔ)助,這種補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)可以低于職工生育保險待遇的生育津貼。
在我國靈活就業(yè)群體不斷擴(kuò)大的今天,賦予靈活就業(yè)女性生育保險權(quán)利不僅有利于保障母嬰健康、提高我國的人口質(zhì)量,而且對實(shí)現(xiàn)就業(yè)性別平等和社會公平具有重大的意義。因此,立法應(yīng)根據(jù)靈活就業(yè)群體的特點(diǎn)和需求,分類構(gòu)建靈活就業(yè)群體的生育保險制度,為其提供醫(yī)療服務(wù)和經(jīng)濟(jì)雙重保障。
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河北科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2014年1期