何國強(qiáng)，何抒然

(1.廣東警官學(xué)院法律系，廣州 510230;2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430074)

一、問題的引出

婚約是我國婚姻家庭法律文化中不可分割的有機(jī)組成部分，是我國婚姻傳統(tǒng)的民族性、地域性和歷史延續(xù)性的典型代表。在我國古代，婚約是婚姻關(guān)系成立的基礎(chǔ)，俗語有“天上無云不成雨，地下無媒不成婚”之說。從法律角度看，媒妁之言、訂立婚約在婚姻關(guān)系中有著舉足輕重的地位?！抖Y記》有云:“娶則為妻，奔者為妾”，也就是說，在當(dāng)時(shí)未經(jīng)媒約，不訂立婚約而私娶者，就不能為妻，而只能為妾。我國現(xiàn)行《婚姻法》沒有規(guī)定婚約制度，這可能是因?yàn)椤盎榧s最初淵源于買賣婚姻，買賣女子的要約成為婚姻成立的前提條件”［1］，并且在當(dāng)今社會(huì)上仍然存在一些借訂立婚約為名，索要或騙取錢財(cái)?shù)默F(xiàn)象，但是，正如不能因?yàn)樽诮逃^念與馬克思主義無神論思想不符就取締宗教現(xiàn)象一樣，我們也不能因?yàn)榛榧s現(xiàn)象歷史起源的非正當(dāng)性以及現(xiàn)實(shí)瑕疵的存在，就否定婚約習(xí)俗在民間社會(huì)中廣泛存在的事實(shí)。

縱觀中國歷史，婚約作為一項(xiàng)婚姻習(xí)俗淵源流長，其隨著政權(quán)的更替、制度的轉(zhuǎn)變及社會(huì)的發(fā)展幾經(jīng)變化，經(jīng)歷了從民間習(xí)俗到法律制度，再由法律制度到民間習(xí)俗，最后再由民間習(xí)俗上升為法律制度的發(fā)展過程，具體表現(xiàn)為:在三千多年以前的西周時(shí)期，婚約被包含在“婚姻六禮”制度中，雖然當(dāng)時(shí)的婚約制度沒有明確的成文法記載，但是，“六禮備謂之聘，六禮不備謂之奔”［2］作為普遍的社會(huì)習(xí)俗仍然具有很強(qiáng)的約束力。此后，婚約制度在不同朝代雖呈現(xiàn)出一些各異的時(shí)代特征，內(nèi)容也不盡相同，但其作為一種制度卻得以延續(xù)了下來。尤其是唐代，更是以成文立法的方式對(duì)婚約及其效力作出了明確的規(guī)定，如《唐律疏議》卷13《戶婚》“許嫁女輒悔條”中就有這樣的規(guī)定:“諸許嫁女，已報(bào)婚書及有私約而輒悔者，杖六十。雖無許婚之書，但受聘財(cái)，亦是。若更許他人者，杖一百;已成者，徒一年半。后娶者知情，減一等。女追歸前夫，前夫不娶，還聘財(cái)，后夫如法?！保?］自此，婚約從普遍的社會(huì)習(xí)俗上升到成文的法律制度，并借由國家強(qiáng)制力(刑罰的方式)保護(hù)其履行。此后諸朝有關(guān)婚約的規(guī)定基本沿襲唐代，并在一定程度上有所進(jìn)步和發(fā)展。但是，隨著資本主義制度在世界范圍內(nèi)的確立，尤其是資產(chǎn)階級(jí)所倡導(dǎo)的的天賦人權(quán)、自由、平等思想的廣泛傳播，婚約制度的內(nèi)容發(fā)生了根本性的改變。在民國時(shí)期，國民政府對(duì)《中華民國民法》的解釋例規(guī)定:“男女婚姻，其主婚權(quán)在父母?！逼潆m仍與封建包辦婚姻有著密切聯(lián)系，但是也將婚約制度排除在國家成文法之外，而“法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣”的規(guī)定也表明了其把婚約制度歸到習(xí)慣法行列中的基本思路［4］。而新中國成立以后，婚約制度與國家成文法在內(nèi)容和形式上徹底決裂，其僅僅作為一種極具民族性的歷史積淀和文化傳承存在于我國民眾的現(xiàn)實(shí)生活之中，特別是在廣大農(nóng)村地區(qū)仍極為普遍，成為婚嫁制度的必備條件。婚約的訂立標(biāo)志著人們對(duì)美好婚姻生活的一種期許，但現(xiàn)實(shí)往往與人們的期許相悖。在婚約訂立以后，訂立婚約的男女雙方可能會(huì)因?yàn)楦鞣N各樣的原因而沒有達(dá)成締結(jié)婚姻的目的，從而導(dǎo)致婚約的不履行。此時(shí)，婚約的效力問題和彩禮的返還問題就引起了人們的極大關(guān)注。

2012年7月至8月間國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“民族性與國際性:民法典編纂中的法律資源選擇”課題組派出兩個(gè)調(diào)研組，分別在河南、陜西、云南和貴州四省以問卷和訪談的形式開展了調(diào)研，共發(fā)放調(diào)查問卷950份，其中有效問卷893份，涉及12個(gè)縣市，漢、苗、回、白、彝、傣、侗、瑤8個(gè)民族，問卷中有關(guān)婚約的問題為“解除婚約是否承擔(dān)賠償責(zé)任?”“解除婚約后彩禮是否需要返還及糾紛處理方式?”對(duì)于第一個(gè)問題，有31.7%的人認(rèn)為婚約有效力，解除要承擔(dān)賠償責(zé)任;21.4%的人認(rèn)為一方為結(jié)婚做了準(zhǔn)備，要承擔(dān);35.8%的人認(rèn)為一般情況下不需要，除非惡意騙婚和騙彩禮;8.3%的人認(rèn)為婚約沒有法律效力，不需要承擔(dān)責(zé)任。第二個(gè)問題中，有72.8%的人認(rèn)為彩禮需要返還，解決途徑主要為自由協(xié)商、找媒人或者中間人協(xié)調(diào)、向人民法院起訴;27.2%的人認(rèn)為不需要返還，但其中有10.4%的人認(rèn)為若女方有過錯(cuò)則需要負(fù)返還責(zé)任。調(diào)研數(shù)據(jù)表明，婚約現(xiàn)象在這些地區(qū)仍然大量存在，人們對(duì)婚約及婚約的約束力普遍持肯定態(tài)度。通過對(duì)調(diào)研內(nèi)容、調(diào)研數(shù)據(jù)的分析，可以發(fā)現(xiàn)在民間婚嫁“婚約彩禮”制度上，需要我們關(guān)注的問題包括:第一，“婚約”習(xí)俗長存不衰的原因何在?在此我們還需要解決究竟什么是“婚約”的問題，并對(duì)其本質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行解讀。第二，“婚約”習(xí)俗在現(xiàn)代法律中處于何種地位?這主要是為了解決“婚約”習(xí)俗的法律性質(zhì)及法律效力問題。第三，違反婚約會(huì)產(chǎn)生怎樣的法律后果?這是為了解決在婚約無效、撤銷、解除以后，對(duì)因婚約而產(chǎn)生的彩禮、聘金等財(cái)產(chǎn)問題的處理。最后是我國的“婚約”習(xí)俗立法有無必要性及可行性。

二、婚約現(xiàn)象之社會(huì)考察

(一)婚約涵義的流變

如前所述，在封建社會(huì)以及資本主義社會(huì)早期，婚姻的成立一般都有兩個(gè)必經(jīng)階段，即訂立婚約與結(jié)婚，現(xiàn)代學(xué)者也將這種賦予婚約以很強(qiáng)的法律效力、重視婚約之作用的婚姻成立過程稱之為廣義上的婚姻的成立。而與之相對(duì)應(yīng)的狹義上的婚姻的成立，則是指近代以來，婚約的訂立不再是婚姻成立不可或缺的程序與要件，婚姻當(dāng)事人只要符合了法定結(jié)婚條件、履行了相關(guān)法定手續(xù)即可成立的合法婚姻。然而，現(xiàn)代法律對(duì)婚約習(xí)俗的“規(guī)避”與“漠視”并沒有使其匿跡于民間，相反，隨著時(shí)代的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，人們相互之間的交往氣氛密切，多元文化與價(jià)值觀的交流與碰撞都極大的豐富了婚約的內(nèi)容，婚約在改變其傳統(tǒng)形式后以嶄新的形象頑強(qiáng)的廣泛存在于民間。既然婚約已然“融入了民族的、地域的特定歷史、文化內(nèi)涵”［3］，我們所能做的就只能是通過法律、政策等對(duì)婚約習(xí)俗進(jìn)行約束與引導(dǎo)，而至于婚約的未來走向，則應(yīng)交給歷史與人民，這才是對(duì)人民群眾以及傳統(tǒng)習(xí)俗所應(yīng)有的態(tài)度及尊重。

關(guān)于婚約的涵義，我國理論界基本上形成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。從字面理解，婚約即關(guān)于婚姻的約定。巫昌禎教授認(rèn)為，婚約是男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定［2］。史尚寬先生則認(rèn)為，所謂婚約者，一男一女約定將來應(yīng)締結(jié)婚姻之契約也［5］。此外，臺(tái)灣學(xué)者高鳳仙認(rèn)為，所謂婚約，系指男女雙方訂定將來應(yīng)相互結(jié)婚之契約而言。婚約之締結(jié)，俗稱訂婚，訂婚并非結(jié)婚前必須先踐行之法律程序?；榧s以結(jié)婚為目的，只要不違背婚約之純潔，其內(nèi)容可自由約定?；榧s并非要式行為，不需訂立書面契約，亦不需交換禮物，且不須媒妁或證人，僅當(dāng)事人有合意即可［6］。綜上，作為男女雙方意思表示的現(xiàn)代婚約，與古代作為買賣婚姻而使用的婚約截然不同。盛行于古代社會(huì)的早期型婚約，其本身就是結(jié)婚程序中必不可少的組成部分。而通行于現(xiàn)代社會(huì)的晚期型婚約則具有以下特征。

其一，婚約必須是男女雙方出于自愿而訂立的，禁止包辦和強(qiáng)制訂立婚約。這一特征強(qiáng)調(diào)了婚約雙方當(dāng)事人意思自由的完全表達(dá)性，只有男女雙方完全自愿才能訂立婚約，任何人不得包辦或強(qiáng)制。

其二，婚約的當(dāng)事人應(yīng)該達(dá)到一定的年齡。關(guān)于這一點(diǎn)，理論界仍然頗受爭(zhēng)議，在這里，首先必須解決的一個(gè)問題是:婚約的當(dāng)事人是否必須是完全民事行為能力人?正如各國法律并不禁止無民事行為能力人、限制行為能力人結(jié)婚一樣，訂立婚約作為社會(huì)生活中普遍存在的風(fēng)俗習(xí)慣，也不應(yīng)把無民事行為能力人、限制行為能力人排除在外，習(xí)慣和道德也沒有這種強(qiáng)制力。

然而問題的關(guān)鍵是，達(dá)到一定年齡并不等于就具有了完全行為能力，這是兩個(gè)交叉概念。且由于限制行為能力人、無行為能力人缺乏有效的意思表示，一般應(yīng)當(dāng)允許其父母代為訂立婚約。這時(shí)，是否有違婚約必須是男女雙方自愿訂立的原則?既然限制行為能力人、無行為能力人缺乏有效的意思表示，其父母代為訂立婚約是否有可能違背了其真實(shí)意愿?這些都是有待解決的問題。

其三，婚約只是關(guān)于未來婚姻關(guān)系的事先約定，不是結(jié)婚，也不是有效婚姻的必經(jīng)程序。這與古代社會(huì)的早期型婚約完全相反，更加的體現(xiàn)了現(xiàn)代社會(huì)婚姻自由的精神。

其四，婚約的內(nèi)容必須合法，也就是說，婚約的內(nèi)容不得違反《婚姻法》中的禁止性規(guī)定，不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。

其五，婚約為不要式契約。訂立婚約無須遵循法定方式，口頭允諾，書面協(xié)議，交換定情物比如戒指等都可視為婚約成立的形式。按照習(xí)慣，婚約的成立須依一定的方式為公眾所知悉，例如，家族式相親、照訂婚照等［3］。

(二)婚約現(xiàn)象長存不衰的原因

婚約現(xiàn)象作為一種社會(huì)意識(shí)，不是從來就有的，它的產(chǎn)生和消亡既是一個(gè)自然歷史過程，又是一個(gè)社會(huì)歷史過程［7］，婚約現(xiàn)象作為一種歷史傳統(tǒng)，存在于普通民眾的意識(shí)、心理、習(xí)慣、行為方式及生活過程之中，與一個(gè)社會(huì)的有機(jī)體密不可分，甚至在某種程度上，成了社會(huì)成員信仰或認(rèn)同的載體［8］。經(jīng)過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，婚約存在于我國幾千年傳統(tǒng)延續(xù)下來的民間習(xí)俗當(dāng)中，有著深刻的社會(huì)、歷史和經(jīng)濟(jì)根源，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

首先，從社會(huì)角度看，男婚女嫁看似是純粹的當(dāng)事人個(gè)人之間的事，但它實(shí)際上也是關(guān)系著社會(huì)群體生存與發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定的大事。盡管婚約并不具有法律上的約束力，但是現(xiàn)實(shí)生活中人們?nèi)匀粡V泛采取訂立婚約形式來確保婚姻關(guān)系的締結(jié)是因?yàn)榛榧s可以產(chǎn)生道德上的約束力和排他力。即:“婚約成立后，在當(dāng)事人之間，就具有了準(zhǔn)夫妻關(guān)系，這種夫妻關(guān)系盡管不具有法律效力，但卻可以從道德上約束彼此的兩性交往，不得與第三人發(fā)生性與婚姻;同時(shí)對(duì)第三人產(chǎn)生道德上的排他性，從而增加未來婚姻的可期望性?！保?］

其次，從傳統(tǒng)習(xí)俗的角度看，每一個(gè)個(gè)體都渴望融入某一個(gè)群體，成為群體中的一員，這就必然要求該個(gè)體充分尊重并融入到某一群體的共同習(xí)俗當(dāng)中。而“在中國人根深蒂固的觀念中，人生大事必須謹(jǐn)慎從事。而謹(jǐn)慎從事的體現(xiàn)，一是所謂的明媒正娶。二是要舉行隆重的訂婚儀式和結(jié)婚儀式”［10］，這就是自我國古代西周時(shí)期便開始創(chuàng)立的六禮程序。雖然六禮程序在當(dāng)今社會(huì)已然大大簡(jiǎn)化，但是隆重訂婚、結(jié)婚儀式不僅在生活比較落后的農(nóng)村地區(qū)所常見，在城市中，每逢節(jié)假日，馬路上浩浩蕩蕩的訂婚或結(jié)婚車隊(duì)說明城市的人們對(duì)結(jié)婚儀式的看重并不亞于農(nóng)村。這樣，法律就與生活拉開了距離?；榧s作為一種民間習(xí)俗，具有很強(qiáng)的歷史傳承性，從某種程度上來說，訂婚送彩禮已經(jīng)成為農(nóng)民的社會(huì)生活的一部分，成為了傳統(tǒng)文化的重要表征。而在城市中，人們也賦予了婚約以其新的內(nèi)容，在兩人戀愛到了一定的程度，男方送給女方訂婚鉆戒或雙方互贈(zèng)一定的禮物，以表示愛意，或表示始終不渝的愛情，這種場(chǎng)面我們?cè)谏町?dāng)中和影視作品里并沒有少見。

最后，婚約現(xiàn)象長盛不衰還有著深刻的經(jīng)濟(jì)根源。從總體上來說，在婚姻關(guān)系中，我國仍然是以從夫居為主，這在農(nóng)村表現(xiàn)得尤為明顯。一般而言，女子出嫁后，到男方家里居住，成為男方家庭勞動(dòng)力的一份子，這對(duì)女方家來說，的確是一種巨大的損失，如此便有了“嫁出去的女兒，潑出去的水”的說法。女方向男方索要一定的彩禮聘金，以補(bǔ)償養(yǎng)育女兒所付出的辛苦和費(fèi)用也便成了理所當(dāng)然的事情。另外，“由于我國男女性別比的失衡，在婚姻市場(chǎng)上女性處于供不應(yīng)求的狀況，而男方則處于供過于求的狀況，男性過剩的婚姻擠壓越來越嚴(yán)重?！保?1］這一情況在21世紀(jì)的中國社會(huì)愈演愈烈，有數(shù)據(jù)顯示:1964年，我國新生兒男女性別比為103.5∶100，非常接近于正常的新生兒男女性別比(正常比例為 103∶100～107∶100);而1982年全國生育調(diào)查結(jié)果為107.5∶100;到1990年，這個(gè)比例上升為111.3∶100;而在2000年的人口普查中，這個(gè)比例已經(jīng)高達(dá)116.9∶100，其中，南方有兩個(gè)省份甚至高達(dá) 130∶100 和 135∶100［12］。此外，從人均壽命來看女性是長于男性的，這也就是說，我國男女比例失調(diào)問題事實(shí)狀況比上述客觀數(shù)據(jù)所顯示的更為嚴(yán)峻，據(jù)相關(guān)報(bào)道指出，我國男女比例已經(jīng)高達(dá)119.86∶100。且按如今嬰幼兒性別比例預(yù)測(cè)，到2020年，中國處于婚齡的男性人數(shù)將比女性多出3 000萬到4 000萬，這意味著平均5個(gè)男性中將有一個(gè)找不到配偶［13］。這也就是說，在婚姻關(guān)系的締結(jié)過程中，女性成為一種稀缺性資源，男性想要獲取這一資源就要付出更多的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，而婚約中的彩禮內(nèi)容，就是其中一項(xiàng)很重要的內(nèi)容。

綜上，婚約現(xiàn)象長存不衰有著深刻的心理基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，只要這些因素仍然存在，婚約就必然有其生存、發(fā)展的空間。筆者認(rèn)為，新中國頒布的《婚姻法》以理性為借口，撇開社會(huì)的客觀存在于不顧，完全廢除了婚約制度，有“矯枉過正”之嫌。

三、婚約之性質(zhì)認(rèn)定

(一)婚約性質(zhì)的學(xué)說爭(zhēng)議

關(guān)于婚約的法律性質(zhì)，目前學(xué)界主要存在兩大對(duì)立學(xué)說，非契約說與契約說。所謂非契約說，是指“訂婚為事實(shí)之過程，……其所生之責(zé)任，為侵權(quán)行為債務(wù)”，“訂婚為中性行為，非法律的行為。訂婚之責(zé)任，非法律上交易之問題，而系違法行動(dòng)問題?！保?］所謂契約說者，認(rèn)為婚約是婚姻的重要階段，是以締結(jié)婚姻為目的的契約行為?；榧s是作為本約結(jié)婚契約的預(yù)約，是一種獨(dú)立的契約，當(dāng)然，這種契約是一種身份法上的契約，與一般財(cái)產(chǎn)法上的契約有本質(zhì)區(qū)別。

契約說內(nèi)部又有分歧，主要分為債權(quán)契約說和親屬法上之契約說兩種。債權(quán)契約說認(rèn)為婚姻是以夫妻身份關(guān)系之創(chuàng)設(shè)為目的之契約，而婚姻預(yù)約以債務(wù)關(guān)系之發(fā)生為目的，兩者完全異其性質(zhì)及效力［5］。主張這一學(xué)說的代表人物主要是臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒，他指出:“債權(quán)不具請(qǐng)求力者，以婚約最稱典型?！保?4］親屬法上之契約認(rèn)為婚約為親屬法上之預(yù)約，依婚約之法律行為的性質(zhì)，除因其親屬法上之性質(zhì)有強(qiáng)行的排除原因外，民法一般之規(guī)定亦應(yīng)適用［5］。據(jù)此可知，契約說與非契約說的不同之處在于:前者認(rèn)為婚約是一種契約行為，違反婚約的法律救濟(jì)是一種違約之訴;而后者則認(rèn)為婚約是一種事實(shí)行為，違反婚約的法律救濟(jì)是一種侵權(quán)之訴。且非契約說認(rèn)為就婚姻不締結(jié)的情形而做出的違約金約定無效，而持契約說的英美法認(rèn)為婚前合同可以約定違約金［15］。

(二)婚約是具雙重屬性之契約

我國婚姻法沒有對(duì)婚約的法律性質(zhì)進(jìn)行明確的界定，厘清婚約的性質(zhì)，要對(duì)以下幾種認(rèn)識(shí)進(jìn)行澄清。

首先，婚約不是自然債務(wù)。婚約的不可訴性并不是婚約男女的刻意約定排除，也不是基于法律的明確規(guī)定，而在于婚約的性質(zhì)使然?；榧s作為親屬法的內(nèi)容之一，與人身自由的支配密不可分，對(duì)人身自由的支配，當(dāng)事人自不得約定和處分，如有約定，也無法律效力，更無強(qiáng)制執(zhí)行力。

其次，婚約不是情誼行為。①情誼行為一詞源于德國迪特爾·梅迪庫斯所著的《德國民法總論》一書，是指發(fā)生在法律層面之外，它們不能依法產(chǎn)生后果的行為，或稱為社會(huì)層面的行為。與表現(xiàn)為請(qǐng)客吃飯、搭便車這類旨在增加雙方當(dāng)事人之間的友誼的情誼行為不同，婚約發(fā)生在法律領(lǐng)域之內(nèi)，非游離于法律層面之外，是男女雙方對(duì)將來欲締結(jié)婚姻的事先約定，乃親屬法上之契約。

再次，婚約不是身份行為。有學(xué)者認(rèn)為婚約實(shí)質(zhì)上是一種身份契約，其雖然不發(fā)生身份上之效力，然其性質(zhì)上是以結(jié)婚為目的的契約，可認(rèn)為其是比結(jié)婚效力層次低一點(diǎn)的身份行為［16］。筆者認(rèn)為不然，蓋婚約之效果并不發(fā)生身份關(guān)系之變動(dòng)，且親屬法上所規(guī)定之契約并不等同于身份契約。此外，身份契約均須具備一定之方式，而婚約乃不要式行為。

最后，婚約不是婚前合同。婚前合同是英美法系國家的一個(gè)概念，指的是在結(jié)婚前并盼望結(jié)婚或者在離婚或配偶死亡以后希望再婚而簽訂的合同。由此可知，婚前合同與婚約存在質(zhì)的差異，其在性質(zhì)上明顯屬于契約的一種，且其所涉及的內(nèi)容不僅包括人身關(guān)系，還包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系［15］。

綜上，筆者比較傾向于認(rèn)為婚約在性質(zhì)上屬于親屬法上的契約，其兼具親屬法與債法的雙重屬性。首先，雙方基于婚約會(huì)產(chǎn)生物質(zhì)上(嫁妝與彩禮的贈(zèng)與)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此為債權(quán)之契約。其次，婚約雖然僅是對(duì)未來婚姻的預(yù)約，但基于婚約會(huì)產(chǎn)生親屬法上的準(zhǔn)身份關(guān)系，包括“準(zhǔn)夫妻關(guān)系”和“準(zhǔn)姻親關(guān)系”，使雙方負(fù)有不與第三人另訂婚約及結(jié)婚的義務(wù)，互負(fù)貞操義務(wù)。最后，誠如史尚寬先生指出的那樣，“因婚約而成立未婚配偶關(guān)系，在民事及刑事訴訟法上構(gòu)成回避原因，并得拒絕證言?！保?］在某些國家和地區(qū)，婚約甚至?xí)a(chǎn)生特定的訴訟法上的效果。

(三)婚約的效力

研究婚約的性質(zhì)，最主要的還是為了厘清婚約究竟具有何種效力。婚約具有道德約束力，這一點(diǎn)當(dāng)無疑問，問題的關(guān)鍵是，婚約是否具有法律上的約束力?根據(jù)現(xiàn)代法律婚姻自由的精神內(nèi)涵，婚約明顯不具有人身約束力，當(dāng)事人并不因婚約的訂定而發(fā)生必然結(jié)婚的義務(wù)，但是，婚約除了在道德上要求訂約當(dāng)事人完成婚約內(nèi)容之外，能否產(chǎn)生其他法律上的拘束力呢?有學(xué)者指出，我國關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果［17］。

婚約的道德約束力主要表現(xiàn)為社會(huì)輿論的評(píng)價(jià)以及傳統(tǒng)習(xí)俗的慣性制約，一旦婚約當(dāng)事人違反不與第三人另訂婚約及結(jié)婚的義務(wù)或者貞操義務(wù)，必然會(huì)背負(fù)社會(huì)輿論的負(fù)面評(píng)價(jià)，且傳統(tǒng)習(xí)俗也無形中促使婚約當(dāng)事人自覺履行上述義務(wù)。而婚約的法律拘束力主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容:一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第975條規(guī)定:“婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行”;《澳門民法典》第1 473條中規(guī)定:“男女雙方所訂立之承諾締結(jié)婚姻之合同，不賦予任一方要求締結(jié)婚姻之權(quán)利”;《意大利民法典》第79條規(guī)定:“法律不要求必須締結(jié)婚約，也不要求必須執(zhí)行婚約中有關(guān)不履行婚約的規(guī)定”;《德國民法典》第1297條第1項(xiàng)規(guī)定:“不得因訂婚而提起要求成婚之訴”;《瑞士民法典》第91條第1項(xiàng)規(guī)定:“不得依據(jù)婚約提起履行婚姻的訴訟”。由此可見，“婚約沒有法律上的約束力，不得基于婚約請(qǐng)求結(jié)婚，婚約本身不具有強(qiáng)制履行的效力”這一立法原則已成為各國(地區(qū))立法趨勢(shì)。因?yàn)榛榧s當(dāng)事人在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負(fù)同居之義務(wù)?；榧s基于尊重當(dāng)事人之人格性，故法律規(guī)定婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行。婚約附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時(shí)，自不得訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強(qiáng)制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達(dá)成終身不幸之后果［17］。

四、我國婚約立法之必要性及制度構(gòu)想

(一)婚約立法的必要性

就目前的立法現(xiàn)狀來看，新中國成立后先后頒行的兩部婚姻法，均未對(duì)婚約問題作出規(guī)定。盡管立法者有意淡化婚約這一傳統(tǒng)習(xí)俗，但是自1950年第一部《婚姻法》頒布實(shí)施以來60余年的時(shí)間過去了，立法上對(duì)婚約習(xí)俗的刻意淡化并未能使得這一傳統(tǒng)習(xí)俗銷聲匿跡，在民間的婚嫁習(xí)俗中婚約仍然有著頑強(qiáng)的生命力。因此，我們認(rèn)為，我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)婚約這一普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，以及因婚約產(chǎn)生的大量糾紛，不進(jìn)行調(diào)整，而采取一種回避的態(tài)度，缺陷是顯見的，具體表現(xiàn)為以下3個(gè)方面。

首先，婚約立法的缺失使婚姻家庭領(lǐng)域的立法出現(xiàn)了法律真空。誠如某些學(xué)者所指出的那樣:“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。據(jù)此，進(jìn)行婚姻家庭立法，必須實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)，尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)和中國國情，把現(xiàn)實(shí)生活中存在的客觀規(guī)律正確反映在法律規(guī)范之中，這是立法導(dǎo)向的現(xiàn)實(shí)性定位?！保?8］我們不能因?yàn)榛榧s在其歷史發(fā)展過程中曾經(jīng)出現(xiàn)過的一些諸如“包辦型”的“童養(yǎng)媳”、“小女婿”等負(fù)面現(xiàn)象而徹底否定這一傳統(tǒng)習(xí)俗，相反，正因?yàn)榛榧s有可能帶來這些問題，我們的立法就更應(yīng)該給婚約一個(gè)明確的態(tài)度，如在婚約立法中明確規(guī)定不得給未成年人訂立婚約，或該規(guī)定有效的婚約必須是成年人自愿訂立，以防止上述現(xiàn)象的發(fā)生。

從社會(huì)現(xiàn)實(shí)的角度看，婚約依然是民間婚嫁的普遍習(xí)俗?；榧s僅僅具有道德約束力而沒有任何法律上的效力，會(huì)在事實(shí)上造成對(duì)道德低下的人任意毀約的一種縱容。不道德的人通過婚約約束有道德的人，限制甚至剝奪對(duì)方與他人結(jié)婚的機(jī)會(huì)，自己卻不受婚約的約束，這種不道德的行為是國家制定法放棄婚約制度的結(jié)果，法律成了不道德的行為的始作俑者，這樣的法律本身就是一項(xiàng)不道德的法律。而且，因婚約問題產(chǎn)生如此多的糾紛，而法律沒有一項(xiàng)規(guī)定給予解決，那么作為法律解決糾紛的功能就會(huì)喪失。因此，我們認(rèn)為無論從婚約的本身的屬性來看，還是從現(xiàn)實(shí)的需要來看，都應(yīng)當(dāng)將婚約制度納入到國家制定法的范圍內(nèi)來。

其次，我國婚約立法的缺失，使得婚姻法未能充分發(fā)揮法律的社會(huì)導(dǎo)向功能作用。現(xiàn)行婚姻法對(duì)婚約現(xiàn)象不作規(guī)定無疑使得人們對(duì)這一行為的自我調(diào)整失去了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，在婚約問題上，哪些行為是合法的，哪些行為是不合法的，難以確定一個(gè)統(tǒng)一衡量的標(biāo)準(zhǔn)。每個(gè)人都只能根據(jù)自身的經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)婚約問題作出選擇和判斷，這便難免出現(xiàn)許多與婚姻法基本原則相違背的現(xiàn)象。事實(shí)上，當(dāng)前社會(huì)生活中所出現(xiàn)的過早訂婚、為未成年子女訂婚、借婚約索要聘財(cái)聘金等問題，跟婚姻法對(duì)婚約現(xiàn)象缺乏具體明確的法律規(guī)定不無關(guān)系。

盡管隨著整個(gè)社會(huì)文明程度的不斷提高，尤其是人們的自身素質(zhì)以及法律素養(yǎng)的普遍提高，婚約的適用范圍有可能逐漸縮小。但是，就目前現(xiàn)狀來看，在現(xiàn)在以及今后相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，婚約現(xiàn)象不會(huì)立刻淡化乃至消失。因此，我們認(rèn)為在婚約習(xí)俗事實(shí)上仍然普遍存在的今天，婚姻法確實(shí)有必要對(duì)婚約的法律效力、對(duì)訂立婚約作些限制，并且對(duì)因婚約產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛問題加以明確規(guī)定。由于婚約及因婚約而產(chǎn)生的財(cái)物糾紛的大量存在，立法者在制定婚姻家庭法的時(shí)候，應(yīng)盡可能的周密，不能只規(guī)定社會(huì)生活中的主流情形，從而使其內(nèi)容真正變成調(diào)控社會(huì)關(guān)系和個(gè)體行為的價(jià)值規(guī)范，成為人們能自覺意識(shí)和把握的行為準(zhǔn)則，最大限度地實(shí)現(xiàn)其規(guī)范、引導(dǎo)、確認(rèn)、預(yù)測(cè)等多重功能［4］。

最后，我國婚約立法的缺失造成了司法實(shí)踐無法可依的困境。關(guān)于這一點(diǎn)，日本學(xué)者高見澤磨在其所編著的《現(xiàn)代中國的糾紛與法》中作出了生動(dòng)的描繪:“根據(jù)浙江省高級(jí)人民法院民事庭于1957年2月進(jìn)行的調(diào)查，縣法院審理的72%的離婚案件與彩禮有關(guān)。這其中既有贈(zèng)與性質(zhì)的又有買賣兒女性質(zhì)的。因此在處理上也產(chǎn)生了混亂。雖然最高人民法院及司法部的意見認(rèn)為，1950年《婚姻法》第2條同樣也禁止雙方自愿的財(cái)物贈(zèng)與，所謂婚姻自由只是建立在純粹愛情基礎(chǔ)上，但是，在當(dāng)時(shí)各地的司法實(shí)務(wù)中，都把財(cái)物的數(shù)量、品種、用途、方式等作為標(biāo)準(zhǔn)來把握，并沒有一律處以違法。”［19］

另外，隨著中國城市化的發(fā)展，越來越多的農(nóng)村人口涌向城市尋求工作機(jī)會(huì)，互負(fù)婚約的青年男女如果沒有一起出去打工，或者只有一方出去打工，由于雙方長期沒有交流，感情得不到培養(yǎng)，原來的本來很不牢固的感情基礎(chǔ)會(huì)越來越脆弱，尤其是伴著自主意識(shí)的增強(qiáng)和異性的交往機(jī)會(huì)的增多，就容易發(fā)生解除婚約的情況，這時(shí)由于婚約期間所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)往來極容易產(chǎn)生訴訟。總而言之，在我國婚姻法廢除婚約制度之后，結(jié)婚訂立婚約的風(fēng)俗以及訂婚送彩禮的的習(xí)慣，在我國并沒有消失。而婚約立法的確實(shí)，無疑致使在因婚約問題發(fā)生糾紛后，得不到法律的有效規(guī)制，于是就出現(xiàn)了國家不得不用司法解釋或文件的形式給予處理的尷尬局面。

(二)我國婚約制度的立法構(gòu)想

我國的立法實(shí)踐對(duì)婚約問題一直是“避而不規(guī)”，在理論界，對(duì)是否需要在婚姻法中明確規(guī)定婚約制度也一直爭(zhēng)論不休。但是，這些都沒有阻礙婚約作為一種民間習(xí)俗在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，在我國很多地方，訂立婚約仍然是結(jié)婚前的習(xí)慣程序，并且現(xiàn)代婚約較之傳統(tǒng)婚約，在形式和內(nèi)容上都發(fā)生了巨大變化。與國外及臺(tái)灣地區(qū)的立法相比，我國有關(guān)婚約的法律規(guī)定，一直不甚完善，無論是法律起草者還是理論研究者，都對(duì)我國的婚約現(xiàn)象缺乏研究和規(guī)范。筆者認(rèn)為，在構(gòu)建婚約制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)緊密聯(lián)系社會(huì)生活的需要，同時(shí)要把握現(xiàn)代婚約制度的精神實(shí)質(zhì)，對(duì)傳統(tǒng)婚約習(xí)俗采取“形式保留、內(nèi)容改良”的態(tài)度，從而構(gòu)建一個(gè)理論上符合現(xiàn)代法律自由主義精神、實(shí)踐中滿足司法實(shí)踐需要的婚約制度。具體而言，這一制度應(yīng)當(dāng)包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

1.婚約的定義及效力

根據(jù)前文論述，婚約本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是男女雙方預(yù)定將來應(yīng)相互結(jié)婚的契約。但是，在這里應(yīng)當(dāng)特別注意:婚約系以結(jié)婚為目的，僅當(dāng)事人有合意即可;且雖然婚約為結(jié)婚的預(yù)約，但其并不是結(jié)婚的前置程序。據(jù)此，當(dāng)事人只要不違背婚姻之純潔，便可以自由約定婚約內(nèi)容了。

關(guān)于婚約的效力，根據(jù)世界各國的立法趨勢(shì)以及婚約自身的精神內(nèi)涵，必須明確以下3個(gè)方面的內(nèi)容:首先，婚約不生任何身份上的效力，并不產(chǎn)生真正的姻親關(guān)系或者夫妻關(guān)系;其次，婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)制履行，男女雙方當(dāng)事人中的任何一方不得依據(jù)其所訂立的預(yù)定將來應(yīng)相互結(jié)婚的契約要求另一方強(qiáng)制履行結(jié)婚義務(wù);最后，婚約附加違約金條款者，該條款無效。這樣可以杜絕借婚約之名，行買賣婚姻之現(xiàn)象的發(fā)生。

2.婚約的要件

鑒于婚約在其歷史發(fā)展過程中，曾經(jīng)誕下了“包辦型”的“童養(yǎng)媳”、“小女婿”等負(fù)面產(chǎn)物，法律有必要對(duì)婚約的要件加以限制?；榧s僅需要男女雙方當(dāng)事人意思表示一致即可成立，但是，當(dāng)事人必須是自愿訂立的且要達(dá)到一定的年齡方可訂立，即應(yīng)當(dāng)具備“訂婚能力”。筆者認(rèn)為，訂婚不同于結(jié)婚，沒有達(dá)到法定婚齡以前也可以訂婚。當(dāng)事人具備完全民事行為能力時(shí)，也就具備了相應(yīng)的“訂婚能力”。

3.婚約無效、可撤銷及其法律后果

當(dāng)婚約內(nèi)容有違婚姻法禁止性規(guī)定或者具有其他效力上的瑕疵時(shí)，婚約無效。這時(shí)當(dāng)事人間有禮物的交付得請(qǐng)求他方返還，當(dāng)事人因婚約無效而受有財(cái)產(chǎn)上的損失不得請(qǐng)求損害賠償。由于婚約不得強(qiáng)制履行，婚約當(dāng)事人其中一方要求解除婚約時(shí)應(yīng)當(dāng)允許，但這時(shí)當(dāng)事人間有禮物的交付得請(qǐng)求他方返還。當(dāng)事人因婚約撤銷而受有財(cái)產(chǎn)上的損失，他方有過錯(cuò)者得請(qǐng)求損害賠償。

4.解除婚約的損害賠償問題

在訂立婚約以后，給付彩禮的一方悔婚則無權(quán)要求對(duì)方返還聘禮，而收受彩禮的一方悔婚則必須向?qū)Ψ诫p倍返還聘禮。適用彩禮定金罰則難以或不足以彌補(bǔ)他方所受損害的，則賠償與信賴?yán)娴牟铑~部分。所受損害應(yīng)予賠償，所失利益不予賠償。如有嚴(yán)重精神損害事實(shí)，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

一般而言，婚約無效不得請(qǐng)求損害賠償?；榧s可撤銷可請(qǐng)求損害賠償。無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對(duì)方解除婚約可請(qǐng)求損害賠償。如果適用聘禮罰則難以或不足以彌補(bǔ)損害的，則應(yīng)賠償與信賴?yán)娴牟铑~部分。對(duì)精神損害賠償要嚴(yán)加把握，不可濫用。只有在因?yàn)榛榧s的解除引起的名譽(yù)上的嚴(yán)重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴(yán)重后果的，且名譽(yù)上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴(yán)重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯(cuò)時(shí)才可以考慮加以適用。

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(責(zé)任編輯 彭志強(qiáng))