謝 淵

(1.西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 401147;2.重慶銀行股份有限公司，重慶 401120)

從鬧得最火的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》，到“梨花體”和“自傳體”的《傳奇人生》，對(duì)知名作品進(jìn)行模仿的傳統(tǒng)在中國(guó)從來(lái)就不欠缺，甚至連魯迅都曾借張衡《四愁詩(shī)》的風(fēng)格創(chuàng)作過(guò)《我的失戀》。這些模仿作品的出現(xiàn)，從著作權(quán)法的角度看是否侵犯了原作的合法權(quán)利，都曾有過(guò)或大或小的爭(zhēng)議。對(duì)他人作品進(jìn)行戲謔、調(diào)侃性的改動(dòng)正越來(lái)越流行于當(dāng)下的青年群體中，尤其是在網(wǎng)絡(luò)文化的背景下。本文正是基于這種現(xiàn)象，試圖探討戲仿的定義，并對(duì)戲仿的合法性基礎(chǔ)及必要限制進(jìn)行討論。

一、戲仿的定義及與相關(guān)概念的區(qū)別

(一)戲仿的定義

按《辭?！返慕忉?zhuān)皯颉庇腥缦聨追N含義:(1)角斗，角力;(2)開(kāi)玩笑，耍笑捉弄;(3)游戲，戲耍?！胺隆?，有如下幾種含義:(1)效法，照樣做;(2)依照范本寫(xiě);(3)相似，好像?！皯蚍隆保瑒t可以從字面上理解為:開(kāi)玩笑地效法，達(dá)到相似的效果。

戲仿，同時(shí)也可作為一種電影創(chuàng)作手法，源自后現(xiàn)代主義流派中的解構(gòu)主義，是仿造、仿擬的意思。從修辭意義上說(shuō)，戲仿就是戲謔的仿造，羅蘭·巴特將其另解為“引用和參考”。

戲仿，英文稱(chēng)為“parody”。在美國(guó)版權(quán)法理論上，其特指通過(guò)模仿原作內(nèi)容而對(duì)原作加以諷刺或批評(píng)的創(chuàng)作形式。《布萊克法律辭典》將其定義為:“對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對(duì)原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評(píng)論的目的，而不是僅僅借用原作引起人們對(duì)新作品的注意。”［1］在美國(guó)版權(quán)法上關(guān)于戲仿最著名的判例Campbell案①510U.S.569，at 580(1994).中對(duì)“parody”的含義進(jìn)行了描述:“在版權(quán)法意義上，各種定義的核心……是使用原先作者的創(chuàng)作成份創(chuàng)作出新作品，該新作品至少有一部分構(gòu)成了對(duì)原先作者作品的評(píng)論?！雹赟ee Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff－Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).

綜合現(xiàn)有的詮釋?zhuān)瑧蚍戮哂幸韵聨讉€(gè)特點(diǎn):第一，基于原作基礎(chǔ)而產(chǎn)生;第二，具有獨(dú)立于原作的獨(dú)創(chuàng)性;第三，美學(xué)形態(tài)是與原作不相協(xié)調(diào)的不嚴(yán)肅的方式;第四，目的不是替代原作，或僅僅喚起受眾對(duì)原作的回憶，而是為了達(dá)到評(píng)論原作或某種社會(huì)問(wèn)題的目的。筆者試圖給戲仿如下定義:戲仿，是在對(duì)原作合理使用的基礎(chǔ)上，以一種不協(xié)調(diào)的非嚴(yán)肅的表達(dá)形式進(jìn)行表達(dá)，以達(dá)到對(duì)原作或某種社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行評(píng)論目的的作品。在本文沒(méi)有特別指明的情況下，戲仿既可以指戲仿行為本身，又可以指戲仿作品。

(二)戲仿與相近概念

1.戲仿與滑稽模仿

在我國(guó)法律研究中，有研究者將“parody”譯為“滑稽模仿”［2］。筆者認(rèn)為這種翻譯不夠妥當(dāng)。這一譯法過(guò)于強(qiáng)調(diào)“parody”的美學(xué)表現(xiàn)手段，并對(duì)“滑稽”的美學(xué)效果進(jìn)行了不恰當(dāng)?shù)陌凳?，使人產(chǎn)生“parody”必須以“滑稽”手段和達(dá)到“滑稽”效果作為必要條件的錯(cuò)覺(jué)。而事實(shí)上“parody”并非一定要采用滑稽的手段或達(dá)到滑稽的效果，其表現(xiàn)形式可能是“滑稽”以外的諸如錯(cuò)位、嫁接等與原作不相協(xié)調(diào)的方式，同樣可以達(dá)到“parody”的目的。

2.戲仿與惡搞

惡搞，這一詞源自日本的動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)，其日文原文為KUSO，正式名稱(chēng)是惡意搞笑。惡搞與戲仿是兩個(gè)不同的概念。惡搞與戲仿主要呈現(xiàn)以下幾個(gè)不同的方面:(1)價(jià)值取向不同。戲仿主要是通過(guò)對(duì)原作的模仿以達(dá)到評(píng)論原作和社會(huì)問(wèn)題的目的;而惡搞沒(méi)有固定的價(jià)值取向，其通常只是對(duì)原作進(jìn)行扭曲的改變，除了可以起到評(píng)論原作的目的外，有的惡搞還用以攻擊他人、向原作致敬或純粹只是為了達(dá)到搞笑的效果。(2)地位不同。戲仿是在原作基礎(chǔ)上形成的新的作品，其自亞里士多德時(shí)期就已成為了一種藝術(shù)形式;惡搞不是一種可循的藝術(shù)形式，有時(shí)根本不構(gòu)成一個(gè)作品。(3)手段不同。戲仿是惡搞的一種手段，但惡搞的手段并不僅限于戲仿，還包括一些刻意丑化原作、丑化他人的惡作劇的手段。

3.戲仿與改編

《辭?！穼?duì)“改編”作如下解釋:“①根據(jù)原著重寫(xiě)(體裁往往與原著不同)……②改變?cè)瓉?lái)的編制(多指軍隊(duì))……”我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十條第(十四)款對(duì)改編權(quán)的定義為:“改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利?！备木帉?duì)于原作不是傷筋動(dòng)骨、觸及精神層面的，改編改的是原作的藝術(shù)表達(dá)形式。作家陳白塵認(rèn)為:“我以為改編名著，好比是一件無(wú)價(jià)的珍寶將之砸碎，然后用它的碎片造成另一個(gè)形狀的但同樣是無(wú)價(jià)的珍寶。”［3］因而改編更強(qiáng)調(diào)的是改編作品與原作間的同一性。而戲仿不同，戲仿是在將原作砸碎之后，將原作作為戲仿作品的素材，加入戲仿作者的其他材料重新融合而成，強(qiáng)調(diào)的是與原作的差異性。從著作權(quán)思想/表達(dá)二分法的角度來(lái)看，改編作品改的是原作的表達(dá)，而戲仿改的則是原作的思想。

(三)戲仿的性質(zhì)——相對(duì)獨(dú)立于原作的作品

戲仿“看起來(lái)是原作品，但又不是原作品”。③See People for the Ethical Treatment of Animals v.Doughney，263 F.3d 359，366(4th Cir，2001).因此，戲仿既與原作緊密相聯(lián)，又與原作相對(duì)獨(dú)立。

1.戲仿作品具有獨(dú)創(chuàng)性，是受著作權(quán)法保護(hù)的作品

作品只要達(dá)到最低限度的獨(dú)創(chuàng)性，就可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。這種最低限度的“獨(dú)創(chuàng)性”只要求作品是獨(dú)立完成的、非抄襲的即可，至于其所包含的意義高低及創(chuàng)作內(nèi)容是否具備美感，均是交由市場(chǎng)與受眾來(lái)評(píng)判的問(wèn)題，不屬著作權(quán)法管轄的范圍。戲仿作品不僅僅是對(duì)原作進(jìn)行摘抄或表達(dá)上的轉(zhuǎn)換，而是在借鑒原作情節(jié)、人物或結(jié)構(gòu)等的基礎(chǔ)上融入自己獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作內(nèi)容的作品，故而其是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。

2.戲仿作品與原作存在實(shí)質(zhì)性區(qū)別，是相對(duì)獨(dú)立于原作的作品

戲仿作品是原作，又不是原作。這一對(duì)戲仿的評(píng)價(jià)準(zhǔn)確地道出了戲仿的創(chuàng)作基礎(chǔ)與成立基礎(chǔ)。戲仿的創(chuàng)作基礎(chǔ)無(wú)疑就是原作，而戲仿的成立基礎(chǔ)則是戲仿作者加入其中的獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)容。正是這一獨(dú)創(chuàng)性?xún)?nèi)容將戲仿作品與原作區(qū)分開(kāi)來(lái)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)原作“思想”的改造，使戲仿脫離了原作的苑囿，成為了是原作，又不是原作的新作品。

二、戲仿的合理性基礎(chǔ)

戲仿的對(duì)象，總是現(xiàn)有的知名作品。之所以要挑知名作品“下手”，一是在于通常情況下，戲仿作品是通過(guò)喚起受眾對(duì)原作的熟悉而達(dá)到評(píng)論的效果，很難想象誰(shuí)會(huì)對(duì)一不知名作品進(jìn)行戲仿。“當(dāng)被戲仿的文章沒(méi)人讀時(shí)，戲仿文也就沒(méi)人讀了。所以維多利亞時(shí)期它像生產(chǎn)鋼材那樣勤奮地生產(chǎn)戲仿文，但卻沒(méi)有多少流傳下來(lái)?！保?］

專(zhuān)挑知名作品“下手”的另一個(gè)原因，則大概在于知名作品在通常意義上都代表了社會(huì)主流文化，或因其通過(guò)了公開(kāi)發(fā)表前的審查程序而即將被貼上主流文化的標(biāo)簽，或?qū)χ髁魑幕a(chǎn)生影響，并通過(guò)其作品的推廣，掌控了主流的話語(yǔ)權(quán)。在以審查為發(fā)表要件的紙質(zhì)媒體時(shí)代，以知名作品為對(duì)象的戲仿作品要為公眾所知總是有難度的，而在如今的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，“戲仿、山寨如同游離于官府統(tǒng)治外的草寇”［5］，可以批判一切、戲謔一切。

2006年，網(wǎng)絡(luò)興起了一種新的詩(shī)歌創(chuàng)作形式——“梨花體”。所謂“梨花”，取自中國(guó)作家協(xié)會(huì)會(huì)員、國(guó)家一級(jí)作家趙麗華其名的諧音。一切源于趙麗華公開(kāi)發(fā)表了幾首新詩(shī)，這幾首詩(shī)卻不合讀者的胃口，被網(wǎng)友叫做“梨花體”，借其形式寫(xiě)了無(wú)數(shù)的“梨花體”詩(shī)，對(duì)國(guó)家一級(jí)作家趙麗華的作品進(jìn)行了嘲弄?！袄婊w”在讀者中的惡評(píng)引起了中國(guó)詩(shī)歌界的熱議，對(duì)于這種明顯口語(yǔ)化的詩(shī)歌創(chuàng)作形式，專(zhuān)業(yè)作家們?cè)u(píng)價(jià)不一。但無(wú)論如何，“梨花體”的出現(xiàn)，提示著被視為陽(yáng)春白雪的詩(shī)人們，必須去關(guān)注詩(shī)歌的未來(lái)，這也體現(xiàn)戲仿對(duì)主流文化的積極作用。

戲仿以其獨(dú)特的評(píng)論方式已成為對(duì)主流文化的提醒甚至是一種補(bǔ)充，而廣大“草根”也利用戲仿作為武器反抗著、挑釁著主流文化，在主流的話語(yǔ)權(quán)下體現(xiàn)著自己的生命力，兩者間的不斷角力與不斷融合，客觀上推動(dòng)著多元化文化的形成。

三、戲仿的合法性基礎(chǔ)

(一)戲仿在憲法上的合法性基礎(chǔ)——言論自由

言論自由，是人的自然權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利。有學(xué)者指出:“《憲法》條款沒(méi)長(zhǎng)‘牙齒’:法院不能援引《憲法》對(duì)任何政府行為包括立法做違憲審查，當(dāng)事人也不能依據(jù)《憲法》提出訴訟抗辯的主張?！稇椃ā啡币粋€(gè)進(jìn)入司法操作的程序安排，跟真實(shí)世界的憲政生活是脫節(jié)的。”［6］的確，憲法因無(wú)法在具體的法律實(shí)踐中加以實(shí)施，總是尷尬地表現(xiàn)為口號(hào)、標(biāo)語(yǔ)之類(lèi)的東西，但正是這種口號(hào)、標(biāo)語(yǔ)式的憲法條文，宣示了公民權(quán)利。憲法無(wú)可辯駁地處于一國(guó)法制體系的最高層，憲法作為根本法、母法的地位并不會(huì)因?yàn)槠錈o(wú)法在司法實(shí)踐中予以操作就遭到否定，任何一部法律都應(yīng)當(dāng)以其為基礎(chǔ)并在其框架內(nèi)予以制定，著作權(quán)法也不例外。

言論自由，體現(xiàn)在著作權(quán)法上，就是要求著作權(quán)權(quán)利人必須對(duì)他人的合法評(píng)論采取克制與包容的態(tài)度，而戲仿就是對(duì)作品進(jìn)行合法評(píng)論的一種特殊文藝形式。

(二)戲仿在著作權(quán)法上的合法性基礎(chǔ)——合理使用

作為法定權(quán)利的著作權(quán)，不是人的自然權(quán)利，它的產(chǎn)生大都被描述為這樣一種交換:以特定時(shí)間的壟斷性回報(bào)來(lái)交換作品的自由使用。然而在權(quán)利神圣化浪潮中，著作權(quán)似乎遺忘了其賴(lài)以產(chǎn)生的基礎(chǔ)是交換，而不是天賦之人權(quán)。于是著作權(quán)也變得神圣了起來(lái)，表現(xiàn)之一，就是對(duì)戲仿的排斥。美國(guó)戲仿經(jīng)典案件Campbell案中，戲仿作品《pretty woman》的創(chuàng)作者The 2 Live Crew的代理人曾于創(chuàng)作作品前向被模仿作品《oh，pretty woman》的權(quán)利人 Acuff-Rose Music，inc提出過(guò)申請(qǐng)，要求對(duì)其作品進(jìn)行戲仿，并愿意支付費(fèi)用，卻遭到了后者的拒絕。后者的代理人說(shuō)道:“我知道The 2 Live Crew(改編作品)會(huì)成功，但我必須告訴你們的是，我們不可能允許對(duì)‘oh，pretty woman’的戲仿?！雹賁ee Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff-Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).但正如著作權(quán)基于交換而產(chǎn)生一樣，其權(quán)利的范圍也必須在與諸如公共利益、言論自由的平衡中作出妥協(xié)。妥協(xié)的結(jié)果之一，就是合理使用制度的創(chuàng)設(shè)。

1.著作權(quán)法的合理使用

著作權(quán)法上的合理使用，是指他人以一定方式使用作品可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，也不向其支付報(bào)酬。戲仿的著作權(quán)法上的合法性基礎(chǔ)便在于合理使用。

在談及著作權(quán)時(shí)，我們總是過(guò)多地強(qiáng)調(diào)作品獨(dú)創(chuàng)性的一方面，卻忽略了任何作品都是歷史承繼發(fā)展的產(chǎn)物。我們很難想象沒(méi)有《紅樓夢(mèng)》怎會(huì)有一系列“紅學(xué)”作品的問(wèn)世，也很難想象沒(méi)有了《西游記》與《黑客帝國(guó)》，又怎會(huì)有令人捧腹的《大話西游》與《功夫》?！爸鳈?quán)制度強(qiáng)調(diào)原創(chuàng)、作者天才，把作者視為一個(gè)個(gè)孤立的產(chǎn)權(quán)主體，實(shí)際是顛倒現(xiàn)實(shí)，構(gòu)筑一種抽象物上的產(chǎn)權(quán)神話，遮掩了文學(xué)藝術(shù)的基本性格:募仿?！蔽膶W(xué)藝術(shù)的發(fā)展總是呈現(xiàn)階梯式的發(fā)展，新的作品不可避免地都有著已有作品的印記。戲仿在以另類(lèi)的形式推廣著原作的同時(shí)，又以非常規(guī)的手段將原作中那些虛偽的、不合邏輯的、低俗的內(nèi)容毫不留情地突顯了出來(lái)，提醒著主流文化，并不斷地實(shí)現(xiàn)與主流文化的融合，豐富并擴(kuò)展了主流文化的內(nèi)涵，從而以其獨(dú)特的方式達(dá)到實(shí)現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)繁榮的目的。

2.從我國(guó)合理使用制度看戲仿的合法性

我國(guó)著作權(quán)法第一條開(kāi)宗明義:“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”通過(guò)著作權(quán)法相關(guān)制度的實(shí)施，以促進(jìn)社會(huì)智識(shí)的進(jìn)步與發(fā)展，乃為著作權(quán)法的目標(biāo)之一。

我國(guó)著作權(quán)法第二十二條規(guī)定:“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利……(二)為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”戲仿可否從該條規(guī)定中找到自己合理使用的依據(jù)，關(guān)鍵在于對(duì)法條中“評(píng)論”與“適當(dāng)引用”的理解。

從以上的分析可知，戲仿的目的就是評(píng)論批評(píng)，并在評(píng)論批評(píng)中找到自己的藝術(shù)價(jià)值，可以認(rèn)定戲仿的“評(píng)論”屬于我國(guó)著作權(quán)法第二十二條第(二)款中規(guī)定的“評(píng)論”的一種。而戲仿為達(dá)到評(píng)論的目的，往往會(huì)對(duì)原作進(jìn)行大量借鑒，這種借鑒是否是在“適當(dāng)引用”的范疇內(nèi)，要從戲仿本身的需求來(lái)分析。戲仿是原作，又不是原作，這樣矛盾的結(jié)論之所以存在于戲仿之上，是因?yàn)閼蚍乱越梃b原作、相似于原作作為評(píng)論基礎(chǔ)，又以評(píng)論作為自身存在的價(jià)值。故而，戲仿的“適當(dāng)引用”應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬。戲仿是可以在我國(guó)合理使用制度中找到生存空間的。

3.從美國(guó)合理使用4項(xiàng)條件來(lái)分析戲仿的合理使用性質(zhì)

美國(guó)版權(quán)法將合理使用稱(chēng)為fair use，并理解為對(duì)版權(quán)的一種限制(limitaitons on exclusive rights)。在其版權(quán)法第107條中先以列舉的方式概括了合理使用的情形，即“為了批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)(包括用于課堂的多件復(fù)制品)、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品的，包括制作復(fù)制品或以該條規(guī)定的其他方法使用作品，系合理使用，不視為侵犯版權(quán)的行為?！痹谠摋l之后，對(duì)具體案件中如何認(rèn)定合理使用規(guī)定了4項(xiàng)條件:“任何特定案件中判斷對(duì)作品的使用是否屬于合理使用時(shí)，應(yīng)予考慮的因素包括如下幾點(diǎn):(1)該使用的目的與特性，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是為了非營(yíng)利的教學(xué)目的;(2)該版權(quán)作品的性質(zhì);(3)所使用部分的質(zhì)與量與版權(quán)作品作為一個(gè)整體的關(guān)系;(4)該使用對(duì)版權(quán)作品之潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響?！?/p>

至于一件所訴的合理使用案件是否應(yīng)當(dāng)完全滿(mǎn)足以上4項(xiàng)條件，且該4項(xiàng)條件在適用上孰重孰輕，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Campbell案中進(jìn)行了詳細(xì)的說(shuō)明。在該案的判決中，法官對(duì)107條的4項(xiàng)條件進(jìn)行了逐一分析，②See Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff－Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).并明確地提出模仿作品的商業(yè)性使用及對(duì)原作核心內(nèi)容的使用不會(huì)影響戲仿的成立，只要模仿作品實(shí)現(xiàn)了對(duì)原作的“轉(zhuǎn)換性使用”，則戲仿仍然在合理使用的范疇內(nèi)。就4項(xiàng)條件間的關(guān)系，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，107條的前言中使用了“包括”和“如下”的詞語(yǔ)，在于表明所舉之例具有“列舉但非限定”的功能，這些只是提供了一個(gè)總的指導(dǎo)，指導(dǎo)法院和國(guó)會(huì)在認(rèn)定復(fù)制行為是否為合理使用時(shí)應(yīng)通?？紤]的。4項(xiàng)中的任一條不能被單獨(dú)地適用。所有的條件都應(yīng)當(dāng)以版權(quán)的目的進(jìn)行考量并依此得出結(jié)論［7］。新作的“轉(zhuǎn)換性”越強(qiáng)，其他的條件諸如用以否定合理使用的商業(yè)性使用，就越不重要。上訴法院正確地判定The 2 Live Crew的歌曲包含了對(duì)原作的戲仿與評(píng)論的成分，但卻不適當(dāng)?shù)亟o予該戲仿中商業(yè)成分過(guò)多的關(guān)注。第107條之2“復(fù)制品的性質(zhì)”在本案及其他戲仿案件中不適用，因?yàn)閼蚍驴偸枪_(kāi)地對(duì)知名作品進(jìn)行模仿。即使The 2 Live Crew的模仿使用了原作的“核心”，這種“核心”已與戲仿歌曲緊緊融合，而且它正是戲仿所要評(píng)論的對(duì)象。

在Campbell案中，有兩個(gè)詞語(yǔ)的使用特別引人注意:一是商業(yè)性使用，二是轉(zhuǎn)換性使用。商業(yè)性使用，作為美國(guó)版權(quán)法認(rèn)定合理使用4項(xiàng)條件之一，曾在美國(guó)較早前的判例中占有較為重要的地位，如 Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.案，①464 U.S.417(1984).法官就指出“任何對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)作品的商業(yè)性使用都被推定為不合理的?！钡笈欣?，商業(yè)性使用的地位已不再顯得那么重要。如在第六巡回上訴法院對(duì)Campbell案的判決中，法院將所訴作品對(duì)原作的商業(yè)性使用作為一個(gè)重要原因，判決上訴人敗訴。但在美國(guó)聯(lián)邦最高法院的終審判決中推翻了這一判決理由，并且指出，所訴作品如果實(shí)現(xiàn)了對(duì)原作的轉(zhuǎn)換性使用，則商業(yè)性使用在判斷其是否為合理使用時(shí)就不再顯得那么重要。這是因?yàn)槊绹?guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為:“真正的損害是市場(chǎng)替代，而不是批評(píng)。純粹的戲仿，不可能作為原作的替代物，因?yàn)檫@兩種作品通常承擔(dān)的是不同的市場(chǎng)功能。”②See Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff-Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).戲仿對(duì)原作的商業(yè)性使用不能作為判斷戲仿是否為合理使用的最重要的原因，筆者贊同美國(guó)聯(lián)邦最高法院的這一觀點(diǎn)。在Campbell案中，“轉(zhuǎn)換性使用”(transformation)在判斷模仿作品是否為原作的合理使用時(shí)起到了關(guān)鍵的作用?！稗D(zhuǎn)換性使用”，是用于判斷“新作品是否僅僅替代了原作的目的，還是增加了新的東西，具有更進(jìn)一步的目的或不同的性質(zhì)，用新的表達(dá)、意義或信息改變了原作”。③See Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff－Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).越是具有轉(zhuǎn)換性的模仿作品，就越有可能與原作區(qū)分開(kāi)來(lái)，從而構(gòu)成對(duì)原作合理使用的戲仿作品。這與筆者在文首所述戲仿的相對(duì)獨(dú)立性有相似之處。

(三)從著作權(quán)法的發(fā)展來(lái)看合理使用制度范圍的相應(yīng)擴(kuò)張

權(quán)利總是伴隨著義務(wù)，更何況是著作權(quán)這種法定特權(quán)。著作權(quán)法給予有智慧的創(chuàng)作者以特權(quán)，以鼓勵(lì)其持續(xù)地創(chuàng)作，而“天才的藝術(shù)家，與文學(xué)、思想、文化領(lǐng)域的許多天才一致，都有些奇怪，眾人很難理解……法律一般是為普通人的……因?yàn)樗麄兪巧鐣?huì)的絕大多數(shù)……法律因此只能支持一個(gè)最低原則，不妨害他人，就予以保護(hù)”［8］。體現(xiàn)在著作權(quán)法上，就是要平衡有智慧的創(chuàng)作者與作為社會(huì)絕大多數(shù)的普通人之間的權(quán)利，在保護(hù)著作權(quán)的同時(shí)，必須要保護(hù)社會(huì)公眾自由獲取作品的權(quán)利［9］。合理使用制度就是這樣的利益平衡手段。從最初的出版特許權(quán)制度到《安妮法案》，從著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利到人身權(quán)利，從傳統(tǒng)的著作權(quán)到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、數(shù)據(jù)庫(kù)納入著作權(quán)法保護(hù)范圍，著作權(quán)制度一直都在積極地保持著與所調(diào)整社會(huì)關(guān)系的緊密聯(lián)系，并及時(shí)地反映著其變化。著作權(quán)不能成為脫韁的野馬任意馳騁，必須受到合理使用制度的限制。合理使用的范圍也應(yīng)隨著作權(quán)權(quán)利范圍的擴(kuò)大而擴(kuò)大。戲仿則當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)被允許進(jìn)入合理使用的范疇。

遺憾的是，在我國(guó)目前的立法與司法實(shí)踐中仍沒(méi)有明確的對(duì)戲仿的定義，亦沒(méi)有判例對(duì)戲仿本身合法與否進(jìn)行裁斷。戲仿這種特殊的文藝評(píng)論形式是否應(yīng)當(dāng)遵循一定的度，在履行文藝評(píng)論職責(zé)的同時(shí)，又同時(shí)尊重原作的著作權(quán)以及原作權(quán)利人的權(quán)利，也缺乏一個(gè)回答。

四、戲仿的必要限制

(一)戲仿作品使用原作內(nèi)容的“度”

美國(guó)Campbell案在訴到聯(lián)邦最高法院之前，經(jīng)歷了地方法院與第六巡回上訴法院兩次審判。最初訴至地方法院時(shí)，地方法院支持了原告的請(qǐng)求，認(rèn)定原告的作品構(gòu)成對(duì)原作的戲仿，屬于對(duì)原作的合理使用，不為侵權(quán)。但被告上訴至第六巡回上訴法院后，該法院認(rèn)為“對(duì)歌曲的商業(yè)性使用及對(duì)原作的過(guò)多借鑒使合理使用不予成立”。①See Luther R.Campbell Ada Lude Skywalker，et al.v.Acuff-Rose Music，inc 510U.S.569，at 580(1994).雖然第六巡回上訴法院的理由最后在聯(lián)邦最高法院被推翻，但戲仿作品在借鑒原作內(nèi)容的問(wèn)題上究竟有沒(méi)有“度”的問(wèn)題，如果有，這個(gè)“度”又應(yīng)當(dāng)如何掌握，仍然值得我們思考。

戲仿作品是建立在原作的基礎(chǔ)上的，其要對(duì)原作進(jìn)行戲仿并達(dá)到評(píng)論的目的，首先就應(yīng)當(dāng)“表明身份”，向受眾表明其是對(duì)某作品的模仿，其次還要確立“靶子”。這樣，就不可避免地需要借鑒原作中的大量?jī)?nèi)容，甚至是核心的內(nèi)容。比如公認(rèn)的戲仿作品，胡戈的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》，在其中則借用了電影《無(wú)極》中傾城、無(wú)歡、滿(mǎn)神等人物及故事發(fā)生地，并且將《無(wú)極》開(kāi)篇時(shí)使用的道具——饅頭作為貫穿整個(gè)故事的線索。試想如果在胡戈的作品中，只用了“饅頭”，那會(huì)有多少人知道此“饅頭”是彼“饅頭”呢?因此，戲仿作品對(duì)原作的大量借鑒是不可避免的。

但是，如果所稱(chēng)的戲仿作品，過(guò)量地借鑒了原作，從而使他人在看到戲仿作品時(shí)得到的感受是與看到原作如同一樣，則這種戲仿即使是出于評(píng)論原作的動(dòng)機(jī)，但在實(shí)際效果上其與原作實(shí)現(xiàn)了相互之間的可替代性，便不再是著作權(quán)法意義上的戲仿，而是對(duì)原作的變相盜版［10］。

在戲仿借鑒原作的度的問(wèn)題上，美國(guó)法院的判例呈現(xiàn)出了兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是由Elsmere Music v.National Broadcasting Company②623 F.2d 252 at 235 n1(2nd Cir，1980).案確立的:只要戲仿建立在作為現(xiàn)代文化組成部分的原作基礎(chǔ)之上，對(duì)于幽默效果或評(píng)論做出了貢獻(xiàn)，則構(gòu)成合理使用;第二種觀點(diǎn)是由Berlin v.E.C.Publications③329 F.2d 541 at 544(2nd Cir，1964).案及 Walt Disney Productions v.The Air Pirates④581 F.2d 751 at 756(9th Cir，1978).案確立的:對(duì)原作的借鑒僅限于喚起受眾對(duì)原作的回憶為限。

現(xiàn)在姑且不去評(píng)論以上兩種觀點(diǎn)哪一種更為合理，但不可否認(rèn)的是，任何一種觀點(diǎn)的適用都必定帶有法官個(gè)人價(jià)值判斷傾向。而在Suntrust Bank v.Houghton Mifflin Company⑤268 F.3d 1257 at 1273(11th Cir，2001).一案中，法官就明確指出:“文學(xué)上的相關(guān)性問(wèn)題的分析是高度主觀性的，由法官進(jìn)行判斷并不合適?！痹?903年霍爾姆斯法官也曾指出，由只受過(guò)法律訓(xùn)練的法官來(lái)判斷作品美學(xué)價(jià)值是危險(xiǎn)的。⑥See Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.188 U.S 239 at 251(1903).因此，筆者認(rèn)為在判斷所訴作品是否對(duì)原作相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了過(guò)多的借鑒，必須逐案進(jìn)行分析，不宜作統(tǒng)一的規(guī)定，同時(shí)，法官在判案時(shí)，可以委托所屬領(lǐng)域的專(zhuān)家進(jìn)行評(píng)估，并參考評(píng)估意見(jiàn)。

(二)戲仿與原作著作權(quán)人及其他權(quán)利人的人格權(quán)

戲仿雖不以滑稽、諷刺為必要條件，但在很多情況下其中都包含了這些因素，而且即使沒(méi)有這些因素的存在，戲仿本身就是讓著作權(quán)人不悅的?！芭u(píng)總是得罪人的，一針見(jiàn)血的批評(píng)更是如此。顛覆一部作品，甚至某一流派的作品，都會(huì)觸動(dòng)在這些作品上有既得利益的人們——不僅是作者，而且有其他利益相關(guān)者?！保?］因此，戲仿總是容易引起法律糾紛，戲仿與著作權(quán)人及相關(guān)權(quán)利人的人格權(quán)糾紛便是其中之典型。

戲仿作品可以對(duì)原作進(jìn)行評(píng)論，批評(píng)甚至諷刺、調(diào)侃，但不得借戲仿的手段對(duì)原作著作權(quán)人及其他權(quán)利人進(jìn)行人身攻擊，否則，這種所謂的戲仿已經(jīng)脫離了合理使用的領(lǐng)域，落入了他人的人格權(quán)的保護(hù)范圍。

五、對(duì)戲仿的立法建議

在我國(guó)的立法與司法實(shí)踐中，并沒(méi)有明確地對(duì)戲仿進(jìn)行規(guī)范，但作品是否能夠成立戲仿、戲仿的合法性來(lái)源是什么、如何控制戲仿對(duì)原作使用的“度”等，這些關(guān)于戲仿的爭(zhēng)論卻從來(lái)都是有的，這要求我國(guó)的立法或司法實(shí)踐必須對(duì)其作出正面的回應(yīng)。

目前，各國(guó)對(duì)戲仿的立法主要分為了“規(guī)則主義”與“因素主義”。之前所舉例的美國(guó)版權(quán)法則是“因素主義”的典型，其在第107條中列舉了合理使用的幾種條件或因素，法官應(yīng)在具體的案件中靈活地權(quán)衡、適用這幾項(xiàng)條件，并結(jié)合版權(quán)法原則及憲法原則來(lái)決定所訴作品是否系構(gòu)成對(duì)原作的合理使用。與美國(guó)不同，一些歐洲大陸國(guó)家，如法國(guó)、西班牙和瑞士等則是屬于“規(guī)則主義”，即在法典中明確將戲仿規(guī)定為原作者著作權(quán)的一種限制。瑞士著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定:為了創(chuàng)作諧仿作品或者與之相仿的作品可以借用已存在的作品。西班牙知識(shí)產(chǎn)權(quán)法第三十九條規(guī)定:對(duì)一部已發(fā)表作品進(jìn)行模仿性滑稽表演不應(yīng)當(dāng)被視為那種需作者同意才能進(jìn)行的改編。法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法L.122－5條第四款也規(guī)定:根據(jù)有關(guān)法律，作品一經(jīng)披露，作者不得禁止滑稽模仿、仿效和夸張模仿。在法國(guó)，諷刺是言論自由的一種形式，受1789年人權(quán)宣言第十一條和歐洲人權(quán)公約第十條保護(hù)。歐盟信息社會(huì)版權(quán)指令更是要求成員國(guó)在本國(guó)立法中引入模仿滑稽作品豁免制度，各類(lèi)幽默的滑稽模仿作品的創(chuàng)作都被認(rèn)為是可以接受的合法作品。

“因素主義”的立法模式，在很大程度上依賴(lài)于法官高水準(zhǔn)的自由裁量及對(duì)憲法原則、著作權(quán)法原則的熟練掌握，而且此種方式不利于當(dāng)事人對(duì)自己行為的預(yù)判。故筆者認(rèn)為我國(guó)不宜采用“因素主義”立法模式。反觀我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法，第二十二條對(duì)合理使用的情形進(jìn)行了列舉，符合“規(guī)則主義”的立法模式。但我國(guó)著作權(quán)法第二十二條并沒(méi)有明確將“戲仿”列為合理使用的情形，建議可以司法判例的形式對(duì)第二十二條第(二)款進(jìn)行擴(kuò)大化解釋?zhuān)瑢蚍录{入合理使用的范圍，并在司法判例中確立戲仿的定義、性質(zhì)及限制。

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