胡曉玲

（1．東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189；2．西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710063）

中國式農(nóng)地征收補(bǔ)償?shù)睦Ь臣捌涑雎诽綄?br/>——基于法條及實踐的觀察

胡曉玲1，2

（1．東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189；2．西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安710063）

十八大以來，農(nóng)地征收在諸多農(nóng)村問題中的地位尤為凸顯。城市化進(jìn)程中的中國農(nóng)地征收補(bǔ)償，身陷公共利益界定不清，所有權(quán)主體多元，征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)滯后，補(bǔ)償范圍狹隘，安置方式單一，解紛機(jī)制堵塞等諸多困境當(dāng)中；對其針對性一一提出解決方案，目的在于為時下正在熱議中的《農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》的制定建言獻(xiàn)策。

農(nóng)地征收；確權(quán)；精神損害；補(bǔ)償；“被非農(nóng)”

農(nóng)地問題在世界范圍內(nèi)都是一個相對敏感而重要的話題。英國古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉·配第很多年前就說過一句至今仍為人們口口相傳的話“勞動是財富之父，土地是財富之母”，馬克思也曾評說“土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉”［1］。對于中國這樣一個傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國而言，土地的重要性不言而喻，而伴隨著近代工業(yè)化不可阻擋的步伐，城鎮(zhèn)化浪潮席卷了中國大多數(shù)城市，眾多近郊農(nóng)民因為征地而“被非農(nóng)”，“被進(jìn)城”，“被上樓”。按照《全國土地利用總體規(guī)劃綱要》，2000年至2030年的30年間占用耕地將超過5 450萬畝，據(jù)預(yù)測2020年我國失地農(nóng)民總數(shù)將達(dá)到1億人以上［2］。在征地過程中呈現(xiàn)出來諸多形形色色，林林總總的問題，因為征地而發(fā)生的群體性暴力事件①有權(quán)威數(shù)據(jù)稱，目前因征地引發(fā)的農(nóng)村群體性事件已占全國農(nóng)村群體性事件的65%以上，社論：《政府應(yīng)在征地過程中保持中立》，載《南方都市報》2006年2月24日A02版。，上訪事件也常常見諸于媒體報端，引發(fā)了眾多關(guān)注。2012年度的十八大報告，明確提出要“改革征地制度，提高農(nóng)民在土地增值收益中的分配比例”，在推動城鄉(xiāng)發(fā)展一體化過程中要“依法維護(hù)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)”，充分體現(xiàn)了中央對于農(nóng)地問題的高度重視，2013年度《農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》②立法是有嚴(yán)格程序的，從動議、草案、提交人大審議到最終通過歷時均較長。截止目前，該條例仍尚未通過并生效，相關(guān)問題的研討至今不止，2014年兩會期間仍將是熱議焦點。也正緊鑼密鼓的在審議當(dāng)中［3］。

一、農(nóng)地征收補(bǔ)償?shù)谋尘袄碚摳耪f

欲闡釋一個問題，自然首先要對其淵源作一了解。查閱歷史文獻(xiàn)，“農(nóng)地征收補(bǔ)償”一詞發(fā)端于古羅馬時代，近代權(quán)威論述始見于荷蘭法學(xué)家格老秀斯，德國魏瑪時期結(jié)合憲政理念已將土地征收和土地補(bǔ)償融為一體，這一不可分現(xiàn)象被愛普森稱之為“唇齒條款”［4］。土地征收補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)，基于政治背景和財產(chǎn)權(quán)觀念傾向上的差異，有德國的“特別犧牲說”，法國的“公平負(fù)擔(dān)平等說”，英國“既得權(quán)保障說”等等，它們都從不同側(cè)面詮釋著征收要給予補(bǔ)償?shù)木売伞?/p>

在我國，目前尚沒有一部專門針對農(nóng)地征收的統(tǒng)一性立法，相涉內(nèi)容散見于《憲法》、《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權(quán)法》、《國土資源聽證規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、《征收土地公告辦法》等不同位階層次的法律規(guī)范中，這種分散型的立法模式必然導(dǎo)致土地征收的很多內(nèi)容沒有被規(guī)定，出現(xiàn)法律空白狀態(tài)，或者即便有規(guī)定，但卻內(nèi)容簡略，并不詳盡，而且面對眾多層級不同的法律規(guī)范，規(guī)定間不可避免會產(chǎn)生相互沖突，在具體操作中極易引發(fā)適用上的混亂狀態(tài)；在2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》頒布實施后，對于集體土地征收補(bǔ)償要予以專門立法，并亟需出臺的呼聲更在學(xué)界和實務(wù)界急劇高漲。

關(guān)于中國土地所有權(quán)的屬性，在《憲法》第10條明確規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！睆脑摋l觀之，我國實行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地所有權(quán)制度，土地所有權(quán)對應(yīng)區(qū)分為國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)，二者具有平等的法律地位。然而，根據(jù)2004年《土地管理法》第43條第2款“依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”的規(guī)定，任何單位和個人如需使用農(nóng)民集體所有的土地必須要經(jīng)過國家征收程序，即集體所有的土地要想進(jìn)入市場流通，只有經(jīng)過國家征收轉(zhuǎn)為國有土地后，才能出讓、轉(zhuǎn)讓。國家壟斷了土地交易的一級市場，政府在征地市場上具有著排他性的專屬權(quán)力，由此可見，在我國，集體土地所有權(quán)具有效力及權(quán)能上的“不完全性”，這種所有權(quán)制度，有其歷史成因，其對于農(nóng)村社會的穩(wěn)定和整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到過不可抹殺的作用，但這種集體所有權(quán)也有其客觀弊端不容忽視。由于集體化的土地產(chǎn)權(quán)安排，農(nóng)民或農(nóng)戶個體不具有充實明晰的土地權(quán)利，產(chǎn)權(quán)代表主體的虛置必然帶來很多中國式的特有問題，周其仁教授曾一針見血地點評道：“這種集體化不是農(nóng)村社區(qū)內(nèi)農(nóng)戶之間基于私人產(chǎn)權(quán)的合作關(guān)系，而是國家控制農(nóng)村經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種形式。”［5］正是由于這種集體所有權(quán)在效能上的不完全性，直接帶來了農(nóng)地征收補(bǔ)償上權(quán)利的不完整，即補(bǔ)償僅僅針對國家所承認(rèn)的集體及其成員所享有的土地的部分性權(quán)益，而并非排他性的所有權(quán)的對價權(quán)益，也正是由于這種特有的土地產(chǎn)權(quán)制度，被征地農(nóng)民被排斥在分享城市化改革成果之列，形成了可悲的被拋棄群體。

中國的農(nóng)地征收問題涉及國家與集體間土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，涉及政府、集體經(jīng)濟(jì)組織、用地單位、被征地農(nóng)民等利益主體，是土地權(quán)利在不同主體間的重新整合分配，是土地產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的一種特殊實現(xiàn)方式?？陀^而言，農(nóng)地征收是一個很復(fù)雜的問題，涉及政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等諸多學(xué)科領(lǐng)域，而征收牽涉到的問題也是方方面面，不一而足，需要我們正視，也亟待給以相應(yīng)有效的解決方案。限于篇幅，也為了“集中火力”，下文僅就農(nóng)地征收中的補(bǔ)償問題作一探討，并且將視角僅僅限于補(bǔ)償中的困境及解決路徑。

二、中國式農(nóng)地征收補(bǔ)償中的困境聚焦

（一）公共利益界定不清，政府角色定位偏差，強(qiáng)制色彩濃烈

2004年第十屆全國人大二次會議通過的憲法修正案，明確規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。修正案明確規(guī)定征收的前提是“國家為了公共利益的需要”，但究竟什么是公共利益？哪些征地范圍屬于公共利益？到目前為止，尚無法條或權(quán)威部門的相關(guān)解釋，實踐中打著“公共利益”大旗一路凱歌的商業(yè)征收比比皆是，在現(xiàn)實生活中大行其道，如有數(shù)據(jù)顯示，截至2007年底，全國農(nóng)地征收用途中僅有20%土地是用作綠化等公益，其余的則基本都被轉(zhuǎn)作房產(chǎn)地開發(fā)等建設(shè)用地了［6］。不少地方政府為了政績效應(yīng)大搞形象工程，甚至為了增加財政小金庫還公然權(quán)力尋租，從農(nóng)民手中低價征收到土地后又以拍賣出讓等方式高價轉(zhuǎn)出①中國人民大學(xué)、美國農(nóng)村發(fā)展研究所和美國密歇根州立大學(xué)的新近調(diào)查報告顯示：征地中農(nóng)民得到的補(bǔ)償款平均金額為每畝1．873 9萬元，而政府賣地的平均價格則為每畝77．800萬元，是補(bǔ)償金額40多倍，其中的差價大部分成為政府土地出讓金收入。參看朱可亮、羅伊·普羅斯特曼等：《中國十七省地權(quán)調(diào)查》，載《新世紀(jì)》周刊，2012年第5期，第52頁。，嚴(yán)重的損害了“公共利益”的名聲。更為嚴(yán)重的是，征地所涉及的問題，完全不以農(nóng)民意志為轉(zhuǎn)移，基本上沒有協(xié)商討論余地，完全是政府我令你行，出現(xiàn)矛盾時，作為擁有集體土地所有權(quán)的村一級單位，也只是扮演“安撫一方”，“說服引導(dǎo)”的功能，完全不是談判角色，常常會形成政府和農(nóng)民的對峙，也是大量群體性事件發(fā)生的導(dǎo)火索之一，直接影響到社會的整體穩(wěn)定和諧。

（二）農(nóng)地所有權(quán)主體多元，征地補(bǔ)償款分配混亂

在我國，農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，這在《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》等法律中，都有明確規(guī)定。土地管理法等法律法規(guī)都規(guī)定：土地補(bǔ)償費，歸“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”所有。但是，“集體”是一擬制人格，現(xiàn)實中誰能代表它以及如何代表？怎么代表？代表哪些事項？法律均語焉不詳。

《物權(quán)法》第60條規(guī)定：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規(guī)定行使所有權(quán)：一是屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；二是分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；三是屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)。”仔細(xì)研讀該法條，我們會發(fā)現(xiàn)，首先，在該法條中，能夠行使集體土地所有權(quán)的前提是該土地屬于“集體所有”，何謂集體，至今尚無權(quán)威解釋，界定其范圍的構(gòu)成要素包括哪些，也僅僅存在于感官之上，土地所有權(quán)的這種主體規(guī)定虛位成為導(dǎo)致大量紛爭的源頭所在；其次，依據(jù)上述法條，村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)不同情形，都可能成為土地所有權(quán)行使主體，而構(gòu)成事實層面中與土地關(guān)系最為密切的農(nóng)民在這里反而缺失了，“集體占有土地所有權(quán)并不意味著集體內(nèi)的農(nóng)民個體占有土地所有權(quán)”［7］，農(nóng)民集體所有的土地并沒有量化到農(nóng)民個體。恰因為農(nóng)村土地權(quán)利行使主體的多元化，必然會導(dǎo)致土地征收補(bǔ)償款管理混亂，甚至發(fā)生貪污挪用、揮霍浪費，假借自己是合法行使主體而發(fā)生的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)扣”、“鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)組織提”、“村留”等截留現(xiàn)象頻頻發(fā)生，更為適格的農(nóng)民最終拿到的僅僅是少之又少的份額。雖然近幾年因為經(jīng)濟(jì)發(fā)展，補(bǔ)償款總額有所上升，但分配格局依然未變，被征土地補(bǔ)償款的分配格局大致仍為政府占20%—30%，新的用地主體占40%—50%，村級組織占25%—30%，農(nóng)民僅占5%—10%［8］。如何把握留存及發(fā)放比例，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配，建構(gòu)怎樣的程序，采用何種機(jī)制進(jìn)行監(jiān)督，急需相應(yīng)的規(guī)定出臺。

（三）征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)滯后，無地生活難以為繼

現(xiàn)行《土地管理法》第47條對于農(nóng)地征收補(bǔ)償項目做了規(guī)定，包括土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物和青苗補(bǔ)償費。其對于征地補(bǔ)償費采用的計算方式為“產(chǎn)值倍數(shù)法”，即征用土地補(bǔ)償費為該土地被征用前3年平均產(chǎn)值的6—10倍，安置補(bǔ)助費為該土地被征用前3年平均產(chǎn)值的4—6倍，兩者的總和不得超過土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍。鑒于該規(guī)定執(zhí)行中存在的問題，2005年國土資源部專門頒發(fā)了《關(guān)于開展制訂征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價工作的通知》，規(guī)定要按統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)片綜合地價進(jìn)行補(bǔ)償，該規(guī)定中的兩種方式事實上仍只是政府主導(dǎo)的單方定價，另一方面，這兩種方式也并不科學(xué)。實踐中對于上述的產(chǎn)值倍數(shù)法，常常是“按照下限進(jìn)行補(bǔ)償”［9］247，而且對于年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)來說，年產(chǎn)值作為農(nóng)作物產(chǎn)量與價格的函數(shù)，其高低深受所處地區(qū)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和社會經(jīng)濟(jì)條件影響，統(tǒng)一的年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)并不能及時反映客觀動態(tài)；對于上述的征地區(qū)片綜合地價，其確定也僅僅是基于農(nóng)地使用當(dāng)時的價值所作劃分，完全沒有考慮土地作為稀缺資源的巨大增值空間及潛在收益和房產(chǎn)地市場發(fā)展的前景等因素。

按照前述2012年度中國人民大學(xué)、美國農(nóng)村發(fā)展研究所和美國密歇根州立大學(xué)調(diào)查報告的研究數(shù)據(jù)，征地補(bǔ)償費以平均每畝1．8萬元計算，農(nóng)民人均年消費按6 000元①該數(shù)據(jù)是基于筆者選取經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，可以反映出中國概貌的幾個省份的數(shù)據(jù)分析而得：據(jù)江西省統(tǒng)計局國民經(jīng)濟(jì)綜合統(tǒng)計處在2013年6月8號發(fā)布的“2012年農(nóng)村住戶平均每人年生活消費支出”的報告顯示，2011年度數(shù)據(jù)為4 660．09元／年，2012年度為5 129．78元，參看http：／／www．jxstj．gov．cn／News．shtml？p5＝3445060．；2013年2月28日發(fā)布的2012年度山東省國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村居民人均生活性支出6 776元／年，參看http：／／district．ce．cn／zt／zlk／bg／201302／28／t20130228＿24154119＿12．shtml．；上海農(nóng)村居民2012年度人均年生活費支出為1 0225元／年，參看http：／／lawyer．110．com／16692／article／show／type／3／aid／284129／．；浙江省衢州市常山縣政府網(wǎng)站2012年4月公布的該縣農(nóng)村居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)為3 060元／年，參看http：／／www．changshan．gov．cn／ldjy／201204／t20120409＿93584．html．；河南省駐馬店平輿縣政府2012年5月“關(guān)于確定2012年度全縣農(nóng)村居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的通知”顯示數(shù)據(jù)為1 500元／年，參看http：／／www．pingyu．gov．cn／。以上數(shù)據(jù)均為2013年6月19日訪問。結(jié)合最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)和人均年消費支出的特點，綜合考慮上述數(shù)據(jù)及城市特點傾向，筆者認(rèn)為，以年均6 000元作為普遍適用于全國范圍內(nèi)城市近郊農(nóng)村人均生活性支出標(biāo)準(zhǔn)是相對客觀可行的。計算，人均土地按3畝①據(jù)筆者了解的數(shù)據(jù)，現(xiàn)在陰山山脈人均土地大約二畝，有的全家一畝，靠近黃河的人均二十畝，鄂爾多斯估計是人均最低百畝，最西部的阿拉善人均以公頃計算。依據(jù)2011年度“自貢市國土資源局征地補(bǔ)償安置方案公告”中的數(shù)據(jù)，人均耕地和土地總和一般為二畝，參看http：／／www．zglr．gov．cn／News／show／play／1255．shtml，2013年7月7日訪問。鑒于有些地方根本不存在農(nóng)地征收的可能性，以人均3畝這個數(shù)值計算應(yīng)可保守覆蓋中國大多數(shù)被征土地省份人均占有土地情況。計算，在未考慮通貨膨脹，物價上漲，疾病意外等因素的前提下，征地補(bǔ)償費從理論上可供被征地人在未來9年內(nèi)保持與目前基本相當(dāng)?shù)纳钏?，?年后怎么辦？吃什么？靠什么？對于習(xí)慣于“面朝黃土背朝天”的大多數(shù)離開土地沒有其余生存技能的農(nóng)民而言，失去土地往往意味著失去長遠(yuǎn)的保障，而現(xiàn)實中的大量案例皆表明，多數(shù)均達(dá)不到維持農(nóng)民原有生活水平的目標(biāo)。

（四）征地補(bǔ)償范圍狹隘，權(quán)益受損普遍存在

就我國現(xiàn)行法律規(guī)定而言，補(bǔ)償范圍往往僅限于因征地造成的直接損失和物質(zhì)損失，對于因征地造成的動遷他處的遷居費，準(zhǔn)備長期耕種而前期大量投入土地的開墾費、技術(shù)投資費，殘存地補(bǔ)償費（農(nóng)地被切割后剩余地難以保證規(guī)模生產(chǎn)力），相鄰地?fù)p失費，承包期內(nèi)預(yù)期收益費，擇業(yè)成本費，改良物補(bǔ)償及拆遷費，土地發(fā)展權(quán)補(bǔ)償費，生活權(quán)損失費，土地權(quán)重新確認(rèn)時在測量登記上要繳納的印花稅等等，一言以蔽之，因征地行為造成的間接損失及因此延伸的一切經(jīng)濟(jì)和非經(jīng)濟(jì)利益均不在補(bǔ)償范圍之列。

此外，由于我國法律允許本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，通過直接承包或者承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)，但土地補(bǔ)償款的分配往往以具備本村村民資格為前提，導(dǎo)致該情況下承包戶的利益必然受損。

這里特別要提一下農(nóng)地征收中的精神損害問題，主流觀點是不予補(bǔ)償?shù)?。傳統(tǒng)觀點甚至認(rèn)為農(nóng)地征收是否存在精神損害尚屬于待證命題，筆者以為這不僅不是偽命題，而且尚屬于重要問題。征地對于“重土安遷”的中國農(nóng)民而言，離開土地往往意味著原有生活模式發(fā)生根本性變化，他們需要離開從祖輩手上接下來，歷經(jīng)多年打拼耕耘的業(yè)績，需要舍棄宗廟祠堂墓地等祖輩靈魂棲居的場所，需要拋棄承載兒時記憶和孩童樂趣的快樂莊園，他們會像無根的野草覺得只是飄在塵世。離開土地往往會因為周邊環(huán)境，生活習(xí)俗，人際交往甚至休閑方式等發(fā)生重大變化，其在心理上要經(jīng)歷焦慮、孤獨甚或恐懼這種非自愿轉(zhuǎn)變生活習(xí)慣的過程，原有的安逸、穩(wěn)定和心理滿足感常常會瞬間蕩然無存?！按迓浣K結(jié)過程中的裂變和新生，也并不是輕松歡快的旅行，它不僅充滿利益的摩擦和文化的碰撞，而且伴隨著巨變的失落和超越的艱難?！保?0］離開土地絕對不僅僅是經(jīng)濟(jì)生活的變化，其精神上的變遷不言而喻。

（五）補(bǔ)償安置方式單一，失地心理壓力巨大

2004年以前，農(nóng)地征收補(bǔ)償只有勞動力安置和金錢補(bǔ)償兩種方式。鑒于農(nóng)民本身教育文化程度及素質(zhì)等客觀因素，其在擇業(yè)上往往受到很多限制，在選擇中常處于劣勢，即使被安置，從事的也多是臟苦累工種。在市場經(jīng)濟(jì)時代，實踐中，受短期利益驅(qū)使，農(nóng)民多喜歡貨幣金錢補(bǔ)償，且貨幣安置常采用一次性發(fā)放方式，有抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)表明，補(bǔ)償中貨幣安置比例高達(dá)94．1%［11］。

土地對農(nóng)民而言，承載著基本生活、醫(yī)療、養(yǎng)老、子女就學(xué)等期盼，兼具養(yǎng)育、存儲積蓄、資產(chǎn)增值、信用擔(dān)保等功能。土地是農(nóng)民的命根子，意味著所有的生活保障，因為失地，農(nóng)民往往變成“既脫離農(nóng)村，又未被納入城市的‘邊緣’群體，他們失去原有的生活模式，又不具備城市居民的生存技能，在現(xiàn)代化的生活當(dāng)中處于夾縫?！保?2］有數(shù)據(jù)顯示，失地農(nóng)民“心理異常率高達(dá)42．5%，因為再就業(yè)無望及對未來生活的擔(dān)憂焦慮造成了強(qiáng)大精神壓力，甚而發(fā)展成抑郁、恐怖強(qiáng)迫等心理疾病”［13］。在農(nóng)民“被非農(nóng)”后，就應(yīng)具有與城市居民同樣的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、最低生活保障、再就業(yè)優(yōu)惠政策等，必須對之進(jìn)行再結(jié)構(gòu)化，使之真正融入新的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中，避免其成為“種田無地，就業(yè)無崗，社保無份，創(chuàng)業(yè)無錢”的不安定人員，對于45歲以上的失地農(nóng)民，由于文化素質(zhì)普遍偏低，就業(yè)技能差，非農(nóng)就業(yè)尤其困難，對他們建立養(yǎng)老保險和最低生活保障制度更是迫在眉睫。

（六）解紛機(jī)制堵塞，利益表達(dá)渠道不暢

根據(jù)國土資源部2010年修改后的《征收土地公告辦法》，土地征收實行“兩公告、一登記”制度，但在實務(wù)運作中這種制度卻常常被變異化，地方政府很少事前與征地農(nóng)民進(jìn)行協(xié)商，往往采取“對上級邊開工邊報批，對農(nóng)民先圈地后通氣”的辦法，常采取“通知性”公告或事后告知，甚至于根本不公告，補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)及范圍，補(bǔ)償和安置費用的劃撥與使用情況等公告事項往往在公告前就已經(jīng)決定，農(nóng)民只有按照不得不接受的決定去指定地點辦理補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。整個征地程序缺乏應(yīng)有的公開性及透明度，被征地農(nóng)民缺乏表達(dá)自己意見的機(jī)會，現(xiàn)實中非常的被動和無助。

《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定：征用補(bǔ)償、安置方案均由行政部門擬訂、批準(zhǔn)、實施，對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。從該款規(guī)定可以看出，在整個征地相涉的重要內(nèi)容上，行政機(jī)關(guān)具有完全的主導(dǎo)性，在征地糾紛的解決上，還將政府作為糾紛裁決者，根本無視政府不具備中立性身份的現(xiàn)狀，往往導(dǎo)致難以作出公正裁決；不僅如此，在《行政復(fù)議法》第6條、第30條第2款規(guī)定，相關(guān)權(quán)利人對征收決定不服的，只能提起行政復(fù)議，完全排除了司法機(jī)關(guān)的介入。上述條款從不同側(cè)面反映出我國現(xiàn)行土地征收救濟(jì)制度的缺陷，其對于農(nóng)民的集體土地所有權(quán)并沒有給予充分有效的保護(hù)。

三、農(nóng)地征收補(bǔ)償困境之破解策略

（一）科學(xué)厘定公益邊界，嚴(yán)格界分商業(yè)征地

針對借公益之名征地這一問題，筆者以為首先要對公益作一權(quán)威性解釋，鑒于該概念內(nèi)涵和外延的豐富性，可以借鑒像《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍采用的法條界定模式——“概括＋列舉”式，“在立法上，除了抽象出‘公共利益’的基本內(nèi)涵，如公共性和非排他性、受益對象的不特定性，還應(yīng)以不完全列舉的方式明確‘公共利益’的外延”［9］250，這樣可以有效克服概括式的不確定性和列舉式不窮盡性的弊端，并將兩者的優(yōu)勢做到完美的結(jié)合，具體可以參考借鑒香港的征收條例規(guī)定［14］。

其次要嚴(yán)格界分是否屬于公益用地，要和商業(yè)用地分別建立不同的征地體系，如學(xué)者所言“農(nóng)地征收只能是為了發(fā)展公共利益的目的，應(yīng)絕對禁止為商業(yè)目的的征收”［15］，公益性征地如地鐵、高速公路建設(shè)可以通過政府征收集體土地以適當(dāng)方式實現(xiàn)，而對于商業(yè)用地只能全部通過市場機(jī)制。通過價格機(jī)制可以規(guī)制大量不必要的征地行為，避免市場上出現(xiàn)大量囤積土地及閑置樓盤等不良現(xiàn)象。嚴(yán)格限定公益征收的原因在于，農(nóng)地是不可再生且急劇減少的稀缺資源，它關(guān)系到糧食安全，生態(tài)穩(wěn)定，關(guān)系到整個國家國計民生。

（二）農(nóng)地推行確權(quán)登記，合理確定分配比例

針對農(nóng)地主體多元，補(bǔ)償款分配混亂問題，筆者以為首先要界分土地的歸屬主體，即對農(nóng)地進(jìn)行確權(quán)登記。誠如國土資源部工作人士所言，“確權(quán)是保證農(nóng)民土地財政權(quán)，解決征地糾紛的前提”［16］，要改革現(xiàn)行不合理的土地產(chǎn)權(quán)制度，還權(quán)于農(nóng)民。實踐中，由國土資源部牽頭，對農(nóng)村土地所有權(quán)的確權(quán)登記頒證工作；由農(nóng)業(yè)部牽頭，對農(nóng)村土地承包權(quán)的確權(quán)登記頒證工作，已于2012年度在全國范圍內(nèi)逐步鋪開?！暗怯洶l(fā)證是明晰補(bǔ)償范圍和權(quán)屬主體，避免補(bǔ)償款歸屬糾紛的必要環(huán)節(jié)”［17］37。確權(quán)要明確農(nóng)民權(quán)益不僅僅限于承包經(jīng)營權(quán)，還包括轉(zhuǎn)讓權(quán)和收益權(quán)，把占有、使用、收益和處分權(quán)還給農(nóng)民，使得農(nóng)戶成為土地實實在在而不僅僅是名義上的主人。

確權(quán)要向農(nóng)民傾斜，但也并非農(nóng)地完全歸屬農(nóng)民，因為如果只是農(nóng)地，沒有征收國家行為的介入，農(nóng)地的增值還是有限的，“只有當(dāng)規(guī)劃變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的時候，這時候才有增值”［18］。理論界對于土地增值分配，一直都存在著基于增值原因是國家投資帶來的土地環(huán)境改善論者的“漲價歸公”論與基于保證土地產(chǎn)權(quán)完整性及其在經(jīng)濟(jì)上實現(xiàn)論者的“漲價歸私”論兩種論斷，這兩者間究竟孰對孰錯，一直都在論爭中，至今尚未分出勝負(fù)。有學(xué)者通過使用土地增值收益分配理論模型工具，并以廣州市為例進(jìn)行模擬研究，得出了“農(nóng)民、開發(fā)商和政府分享土地增值收益的理想比例是農(nóng)民約占25%—30%，開發(fā)商約占15%—20%，政府約占50%—55%”的結(jié)論［19］。

事實上，一些地方性法規(guī)對此已經(jīng)作出了相對細(xì)致的規(guī)定，如2005年山西省人民政府發(fā)布的《山西征用農(nóng)民集體所有土地補(bǔ)償費分配使用辦法》，2007年四川省人大常委會通過的《四川省〈農(nóng)村土地承包法〉實施辦法》，湖南省2008年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織征地補(bǔ)償費分配使用監(jiān)督管理的通知》，吉林省2009年《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織征地補(bǔ)償費分配管理意見》大都作了征地補(bǔ)償費的75%—80%分配給被征地農(nóng)戶，其余留歸集體經(jīng)濟(jì)組織等類似規(guī)定。筆者以為可以參考美國農(nóng)村發(fā)展研究所（RDI）的建議，對公共目的征地，集體獲得補(bǔ)償費的5%—25%，農(nóng)戶則獲得75%—95%；經(jīng)營性用地的協(xié)商流轉(zhuǎn)，按國家5%，集體5%—25%，農(nóng)戶70%—90%的比例進(jìn)行分配［20］。為了減少截留現(xiàn)象，還應(yīng)該固定一個補(bǔ)償款的管理主體，可以參考RDI建議，將土地補(bǔ)償費交給通過契約建立的中介監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理發(fā)放。

另外針對實踐中存在的一些城市近郊土地過度補(bǔ)償，農(nóng)民一夜暴富的現(xiàn)象，可以考慮通過建立一種升值收益分享機(jī)制，對高額土地補(bǔ)償款征收一定的土地稅，地方政府得到的此筆收入，可以用以改善醫(yī)療等民生建設(shè)，解決財政吃緊問題。

（三）以市場價補(bǔ)償為基準(zhǔn)，綜合考慮多方因素

鑒于“產(chǎn)值倍數(shù)法”，年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)片綜合地價等傳統(tǒng)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的弊病，筆者主張采用有限度的市場定價原則，“綜合考慮當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平、供求關(guān)系、土地所在地段等因素，并由具備法定資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行價格評估，必要時通過聽證會等方式最終確定補(bǔ)償款金額”［17］33－36。目前世界上大多數(shù)國家都以土地市場價格作為補(bǔ)償基準(zhǔn)，并建立了相對完善的市場價格評估機(jī)制。如英國對被征土地按市價進(jìn)行補(bǔ)償，法國按協(xié)議價格，荷蘭則考慮土地未來預(yù)期收益，而在美國，確立市場價值的方法包括售價比較方法、成本計算方法、收入計算方法等，并且充分考慮評估者的意見［21］。正因為以市場價格為基礎(chǔ)，“美、英、澳、德等發(fā)達(dá)國家，土地征收工作都能平穩(wěn)進(jìn)行，并未發(fā)生甚為嚴(yán)重的征地沖突”［22］，而我國“如果保持原有的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不變，就必定會在征收過程中面臨農(nóng)民的不滿和反抗”［23］。

針對補(bǔ)償款為被征收前3年平均年產(chǎn)值的“30倍上限”，鑒于其在實踐中被詬弊時長，很多人傾向?qū)⑵鋭h除，因牽連到諸多部門利益，因此引發(fā)了龐大質(zhì)疑討論［24］。如果從“30倍上限”改為“無上限”，一些人擔(dān)心會發(fā)生“漫天要價”，出現(xiàn)“征地暴富群”現(xiàn)象，筆者以為這有些過慮，首先，漫天要價可以，但未必要對漫天要價予以支持，完全可以根據(jù)市場價或類似情形下的案例進(jìn)行積極引導(dǎo)，而且如前所述，還可以通過運用征收土地稅等方式進(jìn)行調(diào)節(jié)，在保障失地農(nóng)民正當(dāng)權(quán)益的前提下，妥善平衡國家、農(nóng)民和社會等多方利益，避免因渠道不暢而引發(fā)新一輪利益失衡現(xiàn)象出現(xiàn)。

借用陳小君教授的話作一小結(jié)，“征地理應(yīng)以市場價值補(bǔ)償為原則，以切實保障被征收人的基本生活需求為依歸，并堅持補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)性，根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展情況適時調(diào)整”［17］36。

（四）補(bǔ)償范圍應(yīng)予擴(kuò)大，間接及精神損失均應(yīng)合理補(bǔ)償

針對征地補(bǔ)償范圍這一問題，世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)均“不僅補(bǔ)償財產(chǎn)的直接損失，對間接損失都會給予一定的補(bǔ)償，不僅補(bǔ)償財產(chǎn)所有人的損失，而且對于存在該財產(chǎn)上的其他物權(quán)、債權(quán)或者無形財產(chǎn)權(quán)均在補(bǔ)償?shù)姆秶畠?nèi)”［25］。隨著世界整體關(guān)系發(fā)展的日益密切，這些經(jīng)驗也應(yīng)為我們所汲取。

對于非具備本村村民資格的土地承包經(jīng)營權(quán)者，考慮其土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，理應(yīng)將其納入可分享補(bǔ)償款的人員之列。

依據(jù)“有損失有補(bǔ)償”的法學(xué)基本原理，征地補(bǔ)償范圍應(yīng)該包括因征地行為而遭受的一切財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)損失，對于因農(nóng)地征收能否尋求精神損害補(bǔ)償，就筆者視野所及，在2010年國家侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任被確立后開始處于灰色地帶，有人提出“在我國構(gòu)建此種制度的理由，除了包括相應(yīng)法理依據(jù)和法律依據(jù)外，還包括目前域外已有在土地征收過程中實行精神損害補(bǔ)償制度的先例等。農(nóng)地征收中的精神損害補(bǔ)償方案主要包括：堅持精神撫慰為主、自由平等協(xié)商和法官自由裁量等補(bǔ)償原則；實行給付精神損害補(bǔ)償金、盡可能復(fù)制生活環(huán)境和定期進(jìn)行心理疏導(dǎo)等補(bǔ)償方式；以被征土地的使用屬性、使用年限、經(jīng)濟(jì)價值、被征地農(nóng)民的文化適應(yīng)難度和當(dāng)?shù)厣钏降茸鳛榇_定精神損害補(bǔ)償金數(shù)額的參考因素”［26］的構(gòu)建方案，筆者以為完全可資借鑒。

（五）普推多樣化安置體系，建立健全養(yǎng)老等社保體系

針對安置方式這一問題，2004年國土資源部發(fā)布的《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》增加了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安置，重新?lián)駱I(yè)安置，入股分紅安置，異地移民安置等方式?；谑У剞r(nóng)民的智力含量及勞動技能等客觀因素，政府可通過劃撥專項經(jīng)費建立職業(yè)技能實訓(xùn)基地，對農(nóng)民進(jìn)行再教育促其掌握另謀出路技藝。通過提供小額擔(dān)保貸款等方式鼓勵自主創(chuàng)業(yè)，并給予稅收優(yōu)惠。積極提供就業(yè)信息，通過開發(fā)社區(qū)就業(yè)崗位等方式拓寬就業(yè)渠道。出讓土地時，與征地單位簽訂提供一定數(shù)量或一定比例就業(yè)崗位的協(xié)議，同等條件下優(yōu)先吸納被征地農(nóng)民［27］。城郊可實行留地安置，即將批準(zhǔn)征用面積10%—15%的地用作留置人員發(fā)展第二或第三產(chǎn)業(yè)，盛極一時的浙江模式就是采用這種方式。用征地補(bǔ)償費在留置地上建村居、辦市場、造飯店、興企業(yè)，建立社區(qū)股份經(jīng)濟(jì)合作社，失地農(nóng)民生活水平顯著提高。在無法留地安置時還可采用異地安置，如當(dāng)年三峽大壩修建時就是此種方式，即將失地農(nóng)民整體搬遷，生活方式不發(fā)生改變，當(dāng)然其適用的前提必須是土地資源足夠豐富。針對農(nóng)民基于短視，選擇貨幣安置后常常將現(xiàn)金用于消費而不是投資生產(chǎn)，可以采用土地債券方式安置，即以政府發(fā)行有價證券的形式代替貨幣形式付給被征地農(nóng)民，一定年期滿后，被征地農(nóng)民可以憑借土地債券獲得相應(yīng)的本息。發(fā)行土地債券的方式能夠緩解國家在短期內(nèi)籌集大量資金的難題，緩解基礎(chǔ)設(shè)施投入的難度，同時被征地農(nóng)民可以暫時放棄對應(yīng)有征地費的消費，獲得一定的預(yù)期收益，由于發(fā)行土地債券具有許多優(yōu)點，被越來越多的國家所采用［28］286。具體采用何種安置方式，可征求農(nóng)民意見，詳細(xì)說明優(yōu)缺點，引導(dǎo)理性選擇，當(dāng)然也可以將上述方式綜合使用，如福建省泉州市泉港區(qū)在實施煉化一體化的國家征收重點項目時，采用了在城市中心集中建設(shè)居民小區(qū)統(tǒng)一安置、適當(dāng)提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)實行貨幣支付自行安置、替代地補(bǔ)償整體搬遷異地集中安置、免費提供再就業(yè)培訓(xùn)、通過財政轉(zhuǎn)移支付建立最低居住生活和教育保障相配套的綜合性安置政策，產(chǎn)生失地農(nóng)民6 928人，沒有出現(xiàn)一起上訪事件［28］288。

基于農(nóng)民現(xiàn)金收入低的特點，對其建立社會保障制度的資金來源，筆者以為可以從兩個方面獲得，一方面就是按照一定的比例從失地農(nóng)民的補(bǔ)償金里扣除；另一方面由國家財政支付，兩者共同構(gòu)成農(nóng)民社保費用的來源。針對失地農(nóng)民的社?；?，還可以交給信托、基金公司等專門機(jī)構(gòu)去管理經(jīng)營，并且要設(shè)立專門賬戶，做到?？顚Ｓ?，任何單位和個人不得挪用，更不能侵占，這樣不僅可以科學(xué)有效管理失地農(nóng)民的補(bǔ)償金，還能因?qū)ｉT管理機(jī)構(gòu)的運營使保障金進(jìn)一步獲得增值，從而擴(kuò)大農(nóng)民的收益。

（六）構(gòu)建多元解紛途徑，暢通利益表達(dá)渠道

針對糾紛解決這一問題，筆者以為，首先應(yīng)建立起一個協(xié)商機(jī)制，并將其作為征收前置程序，如美國俄亥俄州1971年的《新統(tǒng)一法典》第163條就規(guī)定有談判階段，“要求征收人盡一切努力與土地權(quán)利人達(dá)成協(xié)議，以免進(jìn)入司法程序”［29］，“在香港，有80%—90%是由地政部門與土地權(quán)利人通過協(xié)商解決補(bǔ)償問題的”［30］。其次要暢通司法救濟(jì)途徑，依據(jù)《行政訴訟法》第2條關(guān)于受案范圍概括式規(guī)定之精神，農(nóng)地征收作為一具體行政行為，理應(yīng)納入訴訟渠道，實踐中行政壓制司法，“政策式不立案”現(xiàn)象大量頻發(fā)，絕對是一不正常現(xiàn)象。鑒于土地征收關(guān)涉問題相對專業(yè)，并具有一定專業(yè)技術(shù)的特點，可建立一專門的土地爭議解決部門集中有效解決補(bǔ)償爭議，具體可借鑒英國土地法庭、法國土地裁判所、香港土地審裁處等類似運行經(jīng)驗。

為了妥善解決爭議，可以加大對土地信訪問題的處理力度，設(shè)置對口信訪機(jī)構(gòu)，避免其只是“傳達(dá)室”和“中轉(zhuǎn)站”角色，要加大對信訪案件的調(diào)查，查證屬實的，要形成處理意見，督促落實并限期辦結(jié)；對反映失實和提出的不合理要求，也要耐心說明情況使其息訪，要提高信訪工作人員素質(zhì)，避免糾紛在形式上解決后又引發(fā)二次上訪事件的發(fā)生。另外對于征地過程所涉相關(guān)問題，要通過公開聽證等方式，保證過程透明，信息對稱，這樣也有利于征地補(bǔ)償協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)。

四、結(jié) 語

中國的農(nóng)地問題絕不僅僅是被征地農(nóng)民的事情，而是關(guān)涉整個民族和國家，關(guān)涉社會整體和諧穩(wěn)定的事情。征地過程中出現(xiàn)的困境，對之必須采取慎之又慎的態(tài)度，策略地給出應(yīng)該符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的帕累托最優(yōu)規(guī)則。筆者以一管之見，拋磚引玉，希望引發(fā)更多的討論，從而對中國農(nóng)地問題的妥善解決有所裨益。

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The Exploration on the Dilemma and Outlet of Chinese Land Expropriation Compensation——Based on the Observation of Law and Practice

HU Xiao－ling1，2
（1．College of Law，Southeast University，Nanjing 211189，China；2．College of Administration and Law，Northwest University of Political Science ＆Law，Xi'an 710063，China）

Since the 18th Congress of the CPC，land expropriation plays a more important role in many rural areas problems．The problems of China's land expropriation compensation，including the public interest is not clearly defined，ownership is multivariate，compensation standard lagged，compensation scope narrow，placement method single，the dispute resolution mechanism blocked and many other difficulties．Solutions are proposed one by one．The aim is to give advice and suggestions about“the Ordinance on expropriation compensation of rural collective land”which is being discussed now．Key words：Land Expropriation；Owning Rights；Spiritual Damage；Compensation；“Agriculture”

D922．3；F301．1

A

1001－6201（2014）02－0001－08

［責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波］

2013－07－23

國家社會科學(xué)基金項目（13BFX049）；教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目（11YJC820090）。

胡曉玲（1979－），女，山西大同人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，行政法應(yīng)用研究中心研究人員。