徐猛

（中國人民公安大學(xué) 研究生部，北京 100038）

初查性質(zhì)新探

徐猛

（中國人民公安大學(xué) 研究生部，北京 100038）

初查作為刑事立案前的職權(quán)行為因為缺乏法律規(guī)定而引起學(xué)界的爭議，特別是初查的性質(zhì)，對初查性質(zhì)的界定不同直接決定了對初查程序的完善方式不同。警察機關(guān)的初查行為是警察權(quán)的性質(zhì)，而檢察機關(guān)的初查行為則是法律監(jiān)督性質(zhì)。

刑事立案；初查性質(zhì)；初查程序

初查程序是刑事訴訟啟動的前提和基礎(chǔ)，是追究犯罪、保障人權(quán)的第一道網(wǎng)。初查程序是否完善，初查手段是否得當(dāng)，初查方法是否科學(xué)也是體現(xiàn)一國法治是否健全的風(fēng)向標(biāo)之一。誠然，世界各國并沒有統(tǒng)一的初查程序，也并非所有國家都在刑事訴訟法典中或與之相關(guān)的法律規(guī)范體系中規(guī)定初查程序，但沒有明確規(guī)定初查的概念與程序并不意味著實踐中沒有實質(zhì)性的初查存在，并且當(dāng)今法治國家的初查程序在社會控制和犯罪預(yù)防方面發(fā)揮著不可替代的作用。但是由于我國的立法對初查程序語焉不詳，影響了我們對初查性質(zhì)的認(rèn)識，直接或間接地導(dǎo)致了司法實踐中初查程序的混亂。

一、初查的概念

要研究初查性質(zhì)，第一步就必須理解初查的概念。因為只有把初查的概念理解到位，才能避免在研究初查性質(zhì)的時候涵義混淆、概念模糊，不能抓住研究的關(guān)鍵節(jié)點?？v觀理論界，各位學(xué)者對初查概念的理解存在爭論。經(jīng)過分類比較，筆者認(rèn)為概念的爭論點無不在于初查的適用主體以及適用領(lǐng)域上，如下所述：

第一類概念，界定初查的適用主體僅為檢察機關(guān)，適用領(lǐng)域僅為自偵案件，代表學(xué)者成支農(nóng)、張穹認(rèn)為，初查是指檢察機關(guān)針對自偵案件在立案前運用初步調(diào)查的方法審查犯罪案件線索，獲取證據(jù)，確定是否需要對案件立案偵查的訴訟活動；第二類概念，界定初查的適用主體為公安機關(guān)經(jīng)偵部門和檢察機關(guān)，適用領(lǐng)域為檢察機關(guān)自偵案件和公安機關(guān)辦理的經(jīng)濟犯罪案件，代表學(xué)者張志剛認(rèn)為，初查是指公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件，檢察機關(guān)辦理自行偵查案件的過程中，在立案之前對案件線索進(jìn)行書面審查和必要調(diào)查，以獲取證據(jù)，確定是否需要對案件立案的訴訟活動；第三類概念，界定初查的適用主體為公檢法三機關(guān)，代表學(xué)者劉忠認(rèn)為，初查是指初步審查和初步甄別，是公檢法機關(guān)在立案前對已經(jīng)受理的案件的事實和證據(jù)材料進(jìn)行審查確定是否立案的司法活動；第四類概念，界定初查的適用主體為具有偵查權(quán)的機關(guān)，代表學(xué)者高爽、葉建鴻認(rèn)為，初查是偵查機關(guān)的普遍性工作，具有偵查全權(quán)的公安機關(guān)、檢察機關(guān)等部門的偵查工作中，初查是立案前的一個必須經(jīng)過的環(huán)節(jié)?？梢姡壳俺醪檫@一概念至今存在爭論，仍未達(dá)成共識。[1]但不論如何定義，初查事實上在公安機關(guān)和檢察機關(guān)的實際工作都存在著密切的聯(lián)系。

二、初查性質(zhì)的各種理論分歧

時至今日，初查仍然作為“實踐先行”的代表活躍在立法的真空地帶，致使初查性質(zhì)的實然狀態(tài)與應(yīng)然理想存在著嚴(yán)重的脫節(jié)現(xiàn)象，初查行為的越權(quán)、侵權(quán)現(xiàn)象屢有發(fā)生，與現(xiàn)代法治、人權(quán)保障、公正執(zhí)法等進(jìn)步理念背道而馳。而縱觀理論界和實務(wù)界，不管是研究的學(xué)者還是實踐的執(zhí)法者對初查性質(zhì)的界定都存在著明顯的分歧。

（一）認(rèn)為初查行為本質(zhì)上是偵查行為

目前，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為初查行為本質(zhì)上就是偵查行為的一部分。實務(wù)執(zhí)法者也大多持這種觀點。原因主要有：第一，初查行為的實施主體、實施手段以及實施對象與偵查行為基本上都是一樣的[2]。第二，縱觀世界各國的偵查模式，初查都屬于偵查程序的一部分，并且相應(yīng)的認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)取消立案程序，進(jìn)一步修改我國的刑事訴訟法。第三，將初查歸于偵查可以有效的收集證據(jù)，保證其合法化，有利于保障人權(quán)。

（二）認(rèn)為初查行為實質(zhì)上是治安行政行為

此種觀點認(rèn)為刑事訴訟自立案程序開始，而初查時立案程序尚未開始[3]，因而初查當(dāng)然不具備偵查的性質(zhì)。以此同時，治安行政行為的實施主體正是公安機關(guān)與初查行為的實施主體主要是公安機關(guān)相一致。首先，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關(guān)有權(quán)對違法的犯罪嫌疑人行使盤查、留置的權(quán)利。其次，依據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對違法人員公安機關(guān)可以行使傳喚、強制傳喚、訊問被傳喚人、詢問證人取證的權(quán)力。所以初查是治安行政行為于法有依，而事實上也是如此。

三、初查性質(zhì)的深度剖析

（一）對初查性質(zhì)的考察路徑

性質(zhì)是某一事物相比于其他事物有所區(qū)別的屬性之一。任何事物都有多方面的屬性，并且有主次之分，事物的性質(zhì)并不是恒定不變的，而是發(fā)展變化的，質(zhì)量互變規(guī)律，矛盾規(guī)律都會影響事物的性質(zhì)?？梢哉f事物的內(nèi)部矛盾結(jié)構(gòu)及其質(zhì)與量的組合決定了性質(zhì)的具體內(nèi)容。因而初查措施既體現(xiàn)了司法性又在某些情況下體現(xiàn)了行政性，而這正是我國司法體制和行政管理體制的構(gòu)成所決定的，也是同西方國家初查性質(zhì)相區(qū)別的根本原因。筆者認(rèn)為，對初查性質(zhì)的認(rèn)識不能僅僅局限于到底是司法程序還是行政程序，應(yīng)當(dāng)跳出這種概念性的制度，從發(fā)生學(xué)上來考察初查的性質(zhì)和內(nèi)容。初查的對象是涉嫌犯罪的事實，而對于涉嫌犯罪的事實，有很多執(zhí)法機關(guān)都有權(quán)對其展開調(diào)查。因為從語義邏輯上考察，涉及犯罪的行為必然也涉嫌違法，因而將初查性質(zhì)簡單的歸于行政行為或是偵查行為都很難適應(yīng)現(xiàn)實的需求。實踐中公安機關(guān)接受報案并展開調(diào)查的往往都是基層派出所民警，他們在調(diào)查完畢后認(rèn)為符合立案條件的便將其移交至刑警部門。按照我國法律的規(guī)定，派出所是公安機關(guān)的派出機構(gòu)，是沒有刑事偵查權(quán)的，因而將初查行為定性為偵查行為是有悖法理的。同樣，如果將初查行為僅僅定性為行政行為，那又將如何解釋檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件的初查行為呢？因為我國憲法和刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定檢察機關(guān)為法律監(jiān)督機關(guān)，而法律監(jiān)督機關(guān)為司法機關(guān)，司法機關(guān)又怎么能有行政權(quán)呢？

按照建構(gòu)主義理論認(rèn)為，人類按照自己的目的和理念創(chuàng)造出了人類制度，而這些人類制度的實施正是人類某種目的的實現(xiàn)。[4]國家為了實現(xiàn)行政和司法的分立與制約便在訴訟制度上確立了立案的程序，并以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。但是哲學(xué)告訴我們?nèi)祟惖恼J(rèn)識是無止境的，分類的好處在于能清晰的認(rèn)識問題，但是它也有自身的缺陷：那就是無法準(zhǔn)確的將每一子組成部分或要素都囊括在內(nèi)。因而就產(chǎn)生了這樣一個問題：確認(rèn)一起案件是違法事件還是犯罪事件將會是一個過程，而在這種過程中又將如何使用法律程序呢？這有點類似歌德巴猜想，但卻是建構(gòu)主義理論說無法解決的。

筆者認(rèn)為當(dāng)區(qū)分過細(xì)以致于難以準(zhǔn)確定位時，就應(yīng)當(dāng)引入系統(tǒng)觀念，尋求上位的概念予以解決?，F(xiàn)代法治理論認(rèn)為，國家立法權(quán)、國家司法權(quán)與國家行政權(quán)構(gòu)成了國家權(quán)力。正如上文所述，概念的劃分總是有其缺陷的，因而便會有從不同角度來進(jìn)行的劃分以求準(zhǔn)確。在三權(quán)分立的指導(dǎo)思想下，西方的政治體制，司法體制便具有了相互制約、相互平衡的特點。而我國顯然不是這一進(jìn)路，從我國的憲法及有關(guān)法律來看，筆者認(rèn)為警察權(quán)、狹義司法權(quán)、一般法律監(jiān)督權(quán)和一般國家行政權(quán)是國家權(quán)力的主體部分。而前三者通常被稱為政法工作?？梢娫谶@樣的劃分下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)跳出訴訟法學(xué)來看待這一問題，將初查的性質(zhì)區(qū)分為兩類：警察權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)。

（二）初查性質(zhì)的具體分析

警察權(quán)的性質(zhì)主要適用于警察機關(guān)的初查行為，而檢察機關(guān)的初查行為則是法律監(jiān)督性質(zhì)。之所以這樣定性主要有兩點考慮：

第一，分成兩條路徑符合我國現(xiàn)實的權(quán)力分配體制和實踐需求。不易產(chǎn)生初查主體性質(zhì)與初查性質(zhì)的矛盾。我國憲法及有關(guān)法律已經(jīng)明確規(guī)定，公安機關(guān)是既具備刑事司法權(quán)又具備治安行政權(quán)的武裝性質(zhì)的國家機關(guān)。而公安部的各種內(nèi)部規(guī)定又將公安機關(guān)的偵查權(quán)分配至多個部門，包括治安、消防在內(nèi)都有權(quán)在本部門范圍內(nèi)行使偵查權(quán)，而這些部門通常又都履行治安管理職責(zé)，因而在實踐上很難將他們對某種犯罪事件的懷疑確定為偵查行為或治安行政行為。這就同國外將警察分為司法警察與行政警察相區(qū)別開來。這種特殊性決定了對警察機關(guān)初查行為的考察應(yīng)當(dāng)包含所有有權(quán)部門。因此只有將初查行為定性為警察權(quán)的行使，也即是警察行為，這樣才能避免矛盾。我國有權(quán)行使初查權(quán)的警察機關(guān)具體來說包括：普通公安機關(guān)及其相關(guān)部門、森林公安機關(guān)、海關(guān)緝私機關(guān)、各交通運輸公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄機關(guān)、軍隊內(nèi)部保衛(wèi)機關(guān)、各邊防出入境檢查機關(guān)。警察權(quán)有廣義和狹義兩種，本文主要采用狹義的觀點。依法維護(hù)國家安全、保障社會治安秩序和保衛(wèi)公共安全是國家依法賦予人民警察的國家權(quán)力，也即是狹義的警察權(quán)。它與廣義司法權(quán)和行政權(quán)應(yīng)當(dāng)是交叉的關(guān)系，如警械的使用權(quán)等。這種權(quán)力不僅可以在治安行政管理中使用，而且可以在刑事偵查中使用。警察權(quán)的概念并不是建構(gòu)的，而是從實踐中發(fā)生的，屬于實踐理性的范疇。其職權(quán)都由《人民警察法》予以規(guī)定，由于其內(nèi)容的廣泛性，因而完全可以概括所有警察機關(guān)初查行為的性質(zhì)。與此同時，我國憲法明確規(guī)定，國家的專門法律監(jiān)督機關(guān)為檢察機關(guān)，其擁有提起公訴權(quán)、自偵案件的偵查權(quán)以及審判偵查監(jiān)督權(quán)。但檢察機關(guān)是否有“一般監(jiān)督權(quán)”仍存在爭議。所謂一般法律監(jiān)督權(quán)是相對于專門法律監(jiān)督權(quán)而言，具體是指運用行政執(zhí)法、行政處罰以及抽象的行政行為對國家機關(guān)及其工作人員以及普通公民遵守、運用法律的情況實施監(jiān)督的權(quán)力。它是在現(xiàn)在專門法律監(jiān)督權(quán)以外的。而目前在我國的實踐中，由于法律規(guī)定太過于抽象，籠統(tǒng)，導(dǎo)致檢察機關(guān)僅僅能開展偵查監(jiān)督，而其他監(jiān)督卻少之又少。因此，結(jié)合以上分析可知，檢察機關(guān)實施的初查行為中的監(jiān)督權(quán)正屬于一般法律監(jiān)督權(quán)的范疇。實踐中檢察機關(guān)的舉報中心收到舉報材料后，需要對材料進(jìn)行核實，而這種核實可以看作是一般法律監(jiān)督的一種，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有國家工作人員違法構(gòu)成犯罪時，檢察機關(guān)便可以行使廣義上的法律監(jiān)督權(quán)——偵查權(quán)。這也可以解釋實踐中檢察機關(guān)為何與紀(jì)委共同調(diào)查案件。因為它們分別行使的是法律上的一般監(jiān)督權(quán)和黨內(nèi)的內(nèi)部監(jiān)督權(quán)，各有側(cè)重點。前者會導(dǎo)致法律程序的啟動，而后者則會產(chǎn)生政治上的后果，如開除黨籍。

第二，分開定性也符合刑事司法一體化的趨勢，能夠更好的實現(xiàn)社會整體防衛(wèi)。刑事司法一體化強調(diào)各個子系統(tǒng)之間工作職能上的承接性，其中包含一個過濾過程。在這個過濾過程中，刑事司法系統(tǒng)的運作受到系統(tǒng)外部權(quán)力及系統(tǒng)內(nèi)部的自由裁量權(quán)的影響，將刑事案件納入偵查程序，非刑事案件排除出去。[5]實現(xiàn)日常行政執(zhí)法和專門偵查的無縫銜接，提高犯罪的發(fā)現(xiàn)率、加強對社會的控制力和對犯罪的預(yù)防。第三，分成兩條路徑，也是由于不同機關(guān)初查工作的特點不同。公安機關(guān)的初查很大一部分來源于對現(xiàn)行犯的抓獲，（特別是邊防的緝私檢查）而現(xiàn)行犯有可能是現(xiàn)行違法，也有可能是現(xiàn)行犯罪，將其定性為警察權(quán)符合警察工作易變性和高應(yīng)激性的特點。便于初查措施的采取。這比單一將其定位于行政權(quán)或司法權(quán)要靈活的多。檢察機關(guān)的初查更多的是來自公民單位的舉報，而這種形式更符合法律監(jiān)督的特征，檢察機關(guān)在初查時也需要其他單位的協(xié)助如紀(jì)委等。因而將檢察機關(guān)的初查定性為一般法律監(jiān)督權(quán)能夠減少檢察機關(guān)的初查阻力，也能履行憲法規(guī)定的職責(zé)。

四、初查性質(zhì)與初查程序改革

事物的性質(zhì)決定了事物的發(fā)展，那么對其改革的方式、方法截然不同。目前大多數(shù)的觀點將初查定性為司法（偵查）行為。因而主張在訴訟法上進(jìn)行修改。在借鑒西方的民主偵查制度后，建議取消立案程序，實現(xiàn)一步式偵查（即時偵查），同時主張檢警一體化或檢察官主導(dǎo)偵查，偵查程序啟動與否由檢察官決定。這一模式確實解決了初查法律性質(zhì)上的空白，對于保障人權(quán)也是大有意義的，但性質(zhì)是由其本身的運動方式所決定的，其改革也必須遵循其客觀存在的運動方式。筆者在此并不想論述西方偵查模式的優(yōu)與劣，是否符合中國國情，正如吉爾茨所說，法律是一個地方性特色顯著的知識，這里的地方性特色不僅表現(xiàn)在時間、空間、階級和各種問題上，而且突出表現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生事件的本地人事與可能發(fā)生事件的本地想象相互聯(lián)系上。[6]蘇力在其《法治及其本土資源》中也談及到，中國的法治之路在事實上是不可能有先前的經(jīng)驗，也就注定了其在未來實施的不確定性。而這些不確定性主要表現(xiàn)在大量的不斷變化的具體知識構(gòu)建成一個活生生的有效運作的知識體系，而這個知識體系絕不是一套抽象的無背景的原則和規(guī)則，因而它是具體的、適合一個國家的法治。[7]因而在我國現(xiàn)行的司法體制下對初查行為進(jìn)行改革和規(guī)制并不是不可能。

實際上，之所以要對初查行為進(jìn)行修改，主要是為了解決以下問題：一，初查必須有法為據(jù)。二，初查時要保障人權(quán)。本文對初查行為的定性并不妨礙對上述問題的解決。有些原則像任意偵查原則，對緊急情況下采取強制措施的事后審查原則等應(yīng)當(dāng)被改革所吸收。[8]初查的具體措施設(shè)計也被學(xué)者研究的較為詳細(xì)。筆者在此討論的是基于初查行為性質(zhì)而對初查程序進(jìn)行完善的方式。也即從哪些法律規(guī)范來對初查行為進(jìn)行規(guī)制和完善。

（一）檢察機關(guān)初查的完善方式

目前檢察機關(guān)自偵規(guī)則對初查行為有所規(guī)定，但仍不夠詳細(xì)，還缺乏程序上的具體操作，特別是與紀(jì)委在案件調(diào)查中的職權(quán)分工，同時，面對日益增長的職務(wù)犯罪案件，檢察機關(guān)依職權(quán)主動調(diào)查案件的方式方法也應(yīng)當(dāng)有所規(guī)定。如深圳檢察機關(guān)就建立了政府機關(guān)風(fēng)險崗位的情報資料庫，并依此調(diào)查涉罪案件。但此做法尚處于經(jīng)驗階段，并未有法律予以規(guī)定。筆者認(rèn)為除了自偵規(guī)則，還可以考慮在《檢察官法》和《檢察機關(guān)組織法》中規(guī)定檢察官的一般法律監(jiān)督權(quán)，從而使檢察機關(guān)能更加積極主動的完成初查行為。

（二）警察機關(guān)初查行為的完善

既然將警察機關(guān)的初查權(quán)定性為警察權(quán)，那么我們就應(yīng)當(dāng)在更為廣闊的視角上對其進(jìn)行立法上的探討。

1.警察機關(guān)初查的改善不應(yīng)局限于訴訟法

警察機關(guān)的初查權(quán)實際上是警察權(quán)，而對警察權(quán)的規(guī)制，則不僅僅是訴訟法的內(nèi)容。當(dāng)然筆者并不是要拋棄訴訟法而另立新法，正如上文所說的，要充分利用現(xiàn)有的法治資源，其中明確規(guī)定人民警察的職權(quán)、職責(zé)以及執(zhí)法程序的《人民警察法》便是其一。因而很多人認(rèn)為《人民警察法》是一部行政法。筆者對此并不贊同。實際上《人民警察法》不僅規(guī)定了人民警察的行政職權(quán)，也規(guī)定了人民警察的刑事司法職權(quán)。應(yīng)該說《人民警察法》的客體不是警察行政管理，而是警察權(quán)。并且不僅是公安機關(guān)的警察權(quán)，而是所有警察部門的警察權(quán)。因而對警察機關(guān)初查的改革應(yīng)重點考慮放置于警察法下，既滿足了對初查的法律完善，又能夠推行警察法的修改，使之更適合于警務(wù)實踐的要求。

2.對警察法的修改應(yīng)當(dāng)將對初查的完善和對警察權(quán)的規(guī)制、檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)相結(jié)合

正如有的學(xué)者批評,《人民警察法》中規(guī)定的強制措施比《刑事訴訟法》中的強制措施要嚴(yán)格得多，但審批程序卻很寬松，比如留置盤問權(quán)。筆者認(rèn)為這就是警察權(quán)沒有得到應(yīng)有規(guī)制的體現(xiàn)。同時在《人民警察法》上也看不見檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)應(yīng)有的地位和作用，所以對初查程序的完善應(yīng)當(dāng)將這三者結(jié)合起來加以考慮。這樣既解決了現(xiàn)實問題，也不會出現(xiàn)法條沖突或法條打架。實現(xiàn)警察法與訴訟法上互相配合、互相制約以節(jié)省立法資源。

[1]徐靜村.刑事訴訟法學(xué)（上）[M].北京:法律出版社,2004:221.

[2]孫長永,楊柳.論刑事立案前的初查[J].河北法學(xué),2006(1):60.

[3]姜煥強.論初查在刑事訴訟中的法律地位[J].河北法學(xué),2005 (4):148.

[5]劉靜坤.刑事司法一體化視野下之偵查功能研究[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2006(2):28-36.

[6]梁治平.法律的文化解釋[M].北京:三聯(lián)書店,1994:74-171.

[7]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2004:18.

[8]萬毅,陳大鵬.初查若干法律問題研究[J].中國刑事法雜志，2008(7):65-71.

New Exploration on the Preliminary Investigation

Xu Meng
(Graduate School of the Chinese People's Public Security University,Beijing 100038)

The preliminary investigation is an authoritative behavior before the criminal register.Disputes have emerged among the academic circle because of the lack of provisions by law,especially in terms of the nature of preliminary investigation.Differentiations over the nature of preliminary investigation will determine different ways for the improvement of preliminary investigation procedures.The nature of police investigation is police authority, while procuratorial organs investigations embody the nature of legal supervision.

criminal register;nature of preliminary investigation;preliminary investigation procedures

DF738

A

1671-5101(2014)03-0048-04

（責(zé)任編輯：陶政）

2014-01-28

徐猛（1989-），男，安徽淮南人，中國人民公安大學(xué)2012級訴訟法專業(yè)（偵查學(xué)方向）研究生。