班克慶

（廣西政法管理干部學院 廣西 南寧 530023）

我國版權(quán)技術(shù)措施刑法保護的必要性探析

班克慶

（廣西政法管理干部學院 廣西 南寧 530023）

版權(quán)技術(shù)措施雖然是保護版權(quán)的私力手段，但其本身也需要法律的保護，無論是從版權(quán)技術(shù)措施作用機制、遏制版權(quán)技術(shù)措施規(guī)避行為角度，還是從履行國際義務(wù)的方面來看，對版權(quán)技術(shù)措施既需要民法保護，更需要刑法保護。

版權(quán)技術(shù)措施；刑事法律保護；必要性

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）、《計算機軟件保護條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的規(guī)定，規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，這在附屬刑法中確立了以刑法保護版權(quán)技術(shù)措施的原則。然而，現(xiàn)行刑法典卻沒有相應的罪名、犯罪構(gòu)成以及刑罰的規(guī)定，司法實踐中仍然存在操作難的問題。這一狀況表明，版權(quán)技術(shù)措施刑法保護的必要性在我國刑事立法上還沒有得到足夠的重視，如果這一認識問題沒有得到解決，立法的具體行動將難以向前推進。據(jù)此，本文就版權(quán)技術(shù)措施刑法保護必要性的問題，嘗試做粗淺的論述，期待這一問題能得到立法上的重視。

一、版權(quán)技術(shù)措施的作用機制要求刑法保護

版權(quán)技術(shù)措施具有保護版權(quán)的功能，但本身不是版權(quán)。版權(quán)技術(shù)措施的作用機制與版權(quán)的作用機制是不相同的?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約1996》第11條規(guī)定：“有效的技術(shù)措施是作者在根據(jù)本公約和伯爾尼公約行使權(quán)利時，用以對未經(jīng)作者授權(quán)或者法律許可的與作品相關(guān)的行為的限制?！笨梢?，版權(quán)技術(shù)措施限制的是行為，而且是“未經(jīng)作者授權(quán)或者法律許可的與作品相關(guān)的行為”。這里的技術(shù)措施由四個要素構(gòu)成：有效性、由作者使用、用于實施版權(quán)、限制未經(jīng)作者授權(quán)或者法律許可的行為。歐盟版權(quán)指令第6（2）條規(guī)定：技術(shù)措施是指“任何被設(shè)計為阻止、抑制侵犯法律規(guī)定的版權(quán)、與版權(quán)有關(guān)的其它權(quán)利或者第96/9/EC號指令第三章規(guī)定的獨特權(quán)利的行為的設(shè)置、產(chǎn)品、與程序、設(shè)置、產(chǎn)品相結(jié)合的組件。只有當使用者獲得權(quán)利人的授權(quán)并通過進入代碼、程序，包括解碼、重置或者其它轉(zhuǎn)換程序而接觸作品或者其它資料時，技術(shù)措施才稱得上有效?！盵1]這里有兩個重要的要素：一是技術(shù)措施是程序、設(shè)置或者產(chǎn)品的一部分，其功能在于阻止或者抑制版權(quán)侵權(quán)行為；二是有效性，即使用者必須在得到授權(quán)的情況下通過進入代碼、解密程序才能解除到作品。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》則區(qū)分了兩種類型的技術(shù)措施：一是能有效地控制接觸作品的技術(shù)措施。如果正常運行技術(shù)措施時，使用人需要獲得權(quán)利人授權(quán)并且應用信息、程序或者處理后才能接觸到作品的，那么該技術(shù)措施就能有效地控制接觸作品的行為；二是能有效保護版權(quán)的技術(shù)措施。如果正常運行技術(shù)措施時，技術(shù)措施能夠阻止、禁止或者限制對某項版權(quán)的利用的，那么該技術(shù)措施就能有效保護版權(quán)人的一項權(quán)利。[2]德國《版權(quán)法》第95a（2）節(jié)規(guī)定，本法所稱的技術(shù)措施是指在正常情況下用于阻止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可而接觸受保護的版權(quán)的作品或者其它作品技術(shù)、設(shè)施和部件。如果作品權(quán)利人通過接觸控制來控制他人對版權(quán)作品或其它作品的利用，如加密、口令或者其它轉(zhuǎn)換或者控制機制副本等，則技術(shù)措施應該是有效的控制方法。[3]我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第26條第2款將技術(shù)措施界定為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件?！本C上所述，版權(quán)技術(shù)措施本質(zhì)上不是一種權(quán)利，不是一種可以請求他人作為或者不作為的資格，而是一種控制特定行為的程序和手段，甚至是裝置、部件。

通過版權(quán)技術(shù)措施,版權(quán)人可以準許那些符合法定條件的人接觸作品，阻止那些不符合技術(shù)措施要求條件或者法定條件的人接觸作品。它不是控制作品的利用，而是控制接觸作品的行為，是行為控制模式。它的任務(wù)不是維持物（作品）的價值，而是根據(jù)行為的性質(zhì)來決定是否許可接觸作品，當接觸作品的行為產(chǎn)生凈的社會利益時，就會得到許可，相反就會受到禁止。這樣，應用版權(quán)技術(shù)措施的關(guān)鍵就在于區(qū)分不同動機和目的的行為。如果行為人以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者利益為目的而規(guī)避技術(shù)措施的，即使可以增加作品價值，也應當受到禁止；如果行為人為了公共利益而規(guī)避技術(shù)措施的，即使可能減損作品價值，也應當?shù)玫皆S可。而版權(quán)的性質(zhì)和任務(wù)與此剛好相反，版權(quán)是權(quán)利，它控制的是物（作品）的價值，只要能夠維持或者增加作品的價值，即使危害社會的行為，也是許可的，故版權(quán)不區(qū)分利用作品的行為的動機和目的。版權(quán)技術(shù)措施的這種本質(zhì)和控制模式表明，保護版權(quán)技術(shù)措施應該通過制裁具有社會危害性的規(guī)避行為來實現(xiàn)，而不是通過制裁非法復制、發(fā)行等減損作品價值的利用行為來實現(xiàn)。因此，通過版權(quán)法難以完成保護版權(quán)技術(shù)措施的使命。而刑法是通過懲罰危害社會的行為和鼓勵有利于社會的行為來維持社會秩序的，這與技術(shù)措施的本質(zhì)和控制模式剛好吻合，正好滿足了保護版權(quán)技術(shù)措施的需要。

二、遏制版權(quán)技術(shù)措施的規(guī)避行為需要刑罰手段

版權(quán)技術(shù)措施是與版權(quán)作品結(jié)合在一起的，當版權(quán)作品上傳到網(wǎng)絡(luò)時，版權(quán)技術(shù)措施也就處于隨時受攻擊的危險之中。無論在哪一種作品上，只要版權(quán)技術(shù)措施被附加于其上，那么，規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的技術(shù)措施就會應運而生，如果沒有法律的強力保護，版權(quán)技術(shù)措施的作用將很難得到發(fā)揮。法律保護主要有兩種方式，一是民法保護，一是刑法保護。從實踐上看，民事賠償是常用的一種救濟手段，但是，這種手段主要適用于單個且沒有商業(yè)目的的規(guī)避行為。它的有效運用必須以明確的違法者和損害數(shù)額為前提，而且，只有侵權(quán)者具備賠償能力，公正的判決才能得以執(zhí)行。然而，在實際生活中，大量技術(shù)措施規(guī)避行為是職業(yè)性的，違法者往往以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者財產(chǎn)利益為目的，把規(guī)避技術(shù)措施作為一種職業(yè)，規(guī)避手段的技術(shù)含量高，隱秘性強，實施規(guī)避的時間不確定，一旦機會成熟就實施，因而危害非常大。對這些規(guī)避技術(shù)措施的職業(yè)高手來說，民事賠償不足以產(chǎn)生有效的震懾力。從法益的角度來看，版權(quán)人將技術(shù)措施附加于作品之后，作品或者版權(quán)就處于一種受私力保護的狀態(tài)，體現(xiàn)為一種法益。規(guī)避技術(shù)措施就是打破這種私力保護的狀態(tài)，是侵犯法益的行為。如果情節(jié)或者后果嚴重，那就是犯罪，就需要發(fā)動刑罰予以制裁。此外，規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的行為不僅包括規(guī)避的實行行為（actual circumvention），而且還包括規(guī)避的準備行為（preparatory activities）。[4]后者是指生產(chǎn)、進口、供應主要用于規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施的裝置、產(chǎn)品或者零部件的行為，盡管距離規(guī)避技術(shù)措施的實行行為還很遠，但是它構(gòu)成了實際規(guī)避行為的源頭，會助長、促進實際規(guī)避行為的發(fā)生。如果行為人以獲取商業(yè)優(yōu)勢或者財產(chǎn)利益為目的而實施準備行為的，那么它的危害甚至超過實際規(guī)避行為，因為它為大量的、范圍不特定的規(guī)避行為提供了準備，即使實際規(guī)避行為并不馬上發(fā)生，但其威脅性的危害始終是迫在眉睫的。對此，只有運用刑罰手段，才能有效遏制這些違法行為的發(fā)生。

從國外立法來看，多數(shù)國家均對版權(quán)技術(shù)措施實施了刑法保護?！睹绹ǖ洹返?7卷第1201至1204節(jié)規(guī)定了規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施行為的刑事責任。其立法模式是，先規(guī)定侵犯技術(shù)措施的違法行為，然后規(guī)定如果違法行為具有故意的心理狀態(tài)就受到刑罰處罰。同時還規(guī)定了豁免責任的例外條款。英國2003年的《版權(quán)與相關(guān)權(quán)利條例》盡管沒有把規(guī)避技術(shù)措施的實行行為作為懲罰的對象，但是卻禁止銷售、租用、制造、進口主要用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或服務(wù),違反該規(guī)定的將予以刑事處罰，實質(zhì)上就是版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護。根據(jù)日本現(xiàn)行 《版權(quán)法》第120條的規(guī)定，除了僅為規(guī)避提供服務(wù)的行為以外，無論是規(guī)避的實行行為還是規(guī)避的準備行為，都屬于犯罪行為，并適用相同的刑罰處罰。根據(jù)現(xiàn)行的《德國版權(quán)法》第95a（3）節(jié)和第108b（2）節(jié)的規(guī)定，以商業(yè)利益為目的而實施的規(guī)避實行行為和規(guī)避準備行為均構(gòu)成犯罪，必須接受刑罰處罰。這些國家之所以采用刑法保護版權(quán)技術(shù)措施，正是遏制規(guī)避行為之需要。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國的文化事業(yè)不斷壯大，文學藝術(shù)作品的交易成倍增長，與此同時，技術(shù)措施保護與規(guī)避技術(shù)措施保護的博弈也不斷升級，面對以規(guī)避技術(shù)措施為謀生手段的職業(yè)群體，單靠民法是不足達到保護目的的，我們需要借鑒國外的立法經(jīng)驗，建立刑法保護機制，這樣才能有效遏制版權(quán)技術(shù)措施規(guī)避行為的蔓延。

三、版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護是履行國家義務(wù)的需要

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》第11條規(guī)定：“締約各方應規(guī)定適當?shù)姆杀Ｗo和有效的法律補救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。”這里的“適當法律保護”是由各成員國決定，應當包含了刑法保護的方法。《歐盟版權(quán)指令》（EUCD）第8條規(guī)定成員國“有義務(wù)規(guī)定適當?shù)闹撇煤途葷椒ā?，“采取一切必要措施，確保制裁和救濟的執(zhí)行?！盵5]這里用“制裁”就包括了民事制裁和刑事制裁，因而，提供刑法保護是指令規(guī)定的義務(wù)。從國內(nèi)法來看，美國、英國、法國、德國、日本、澳大利亞等國家均規(guī)定了版權(quán)技術(shù)措施的刑法保護條款。

目前我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對版權(quán)技術(shù)措施的保護僅限于民法手段，在刑法保護方面只籠統(tǒng)規(guī)定了保護的原則，而在刑法典中沒有相應的罪行規(guī)定，司法實踐仍然處于無法可依的狀態(tài)，這對于保護版權(quán)技術(shù)措施、履行《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》以及WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定的義務(wù)是不利的。為此，我們應當從版權(quán)技術(shù)措施的法律屬性出發(fā)，借鑒國外的立法經(jīng)驗，在刑法中規(guī)定相應的罪名和刑罰，使版權(quán)技術(shù)措施得到適當、充分的保護。

[1]Commission of the European Communities．Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of certain Aspects of Copyright and related Rights in the Information Society,Brussels,10.12.1997,COM(97)628 final[EB/OL]．http://europa.eu.int/comm/dg15/en-/intprop/intprop /1100.htm．

[2]17 U.S.C.1201

[3]German Copyright Act of September 9,1965,as amended on September 10,2003,Section 95a(2)[EB/OL]．http://www.eurocopyrights.org at 05/01/2012．

[4]Institute for Information Law of the University of Amsterdam．Protection of technological measures[DB/OL]．http://www.ivir.nl/publicaties/koelman/technical.pdf．1998．12．

[5]Urs Gasser and Michael Girsberger．Transposing the Copyright Directive:Legal Protection of Technological Measures in EUMember States[DB/OL]．cyber.law.harvard.edu/media/files/eucd.pdf．

On Necessity to Protect Technical Measures of Copyright in China from Criminal Law Perspective

Ban Keqing
(Guangxi Management Cadre Institute of Politics and Law,Nanning Guangxi 530023)

As a private means of protecting copyright,the technical measures of copyright needs legal protection itself.Whether to its function mechanism and the containment avoidance,or to the fulfillment of international obligations,it may need the protection of civil law as well as criminal law.

the technical measures of copyright;the protection of criminal law;necessity

DF523.1，D924.399

A

1671-5101(2014)03-0006-03

（責任編輯：劉靖華）

2014-1-12

班克慶(1965-)，男，廣西欽州人，廣西政法管理干部學院副院長、副教授，法學博士，研究方向：憲法學與行政法學。