尚闖

（蘇州大學法學院，江蘇 蘇州 215006）

論被害人過錯的性質及其成立要件

尚闖

（蘇州大學法學院，江蘇 蘇州 215006）

刑事被害人過錯是指主客觀相統一的，對犯罪行為起推動作用的，應受否定性評價，并且影響犯罪人定罪與量刑的行為。據此，其主觀成立要件一般是故意或重大過失，客觀成立要件是與犯罪過程的推進有著相當因果關系和時間緊密性的過錯行為。此外，過錯還應當達到充足的程度。

被害人過錯；定罪量刑；因果關系

被害人過錯進入實體刑法研究領域，是犯罪被害人學理論的發(fā)展和刑事司法實踐推動的結果。被害人學對犯罪人和被害人互動關系的研究表明，被害人在犯罪行為的產生和發(fā)展過程中，不是單純的受害者，其往往對犯罪生成起著誘發(fā)或推動作用。早在1948年，德國著名犯罪學家漢斯·馮·亨梯在其《犯罪人及其被害人》一書中指出，犯罪人與被害人之間的默契是犯罪學的一個基本事實，彼此確實存在著互動關系，互為誘因。[1]故而在犯罪人和被害人互動的犯罪結構中，被害人過錯成為影響犯罪人是否構成犯罪以及應承擔刑事責任多少的重要因素。然而，對于何為能夠影響犯罪人刑事責任的“被害人過錯”，其本質為何，理論界觀點不一。

一、被害人過錯的刑法界定

對“被害人過錯”的內涵界定是研究被害人過錯理論的起點。由于其并非刑法規(guī)范意義上的法律用語，該概念首先是由犯罪被害人學提出，其目的是研究被害的原因以及如何預防被害。而刑法學研究則是著眼于它在定罪量刑方面的意義。研究目的不同，因而必須把刑法學意義上的被害人過錯與犯罪學意義上的被害人過錯區(qū)分開來。[2]對其內涵的把握必須符合刑法的學科特點及其研究目的。

（一）被害人的界定

關于被害人的定義，通常而言，存在語言學意義、犯罪學意義以及刑法學意義上的三種理解。語言學意義即最廣義的被害人概念，是指因各種原因（自然災害、意外事故等不可抗力因素，人為加害、權力濫用等人為因素）而遭受損害或蒙受不利后果的個人、法人和團體，簡言之，就是指所有天災人禍的受害者。犯罪學意義上的被害人是指所有受到犯罪行為傷害或者因犯罪行為而處于某種困境的人，如有學者認為，犯罪被害人是由于犯罪行為而使其合法權益及其精神等方面遭受到損害的個人、單位以及因為犯罪而受到嚴重危害的國家和整個社會。[3]需要強調的是，犯罪學意義上的“犯罪”與刑法學中的“犯罪”的內涵和外延有所不同，前者是指嚴重危害社會應當受到刑法制裁的行為，包括嚴重悖德行為，違反刑法的犯罪行為以及一般違法行為；后者則僅指違反刑法規(guī)范而應受到刑罰處罰的行為。前者相較后者內涵和外延都要大。因此刑法學意義上的被害人即指受到違反刑法的犯罪行為直接侵害的個人或者組織（單位）等。有學者將其表述為，被害人是指因犯罪行為而使其人身或財產遭受直接損害的人，是相對于犯罪人而言的。[4]對于以上三種意義上的理解，刑法學者基本持第三種即最狹義的觀點。但是，“被害人過錯”中的被害人概念的外延仍要小于刑法學意義上的“被害人”，因為被害人過錯研究的理論基石在于被害人與加害人之間“加害與被害”的互動關系，從而將被害人過錯納入犯罪人定罪與量刑的評價范圍。所以被害人過錯中的被害人只能是自然人，而應排除無生命的法人和國家；此外，被害人必須是其過錯行為對犯罪行為或結果的發(fā)生具有引起或促進等作用的人，與犯罪進程完全無關的受侵害人不是被害人過錯概念中的被害人，如甲因與乙的債務糾紛，憤而故意傷害乙妻，乙妻就不能被認為是過錯中的被害人；最后，被害人必須是人身或財產等權益遭受犯罪行為直接侵害的自然人。至此，筆者認為，被害人過錯中的被害人是指其過錯行為對于犯罪過程的推進具有一定原因力或反作用，并最終使其自身權益遭受犯罪直接侵害的自然人。

（二）過錯的界定

“過錯”同“被害人”一樣，亦非刑法學的規(guī)范用語。它通常是民事法中的概念，民法學界對其性質分歧集中在“過錯”究竟是一種主觀心態(tài)還是一種客觀行為。而且通常在研究侵權行為“過錯與違法性”成立條件的關系中論述過錯的 “主觀性”或者 “客觀性”。前者認為過錯是一種主觀不法，指內心或意志的可非難性，表現為故意和過失兩種心理狀態(tài)，過錯與標志違法性的客觀行為是分離的。后者則認為過錯是一種對先前義務的違反，是違背法律規(guī)范和偏離善良風俗的行為，據此，又有學者認為過錯與違法行為是并列或者吸收關系。[5]目前我國民法理論通說仍采“主觀說”，即過錯是一種應受非難的心理狀態(tài)。刑法學者對過錯的性質亦表現出多種不同理解。有學者認為，過錯是指一種對被害人主觀方面的規(guī)范評價。多數持客觀說的學者認為，過錯是被害人誘發(fā)犯罪人犯罪意識或者推動犯罪進程的不良行為。在客觀說中，對于“過錯行為”的范圍，多數人持開放包容的觀點，即其包括違法行為和不道德行為。如有學者認為，被害人過錯是指由于被害人違反法律或者道德規(guī)范的行為，……從而應當承擔的不利后果。[6]另一種觀點則認為被害人過錯是一種非法行為，將不道德行為排除在外，少數學者持此看法。筆者認為，對于刑法意義中的被害人“過錯”的理解，應當從主客觀相統一的立場出發(fā)，即應同時考慮主觀心態(tài)和客觀行為兩方面。原因是，刑事責任與民事責任有別，刑事責任不僅是對客觀危害行為進行否定性評價，而且強調行為人主觀上的應受譴責性，不能客觀歸責，亦不能主觀歸罪。從主觀上看，過錯是主觀上應受法律非難的狀態(tài)，即故意或過失，相當于犯罪行為的“主觀方面”；客觀上看，因為刑法視野下的被害人過錯是減輕犯罪人刑事責任的因素，具有“分擔”犯罪人刑事責任的功能，故被害人的過錯行為本質上是應受刑法否定性評價的行為。筆者認為，該過錯行為至少應包括違法行為，但此違法行為不應當包含犯罪行為，因為被害人若有違反刑法的犯罪行為，在已經承擔刑事責任之后，不能因此“過錯”再次為犯罪人“分擔責任”，否則違反“禁止重復評價原則”。同時一概地將不道德行為排除在被害人過錯之外也存在不當之處。如，在現代社會，通奸通常不被認為是違法行為，但卻是嚴重違背善良風俗的不道德行為。如若犯罪人因為被害人長期與其妻通奸，憤而殺害被害人，此種情形下，完全否定犯罪人的被害人過錯抗辯難言恰當。因此，筆者認為，納入刑法考量的過錯行為可以包含部分嚴重違反社會倫理，為一般人普遍認同的“重大不道德行為”。

綜合上述，被害人過錯是指主客觀相統一的，對犯罪行為起推動作用的，應受刑法否定性評價，并且影響犯罪人定罪與量刑的行為。需要強調的是，雖然對被害人過錯的概念和外延作了初步界定，但也只是揭示出被害人過錯的本質，須知在司法實務中，過錯行為的類型異常復雜，對其做出刑法判定亦相當艱難。此時必須明確“過錯”的具體的判定標準，即成立要件。

二、被害人過錯的成立要件

對被害人過錯成立要件的探討旨在為認定被害人過錯提供一套具體的認定標準，是對其本質的充分揭示，明確此標準以后，才能為比較犯罪人和被害人的責任提供一個評價標尺。我國學者大多通過對被害人過錯之特征的論述來反映其成立要件。有學者指出，被害人過錯具有“過錯的客觀性；行為的不良性；自身的被害性；時間的確定性；評價的基準性”等特征，它須具有刑罰適用上的評價意義。[7]有學者認為，被害人過錯的主體是被害人或與其有直接利益關系之人，其與犯罪的發(fā)生發(fā)展有因果關系，該過錯必須達到一定的標準，結合具體個案分析。[8]還有學者在論述其應作為法定量刑情節(jié)時提出被害人過錯成立需要符合以下條件：被害人具有故意或過失；被害人過錯侵害了法益但不要求達到嚴重程度；違法性；關聯性，其中時間關聯是指過錯行為的發(fā)生或者持續(xù)時間與犯罪行為的發(fā)生時間間隔較短。[9]

通過以上梳理可以發(fā)現，盡管有關表述不同，但均強調了被害人過錯行為與犯罪行為之間的關聯性。認識這點之后，筆者認為被害人過錯的成立要件應符合以下幾個方面：

（一）主觀上的故意或重大過失

通常而言，輕微或一般過失不足以構成過錯，能夠構成被害人過錯的過失主要指兩種情況：一種為，犯罪人的犯罪行為也是基于過失實施的，即共同過失的情形；另一種，被害人由于高度疏忽、過于自信等重大過失而產生的過錯行為，從而刺激或誘發(fā)犯罪人侵害的情形。

（二）被害人過錯是應受否定性評價的行為，不包括被害人同意或承諾的行為

應受否定性評價的行為包括被害人的一般違法行為，如違反民事法、行政法等，還包括重大的違反倫理道德規(guī)范的行為，如不履行贍養(yǎng)義務，以及被害人自我創(chuàng)設危險的行為。但被害人同意或承諾在國內外刑法中通常不被認為是過錯，本質上是對權利的自由處分，如甲自愿將自己的財物贈送給乙。此外同意與甘冒風險的行為也不同，后者是一種過錯行為，即被害人意識到他人有過錯的行為，并且接受了這一風險，如甲明知乙已醉酒，卻仍乘坐乙駕駛的汽車，最終發(fā)生交通事故死亡，此時甲就應當為自己這種甘冒風險的行為分擔部分責任。所以同意或承諾是合乎法律道德的，但甘冒風險則是有過錯的。

（三）被害人過錯是與犯罪行為或結果有相當因果關系和時間緊密性的行為

前述學者們大多數主張，被害人過錯的成立應當滿足其過錯與犯罪行為或結果之間具有關聯性的條件。對于關聯性的理解，學者幾乎均認同“因果關聯”的存在。絕大多數學者認為此因果關系是一種條件關系，即被害人過錯與犯罪行為之間存在沒有前者就沒有后者的關系。但是將此因果關系視為條件關系，或者說不加限定，將不當的擴大過錯的范圍。如，被害人因穿著性感導致被強奸，前后行為似乎可以說是沒有前者就沒有后者。但如果因此將被害人行為認定為過錯顯然不合理。筆者認為，此因果關系應當具有“相當性”，即根據社會一般理性人的經驗，某種行為在無障礙的情況下能夠合乎邏輯地，自動地產生某種結果，此時二者之間就被認為具有相當因果關系?！跋喈敗笔侵负虾踹壿嫷模５?。首先，在其他條件都滿足的情況下，犯罪行為與危害結果間具有相當因果關系，是犯罪人承擔刑事責任的依據。作為減輕責任依據的被害人過錯，其與犯罪人犯罪行為的發(fā)生亦應當具有相當性的因果關系。其次，相當因果關系限定了因果關系的范圍，使被害人過錯的認定更具合理性。如，欠債久不還會導致被打，在因果關系上是相當的。而大白天穿著性感導致被強奸，則不能認為是有相當因果關系。此外，該關聯性還應包含“時間關聯”，即過錯行為的發(fā)生與犯罪行為或結果的發(fā)生（持續(xù)）時間緊密相關，間隔較短，對于犯罪過程的推進具有近距離的因果關系。若被害人的過錯行為與犯罪過程的發(fā)生時間間隔較長，則難以認為因果關系鏈條的完整性。如甲因乙三年前對其的欺詐行為，對乙實施了故意傷害行為，被害人乙在本案中就難以構成過錯，進而對甲的刑事責任產生影響。

（四）被害人過錯應達到“充足”的程度

所謂充足的過錯行為，是指作為刑事責任的評價要素，被害人過錯應當達到一定程度。這種程度的認定極其抽象和復雜，難以找出四海皆準的法則，它不僅表現為有意違反法律規(guī)范的程度，還表現為對其他社會普遍認同的規(guī)范的違背程度，如前已述及的嚴重違背倫理道理的行為，司法實踐中必須結合具體案件的主客觀情況等進行具體分析。能納入刑法評價的被害人過錯至少應當是一般理性人所認為的“不是最佳”或者“不是可期待的”行為，某些顯著輕微的過錯行為應當排除在罪刑考量之外。被害人過錯程度極其嚴重的，可能阻卻犯罪行為的違法性，進而使犯罪人不構成犯罪，如，英美刑法在判例和制定法中確立“挑釁”抗辯原則，謀殺行為的犯罪人通過主張?zhí)翎吙罐q，能夠實現對謀殺定罪的阻卻。[10]我國刑法中在正當防衛(wèi)的情形下阻卻犯罪，以及相關司法解釋對交通肇事罪的規(guī)定為被害人與犯罪人刑事責任的分擔提供了實定法依據，被害人對事故的發(fā)生負全部責任、主要責任或次要責任，都將直接影響對肇事犯罪人罪與非罪、罪輕罪重的認定?？v觀關于被害人過錯成立條件的理論，多數學者均強調過錯必須達到一定程度或者標準，以限定被害人過錯的范圍。

筆者認為，只有同時具備以上四個條件的被害人過錯行為才能被視為被害人責任范圍內的過錯，或者說才能作為影響犯罪人定罪和量刑的因素。以上對被害人過錯成立要件的研究論述旨在為犯罪人和被害人的責任分擔確立一個一般化的標準。需強調的是，對此標準必須從嚴把握，因為決定犯罪人罪刑的根本因素仍然是犯罪行為的客觀危害性及犯罪人的主觀惡性，任意認定被害人過錯將沖擊罪刑法定的刑法基本原則。

三、結語

在被害人和犯罪人互動的犯罪結構中，傳統的以“犯罪人個體”為核心的罪刑評價體系亟需提升和完善。刑法罪刑相適應的基本原則要求必須承認被害人在定罪和量刑中的“主體”地位，將被害人過錯納入犯罪人刑事責任的評價范圍，重視被害人過錯在罪刑評價體系中的應有地位和功能。對于被害人過錯的研究，應當堅持主客觀相一致，定性與定量相統一的研究路徑，這將有利于建立起科學規(guī)范的罪刑評價體系。同時，我們不僅應在實體刑法領域對被害人過錯的概念、性質、成立要件等進行全方位多層次的研究，還應當在動態(tài)的刑事法治實踐中對其加以完善，使國家的刑事法理念更加趨向人本主義，更好地貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

[1]田園,劉紅.角色間的互動:刑事被害人與犯罪人的相互關系[J].青少年犯罪問題,2014(2):93.

[2]齊文遠,魏漢濤.論被害人過錯影響定罪量刑的依據[J].西南政法大學學報，2008(1):100.

[3]谷強.被害人過錯與刑事責任關系研究[D].西南政法大學碩士論文，2011:3.

[4]康樹華.犯罪學通論[M].北京：北京大學出版社,1992:547.

[5]蔡穎雯.論侵權過錯的概念[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2008(3):23.

[6]劉軍.刑法學中的被害人研究[M].濟南：山東人民出版社, 2010:154.

[7]崔建華.論犯罪被害人過錯制度的構建[J].法律適用,2007 (9):37-38.

[8]羅南石.被害人過錯的成立要件與我國刑法的完善[J].江西社會科學,2007(12):212-213.

[9]姜偉.被害人過錯行為在量刑中的定量分析[J].犯罪研究, 2006(6):66-67.

[10]初紅漫.挑釁原則的刑法意義探析[J].河北學刊,2011(6): 167.

On Nature and Establishment Essentials of the Victim’s Fault

Shang Chuang
(Law School of Soochow University,Suzhou Jiangsu 215006,)

Criminal victim’s fault is the behavior,which plays a catalytic role for criminal acts,and should be subject to negative evaluation,and will influence the conviction and sentencing.Accordingly,its subjective element is generally intent or gross negligence,the objective element is the behavior that has a quite causality with criminal acts or results and be closely to the occurrence of crime.Meanwhile,it should have a requirement of degree.

victim’s fault;conviction and sentencing;causality

DF792.9

A

1671-5101(2014)03-0031-04

（責任編輯：孫雯）

2014-02-26

尚闖（1988-），男，湖北隨州人，蘇州大學法學院2011級刑法學專業(yè)碩士研究生。