許登龍

(四川師范大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610068)

2014年3月1日施行的《公司法》主要圍繞公司注冊資本制度進(jìn)行了四方面修改：第一，公司的最低注冊資本制度由原來的實(shí)繳制改為認(rèn)繳制；第二，取消了最低注冊資本的限制；第三，簡化了登記事項(xiàng)和登記文件；第四，取消了年檢制度，而改為年度報(bào)告制度。此次《公司法》的修改，表明了以公司資本信用為基礎(chǔ)的嚴(yán)格的注冊資本制度的破產(chǎn)。

一 新修訂《公司法》資本制度的完善與債權(quán)人保護(hù)的缺失

原先《公司法》主要通過嚴(yán)格控制公司的注冊資本來維護(hù)債權(quán)人利益。在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的改革之初，嚴(yán)格的注冊資本制度確實(shí)為維護(hù)市場的穩(wěn)定和交易安全起到了一定的作用，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展以及與世界的全面接軌，嚴(yán)格的注冊資本制度已經(jīng)不合時(shí)宜。其主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

一方面，公司的資本不能有效維護(hù)債權(quán)人的利益，公司真正對外實(shí)現(xiàn)公司信用主要靠的是公司的資產(chǎn)而不是資本。公司以股東的有限責(zé)任和公司的自身獨(dú)立責(zé)任為其根本法律特征，公司對外承擔(dān)責(zé)任的大小取決于其所擁有的資產(chǎn)而不是其注冊資本——因?yàn)楣镜淖再Y本是一個(gè)靜態(tài)的定量，不能代表公司在任何時(shí)候所擁有的財(cái)產(chǎn)，而且公司的資本非經(jīng)法定程序不得隨意變更。[1]然而在公司實(shí)務(wù)中，公司是以其所擁有的全部資產(chǎn)對外償付債務(wù)，且資產(chǎn)只有在公司成立的某個(gè)瞬間才與資本相一致，并在其他任何時(shí)間都會(huì)隨著公司的經(jīng)營狀況而或多或少發(fā)生變化。所以，動(dòng)態(tài)的公司資產(chǎn)更能體現(xiàn)公司的信用和償債能力。

另一方面，原有的注冊資本制度阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)也造成了不公平的現(xiàn)象。原先《公司法》較為苛刻的注冊資本制度，造成了公司要么浪費(fèi)資源要么經(jīng)營困難的局面。因?yàn)橛械墓疽钥萍?、服?wù)為立足之本，這樣需要的資本甚至還不到三萬塊錢，而有的以加工、制造為主的公司就算是十萬塊錢可能還不夠前期的投入，何況運(yùn)營。最低注冊資本制度這道“門檻”把許多想要投資創(chuàng)業(yè)的人擋在了門外，從法律的價(jià)值來看這也違背了平等原則。正如王利明教授所指出的，平等原則是指民事主體在法律地位上平等，包括人格的平等、在具體法律關(guān)系中當(dāng)事人的地位平等、對各類民事主體的平等對待。[2]也如羅爾夫·克尼佩爾所認(rèn)為那樣，人格的平等就是要將人與人格視為等同，這具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和政治意圖，即消除等級(jí)差別。[3]就此而言，原先《公司法》通過注冊資本的多寡來差別對待不同主體，顯然是對平等原則的違反。公司注冊資本制度的修改使原本就不能完全體現(xiàn)公司信用的資本信用被進(jìn)一步弱化，原本安全和自由都有著各自的界限，新《公司法》對公司注冊資本的修改顯然賦予了公司股東或發(fā)起人更大的自由，這種自由已經(jīng)“侵犯”到了交易安全的界限。設(shè)想一下誰愿意和一個(gè)信用度不明確的公司做交易，交易相對人的這種擔(dān)憂反過來也會(huì)在一定程度上減少交易頻率。所以此次《公司法》的修改雖說是進(jìn)步的，但是強(qiáng)化交易自由的同時(shí)也弱化了對債權(quán)人的保護(hù)。當(dāng)然，這次修改也只是一個(gè)新的開始，要想全面放開注冊資本制度，與之相關(guān)的維護(hù)市場交易安全和債權(quán)人保護(hù)措施還需盡快建立。應(yīng)該說，這次《公司法》的修改只是激發(fā)了市場的應(yīng)有活力，而在激發(fā)市場活力之后如何使這種活力安全地延續(xù)下去，則需要相關(guān)保障措施的因應(yīng)完善。顯然，其中最重要的莫過于對債權(quán)人的保護(hù)。此次《公司法》的修改，可謂直接讓相對人看到公司的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)能力，但對債權(quán)人保護(hù)的相關(guān)制度卻仍沿用舊的規(guī)定，確實(shí)是不合時(shí)宜的一大缺失。

二 兩大法系的債權(quán)人保護(hù)制度

探究商法的歷史，大致經(jīng)歷了家商一體的古代商法，以交易習(xí)慣為規(guī)則的中世紀(jì)商法，國家化、民族化的近代商法，以及趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法——如《國際貨物銷售合同公約》《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等一系列國際商事法律——被各國普遍接受和認(rèn)同?？梢哉f，我國的《公司法》屬于舶來品，所有的制度設(shè)計(jì)都是有跡可循的。因而在商法日趨國際化的背景下，我們可以通過了解西方發(fā)達(dá)國家的成熟制度來為我國公司注冊資本制度的下一步完善探尋出路。

(一)英美法系國家

以美國和英國為主的英美法系國家為判例法系國家，但卻有著成文的公司法。以美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》為例，該法明確規(guī)定了公司分配利潤的限制，其大致思路是將股息分配用破產(chǎn)分配的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，并對“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”和“資不抵債”加以區(qū)分。也就是公司只要不存在“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的情形就可以在資產(chǎn)超過負(fù)債的范圍內(nèi)進(jìn)行分配，這樣就徹底廢除了用一個(gè)不變的資本定額來保證債權(quán)人的法定資本制。另外一種是加利福尼亞思路，即該州公司法規(guī)定對盈余的分配必須滿足兩個(gè)條件：一是盈余分配的數(shù)額不得超過留存盈余；二是若留存盈余不足，或者說如果公司兩年前的經(jīng)營收益沒有超過利率成本，公司進(jìn)行分配之后必須要保證公司的總資產(chǎn)要超過公司負(fù)債的1.25倍。[4]

也籍于此，現(xiàn)代公司法的原理是：只要公司有足夠多的財(cái)產(chǎn)滿足債權(quán)人的債權(quán)，或者說滿足最嚴(yán)格的破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，就可以進(jìn)行利潤的分配。如果還不放心，則可以按照加利福尼亞的指標(biāo)，直接規(guī)定資本的負(fù)債比。由此顯見，對股息分配的規(guī)制反映了規(guī)制應(yīng)以公司的經(jīng)營和債權(quán)人的需要作出必要的平衡。

(二)大陸法系國家

以德國為首的大陸法系實(shí)行的是折中資本制，其2008年11月通過的新修改的《有限責(zé)任公司法》，在原有公司法的基礎(chǔ)上增設(shè)了一種新的公司，即“企業(yè)主公司”(簡稱UG)。這種公司仍然是有限責(zé)任公司，只不過對注冊資本的要求降低到了象征性的一歐元。但是，公司設(shè)立起來后必須設(shè)立法定儲(chǔ)備金，而且公司必須將每年利潤的1/4劃入到儲(chǔ)備金當(dāng)中去，儲(chǔ)備金也只能用于增資。在公司發(fā)展過程中，若注冊資本(也就是儲(chǔ)備金)達(dá)到或者超過普通有限責(zé)任公司的最低注冊資本2.5萬歐元就可以轉(zhuǎn)換成普通的有限責(zé)任公司，有關(guān)“企業(yè)主公司”的規(guī)定不再使用，但公司還可以繼續(xù)使用企業(yè)主這個(gè)名稱。這個(gè)規(guī)定不僅事實(shí)上廢除了法定注冊資本制度，而且該規(guī)定還通過要求公司設(shè)立儲(chǔ)備金的方式來保障債權(quán)人的債權(quán)，可謂是一舉兩得。[5]

在20世紀(jì)90年代日本經(jīng)濟(jì)泡沫破裂之后，為了刺激本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和吸引投資者的投資熱情，2002年日本國會(huì)通過了《新事業(yè)創(chuàng)出促進(jìn)法》，對《中小企業(yè)新事業(yè)創(chuàng)業(yè)促進(jìn)法》的部分內(nèi)容進(jìn)行了修改，破例允許設(shè)立一日元的公司，并為保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益設(shè)立了相應(yīng)的擔(dān)保措施。這一制度在當(dāng)時(shí)對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了一定的促進(jìn)作用，但是這種公司的設(shè)立卻有許多條件的限制，到后來越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，直到2005年日本《公司法》才真正廢除了最低注冊資本制度。[6]

雖然日本《公司法》取消了最低注冊資本制度，但在一邊放寬市場準(zhǔn)入的同時(shí)也對債務(wù)人的資信作出了很高要求。比如，該法第435條規(guī)定:股份公司必須制作各個(gè)營業(yè)年度的相關(guān)會(huì)計(jì)報(bào)表(即資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、其他顯示公司財(cái)產(chǎn)損益狀況所必要的而且適當(dāng)?shù)馁Y料)以及事業(yè)報(bào)告和他們的附屬明細(xì)書。債權(quán)人有查閱會(huì)計(jì)報(bào)表的權(quán)利，債權(quán)人在股份公司營業(yè)時(shí)間內(nèi)可隨時(shí)提出的要求包括：1.閱覽會(huì)計(jì)報(bào)表及其他復(fù)印件；2.交付會(huì)計(jì)報(bào)表的書面復(fù)印件或節(jié)選本；3.如果會(huì)計(jì)報(bào)表是以電磁記錄制作的，有權(quán)按照相關(guān)的方法閱覽；4.以電磁方式由股份公司規(guī)定的形式提供電磁記錄所記錄事項(xiàng)的請求或交付該記載事項(xiàng)的書面請求。又如，該法還規(guī)定：公司凈資產(chǎn)沒有達(dá)到300萬日元時(shí)不能進(jìn)行利潤分配。如果公司違反公司法有關(guān)利潤分配的規(guī)定，公司的董事等相關(guān)高級(jí)管理人員要付損害賠償責(zé)任，得到分配的股東也要把分配所得歸還公司，但不知情的股東除外。同時(shí)公司債權(quán)人也可以替公司請求有義務(wù)歸還的股東歸還。[7]

綜上，日本《公司法》分別從公司的信息披露和限制公司利潤分配角度來形成對債權(quán)人的保護(hù)，無疑從安全和效率之間找到了一個(gè)最佳的契合點(diǎn)。還有美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》的破產(chǎn)分配標(biāo)準(zhǔn)和加利福尼亞思路，以擔(dān)保形式來維護(hù)債權(quán)人利益的德國的“企業(yè)主公司”制都是值得我國借鑒的國外先進(jìn)制度。

三 我國《公司法》保護(hù)債權(quán)人的路徑選擇

安全和效率是商事交易追求的兩大目標(biāo)，但這兩點(diǎn)本身也有相互矛盾的地方，舍棄誰都不行。我們所要做的就是要為這兩者尋找一個(gè)最佳的契合點(diǎn)。從各國目前的立法現(xiàn)狀來看，主要從限制公司的利潤分配、完善公司的人格否認(rèn)制度、加強(qiáng)公司的信息披露義務(wù)等方面來保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)然，學(xué)界也從其他方面提出了不同的方法，諸如日本學(xué)者松田二郎提出的基于股東派生訴訟權(quán)基礎(chǔ)形成的“債權(quán)人代位說”[8]等。并且，我們還可以從公司的治理結(jié)構(gòu)方面探尋出一條保護(hù)債權(quán)人的出路。下文就我國《公司法》有關(guān)規(guī)定逐一展開分析。

(一)限制利潤分配制度

比較之下，我國也有大體類似于美國、日本立法通過限制利潤分配來保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的規(guī)定，如《公司法》第167條(公積金的提取和利潤的分配)、第168條(股份有限公司資本公積金的范圍)、第169條(公積金的用途和限制)等。但在實(shí)務(wù)中，這些規(guī)定卻大都被架空，恰如以下兩方面所示。

一方面，公司的利潤分配方案和本年度的盈利狀況只有本公司知道，且逐利是商人的本性，因而一般情況下公司股東會(huì)先滿足私欲而不顧債權(quán)人的利益。對此，《公司法》第167條第5款之規(guī)定僅僅限于股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還給公司，而日本《公司法》則規(guī)定了相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。相比之下，處罰力度不夠是我國《公司法》這一規(guī)定被架空的直接原因。

另一方面，一個(gè)公司的經(jīng)營狀況和利潤分配方案往往被視為本公司的秘密，外界很難查知，公司股東即使做了損害債權(quán)人權(quán)益的事，債權(quán)人也無法獲知。所以，限制公司股東利潤分配方面的處罰措施還需完善，而不僅是交還了違規(guī)分配的利潤就可以全身而退。在此，我們可以效仿日本《公司法》設(shè)立罰金，還可以限制股東市場準(zhǔn)入或者其他方面的資質(zhì)。就中國公司的實(shí)際治理結(jié)構(gòu)來看，大多數(shù)公司的股東也是董事會(huì)的成員，所以我們還可從經(jīng)營權(quán)、管理權(quán)的禁止方面來懲罰違反利潤分配的公司股東。除此之外，債權(quán)人就算知道股東違規(guī)分配利潤也沒用，因?yàn)楣痉]有賦予債權(quán)人訴權(quán)。

(二)信息披露制度

就上文提到的限制股東分配利潤的規(guī)定而言，只有信息披露做好了，股東的利潤分配才能得到有效的限制。而對公司債權(quán)人而言，公司的信息是公司運(yùn)營過程中形成的各種資訊，它直接影響著公司債權(quán)人的切身利益，及時(shí)、完整、真實(shí)的信息披露對債權(quán)人利益的保護(hù)可謂至關(guān)重要。但就我國《公司法》而言，值得注意的是：1.雖然我國《公司法》規(guī)定了公司的信息披露義務(wù)，但只是要求公司對股東的信息披露義務(wù)，而沒有要求公司對債權(quán)人也負(fù)有此義務(wù)。再者，若是公司不向債權(quán)人披露自己的信息，債權(quán)人又如何監(jiān)督公司股東進(jìn)行利益分配；2.《公司法》雖然規(guī)定了股東有查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利，也規(guī)定了公司有拒絕的權(quán)利，而且公司只要有合理的根據(jù)認(rèn)為股東有不正當(dāng)目的的即可拒絕其查閱，但這里體現(xiàn)的主觀性畢竟很強(qiáng)，不利于債權(quán)人獲取公司的信息。

那么，如何才能讓債權(quán)人查到公司的信息，或者說公司能夠很好地履行信息披露義務(wù)？顯然，設(shè)定處罰措施是一個(gè)方面，但是處罰的前提往往是公司沒有履行義務(wù)，所以對公司信息披露的義務(wù)要進(jìn)行事前監(jiān)管。值得特別提及的是，目前國務(wù)院實(shí)施的信用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)建設(shè)可以給我們重要啟示。若是我國的商事信用信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)能夠系統(tǒng)有效地建立起來，對于債權(quán)人掌握公司信息將會(huì)帶來極大的便利和快捷，有利于債權(quán)人的保護(hù)。

(三)公司人格否認(rèn)制度

公司人格否認(rèn)制度又叫“揭開公司的面紗”，旨在制止控股股東濫用公司獨(dú)立的法人人格，保護(hù)公司債權(quán)人和社會(huì)公共利益，允許在特定情況下否認(rèn)公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司控股股東對公司債權(quán)人和公共利益承擔(dān)責(zé)任的一項(xiàng)特別制度。該制度于19世紀(jì)起源于美國，20世紀(jì)在英國和德國流行，如今已得到世界各國的承認(rèn)和接受。

我國《公司法》第20條也規(guī)定了股東的義務(wù)與公司法人人格否認(rèn)制度，還有第63條規(guī)定的一人有限公司法人人格否認(rèn)制度，但仍暴露不少問題，集中在：首先，就該法第20條而言，僅規(guī)定了公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果此時(shí)公司股東把公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移成立了新公司，新公司的人格是否應(yīng)該被否定？按照法理來說這是毫無疑問的，但是我國《公司法》對此“反向人格否認(rèn)”卻沒有相應(yīng)規(guī)定；其次，這兩條規(guī)定均太過籠統(tǒng)和原則，沒有說明具體的適用條件，加之我國基層法院審判能力不強(qiáng)，而公司法的人格否認(rèn)制度對專業(yè)性要求極高，因此要求立法者要從實(shí)體和程序上對公司人格否認(rèn)制度加以細(xì)化；最后，一切訴訟請求都需要證據(jù)的支撐。但除了一人公司外，《公司法》并沒有對舉證責(zé)任作出規(guī)定，而按照“誰主張，誰舉證”的民事訴訟原則又對債權(quán)人極不公平。因?yàn)榘凑漳壳暗姆梢?guī)定，債權(quán)人很難獲知公司的經(jīng)營狀況和管理層的變動(dòng)等重要信息。

顯然，我國立法對于公司人格否認(rèn)制度，還有很多方面需要落實(shí)和創(chuàng)新，諸如對應(yīng)設(shè)置“反向人格否認(rèn)規(guī)則”(當(dāng)然該規(guī)則的設(shè)計(jì)與適用要更加謹(jǐn)慎)，在舉證責(zé)任方面可以采取倒置的方式，等等。不僅在實(shí)體法上應(yīng)有所完善，對保護(hù)實(shí)體法良好運(yùn)行的程序法更要作出詳細(xì)的規(guī)定，除了舉證責(zé)任的承擔(dān)，管轄法院的確立也有著重要的作用，可以根據(jù)司法資源的分布狀況，案件的難易程度確定管轄法院的層級(jí)以及移送、提審的具體規(guī)則。

(四)債權(quán)人派生訴訟制度

我國《公司法》第152條規(guī)定了股東的派生訴訟，《合同法》第73條規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)。基于以上兩條法律規(guī)定，是否可以將股東的派生訴訟與債權(quán)人的代位權(quán)相結(jié)合，增設(shè)債權(quán)人派生訴訟制度，賦予債權(quán)人以派生訴訟之訴權(quán)？當(dāng)然，這種權(quán)利既不同于債權(quán)人的代位權(quán)(因?yàn)楣蓶|和公司之間的關(guān)系不是簡單的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的結(jié)合)，也不同于股東的派生訴訟之訴權(quán)，但是，我們可以將二者的規(guī)定相結(jié)合而賦予債權(quán)人類似于股東的派生訴訟之權(quán)利，同時(shí)又不需要對債權(quán)人所持債權(quán)的多少加以限制，還可以取消監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)或者董事會(huì)(執(zhí)行董事)的前置處理程序。因?yàn)樵谑袌鼋灰字?，監(jiān)事會(huì)(監(jiān)事)或者董事會(huì)(執(zhí)行董事)代表的是公司的利益，一般不會(huì)成為債權(quán)人的首選保護(hù)方式。另外債權(quán)人如何知道公司的董事、高級(jí)管理人員有損害公司利益的行為。按照《公司法》第152條的規(guī)定，公司股東對公司的交易狀況，資信狀況等信息比較容易獲得，但是對于公司的債權(quán)人來說卻非易事。因此要將此訴權(quán)賦予債權(quán)人必須落實(shí)好公司的信息披露義務(wù)。

結(jié)語

綜上，《公司法》對債權(quán)人的保護(hù)需要各項(xiàng)規(guī)定結(jié)合起來發(fā)揮協(xié)同作用。例如，限制公司利潤非配的同時(shí)必須使公司履行好信息披露義務(wù)，只有公司盡到了信息披露義務(wù)債權(quán)人才知道公司的利潤分配是否會(huì)危害到自己的債權(quán)，當(dāng)公司的利潤分配危害到債權(quán)人利益時(shí)債權(quán)人的派生訴訟又可以發(fā)揮作用，這樣債權(quán)人的利益才能得到有效的維護(hù)。再者我們不可一味地追求公平而忘了效率和自由，市場問題的最好解決方式是市場本身，概言之，商法體現(xiàn)的是市場交易的規(guī)律，規(guī)律只有被發(fā)現(xiàn)而不是被創(chuàng)造，所以商法也是發(fā)現(xiàn)法。[9]正所謂，檢驗(yàn)商法的唯一方式就是商事實(shí)踐，而對于完善商法的方法，需要我們通過商事實(shí)踐不斷地發(fā)現(xiàn)?！豆痉ā?005年的重大修訂以及2013年的最新修訂，加之正興起的全面深化市場改革之風(fēng)，奠定了我國公司制度因應(yīng)完善的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)與良好契機(jī)。對于旨在保護(hù)公司債權(quán)人這一公司法的核心議題，需要我們積極正視，融通國內(nèi)外之通行范例，契合硬法與軟法的多維之治，一往無前地智慧發(fā)現(xiàn)與持續(xù)推進(jìn)。

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