(廣州市總工會，廣東 廣州 510180)

平行進(jìn)口問題是國際貿(mào)易領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界爭論已久、各國對此問題的立場分歧嚴(yán)重、各知識產(chǎn)權(quán)國際條約對此也不置可否的熱點問題。2008年新修訂的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱“新專利法”)第六十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：(一)專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的……”。

1 平行進(jìn)口內(nèi)涵

專利法領(lǐng)域的平行進(jìn)口，是指專利權(quán)人的一項發(fā)明創(chuàng)造在一國獲得了專利權(quán)，未經(jīng)授權(quán)的進(jìn)口商將在另一國通過合法途徑獲得的此種專利產(chǎn)品進(jìn)口到該國的行為①。具體而言，同一專利權(quán)人就同一發(fā)明創(chuàng)造在兩個不同的國家(M國和N國)分別獲得了專利權(quán)，專利產(chǎn)品在N國合法售出后，購買者將其在N國購買的專利產(chǎn)品進(jìn)口到M國，是否會侵犯專利權(quán)人在M國所獲得的專利權(quán)？更進(jìn)一步，當(dāng)專利權(quán)人僅僅在M國獲得了專利權(quán)時，專利產(chǎn)品在N國合法售出后，購買者將其在N國購買的產(chǎn)品進(jìn)口到M 國，是否會侵犯專利權(quán)人在M國獲得的專利權(quán)？ 按照 “新專利法”第六十九條第(一)項的規(guī)定，對上述兩個問題的回答均是否定的。換言之，“新專利法”采取了允許平行進(jìn)口行為的立場。平行進(jìn)口在法律上具有如下特點：第一，進(jìn)口的商品是合法獲得的；第二，專利權(quán)已受到進(jìn)口國法律的保護(hù)；第三，進(jìn)口行為未得到專利權(quán)人或其被許可人的授權(quán)。

2 產(chǎn)生平行進(jìn)口的原因

隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的不斷深入，各國之間的貿(mào)易往來日益緊密。由于不同國家或地區(qū)消費者的購買能力不同；同一種商品在不同國家的制造、銷售成本不同；各國制定的相關(guān)政策也會影響商品的價格等原因，導(dǎo)致相同產(chǎn)品在不同國家或地區(qū)的銷售價格不一樣②。價格差的存在使有關(guān)商品的進(jìn)出口成為一件十分有利可圖的交易，只要存在價格差，就必然會產(chǎn)生商品的流動，且這種流動一般是由低價位國家或者地區(qū)流向高價位國家或地區(qū)，這是產(chǎn)生平行進(jìn)口行為的根本原因。

既然平行進(jìn)口是由價格差造成的，那么如果減小了商品的價格差，是不是就可以減少平行進(jìn)口？這是不現(xiàn)實的。各國的情況存在巨大差異，很難統(tǒng)一商品的價格，況且在市場規(guī)律作用下，價格差別也有其存在的合理性。

3 允許平行進(jìn)口的理由

WTO的主要宗旨是促進(jìn)商品的自由流動，然而，跟其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，專利權(quán)具有地域性，如果允許合法售出的專利產(chǎn)品在國際范圍內(nèi)自由流動，專利權(quán)人就感到其利益受到了損害，因而試圖予以阻止。據(jù)此，很多學(xué)者主張應(yīng)禁止平行進(jìn)口。筆者認(rèn)為上述觀點有值得商榷之處。

3.1 允許平行進(jìn)口的理論依據(jù)——專利權(quán)用盡原則

專利制度在建立初期主要側(cè)重對專利權(quán)的保護(hù)，以此達(dá)到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的目的，隨著對專利制度屬性和作用的認(rèn)識不斷深化，人們普遍認(rèn)為專利制度不能一味地強調(diào)對專利權(quán)的保護(hù)。專利制度不僅要充分維護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，也要充分考慮社會公共利益，在兩者之間實現(xiàn)一種合理的平衡。專利權(quán)用盡原則是對專利權(quán)效力的一種限制，其目的在于防止對專利權(quán)的保護(hù)超過合理的限度，從而損害社會公共利益。

該原則的基本含義是：專利產(chǎn)品被合法售出之后，專利權(quán)人就不再對該產(chǎn)品享有專有權(quán)，專利權(quán)人對該專利產(chǎn)品的“獨占權(quán)”已經(jīng)用盡，任何人在購買了該合法售出的專利產(chǎn)品之后，都有自由處置該產(chǎn)品的權(quán)利。此后，無論該購買者以何種方式使用或處置該產(chǎn)品，均不應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。

確立專利權(quán)用盡原則的理由在于：首先，從維護(hù)專利權(quán)人合法利益的角度來看，國家規(guī)定專利權(quán)人在一定時間期間內(nèi)對專利產(chǎn)品享有獨占權(quán)，從根本上保障了專利權(quán)人收回其因作出發(fā)明創(chuàng)造而付出的成本，并且還能盈利；其次，從維護(hù)社會公共合法利益的角度來看，如果在專利權(quán)人將起專利產(chǎn)品投放市場后，該產(chǎn)品的所有后繼銷售和使用還要再經(jīng)過專利權(quán)人許可，必然大大阻礙專利產(chǎn)品的自由流通和正常使用，嚴(yán)重影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動和經(jīng)濟(jì)社會秩序。將對專利權(quán)的保護(hù)拓張到如此地步是任何國家都無法接受的③。

世界各國一般都在國內(nèi)立法確立了專利權(quán)的國內(nèi)用盡原則，但由于專利權(quán)的地域性(或獨立性)特點，很多學(xué)者主張禁止適用專利權(quán)國際用盡原則——即禁止平行進(jìn)口。也就是說，專利權(quán)人在一國出售或者許可他人出售該專利產(chǎn)品之后，不能認(rèn)為該專利權(quán)在另一國也被用盡，如果他人未經(jīng)專利權(quán)人許可，將此售出的產(chǎn)品進(jìn)口到另一個已被授予專利權(quán)的國家，也構(gòu)成侵犯該項專利權(quán)的行為。

根據(jù)專利權(quán)地域性原則，一個國家授予的專利權(quán)只有在該國境內(nèi)才有效力，這一點毫無疑問，但允許平行進(jìn)口并不意味著與上述結(jié)論相左。在討論平行進(jìn)口問題時，人們通?？紤]的是同一專利權(quán)人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造在不同國家都獲得專利權(quán)的情形。但除此之外，還包括專利權(quán)人在銷售國沒有獲得專利權(quán)的情況。專利權(quán)人在不同國家平行地?fù)碛袑＠麢?quán)的情形容易使人誤以為主張允許平行進(jìn)口的觀點所依據(jù)的是專利權(quán)人在另一個國家擁有的專利權(quán)被用盡的法律后果。

其實，在討論是否應(yīng)當(dāng)允許平行進(jìn)口這一問題時，需要考慮的僅僅是在進(jìn)口國的專利權(quán)人將其專利產(chǎn)品在某個國家進(jìn)行銷售這一事實，而不是該事實在該國會產(chǎn)生何種法律后果④?；谶@一事實，假如銷售國規(guī)定了專利權(quán)用盡原則，專利權(quán)人的銷售行為將導(dǎo)致其在銷售國享有的專利權(quán)的效力相對于售出的產(chǎn)品而言已被用盡；假如進(jìn)口國規(guī)定了專利權(quán)國際用盡原則，專利權(quán)人的銷售行為將導(dǎo)致其在進(jìn)口國享有的專利權(quán)的效力相對于售出的產(chǎn)品而言已被用盡。盡管兩者都是基于同一事實，但是兩個結(jié)論在法律上是彼此無關(guān)的。是否允許平行進(jìn)口行為，與專利權(quán)人是否在銷售國獲得專利權(quán)以及銷售國對專利權(quán)用盡原則和專利權(quán)國際用盡原則持何種立場沒有任何關(guān)聯(lián)⑤。一個國家允許平行進(jìn)口行為，絲毫也不意味著它受另一個國家的法律或者適用該法律的結(jié)果的左右。因此，專利權(quán)國際用盡的本質(zhì)是指在進(jìn)口國享有專利權(quán)的專利權(quán)人的專利產(chǎn)品在任何國家或地區(qū)經(jīng)合法售出后，將導(dǎo)致該專利權(quán)在進(jìn)口國的效力被用盡。判斷平行進(jìn)口行為是否合法時，不需要考慮同一專利權(quán)人在其他國家享有的專利權(quán)是否已經(jīng)被用盡的法律結(jié)論，只需要以進(jìn)口國法律的有關(guān)規(guī)定為準(zhǔn)繩，以專利權(quán)人同意在銷售國出售其產(chǎn)品的事實為依據(jù)進(jìn)行判斷。

由此可得出結(jié)論：即使允許平行進(jìn)口行為，也不意味著與專利地域性原則相矛盾，專利地域性原則不妨礙采用專利權(quán)國際用盡原則。

3.2 允許平行進(jìn)口的現(xiàn)實需要——維護(hù)我國自身利益

20世紀(jì)后期以來，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢日漸明顯，對各國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重要影響。發(fā)達(dá)國家率先完成了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變，并將制造業(yè)逐漸轉(zhuǎn)移至發(fā)展中國家。在大量轉(zhuǎn)移制造業(yè)之后，發(fā)達(dá)國家集中精力進(jìn)行新技術(shù)新設(shè)計的研發(fā)等更富有創(chuàng)造性的工作，獲得了大量創(chuàng)新成果。如果這些創(chuàng)新成果任人自由使用，發(fā)達(dá)國家的這種知識經(jīng)濟(jì)形態(tài)就會歸于失敗。由此可以理解發(fā)達(dá)國家為什么在國際事務(wù)中越來越重視和強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

改革開放以來，我國采取了鼓勵吸引外資投資的種種優(yōu)惠政策等，使我國成為外國制造業(yè)轉(zhuǎn)移的首選目標(biāo)之一。其結(jié)果是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的制造業(yè)大量轉(zhuǎn)向我國。發(fā)達(dá)國家制造業(yè)向我國的轉(zhuǎn)移客觀上提升了我國產(chǎn)品的制造能力，盡管近年來人們已經(jīng)逐步認(rèn)識到過分依靠制造業(yè)將導(dǎo)致自然資源的大量消耗、環(huán)境的嚴(yán)重污染、對能源的需求迅猛增長等問題。但是，從我國目前所處的發(fā)展階段來看，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展在今后相當(dāng)長的一段時間內(nèi)還不得不依靠制造業(yè)。因此，需要為保持和發(fā)展我國制造業(yè)的發(fā)展勢頭和產(chǎn)品的出口勢頭營造良好的法律氛圍。

與發(fā)展中國家相比，發(fā)達(dá)國家在獲得專利權(quán)方面具有巨大優(yōu)勢，一方面，所獲得專利權(quán)的技術(shù)含量高，基礎(chǔ)性、開拓性的發(fā)明創(chuàng)造，特別是高新技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明創(chuàng)造，其專利權(quán)大多由發(fā)達(dá)國家的專利權(quán)人擁有；另一方面，發(fā)達(dá)國家的企業(yè)經(jīng)過長時間的積累已經(jīng)形成一整套專利策略并能嫻熟自如地予以運用。針對一種其開發(fā)研制的具有市場價值的產(chǎn)品，通常是構(gòu)建起一個密不透風(fēng)的“專利網(wǎng)”，用眾多的專利權(quán)對該產(chǎn)品進(jìn)行全方位的專利保護(hù)。

在日趨激烈的國際競爭環(huán)境下，我國的相關(guān)企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品如想在國際競爭中取得優(yōu)勢，必須最大限度地采用先進(jìn)的技術(shù)，而采用先進(jìn)技術(shù)必然會涉及專利的保護(hù)問題。不可否認(rèn)，與西方發(fā)達(dá)國家相比，我國研發(fā)新技術(shù)的能力亟待提高，與之相比還存在很大的差距，因此，在比較長的一段時間內(nèi)，我國仍舊需引進(jìn)并運用發(fā)達(dá)國家的專利技術(shù)。然而，由于諸多原因存在，在產(chǎn)品的進(jìn)口環(huán)節(jié)與出口環(huán)節(jié)使用外國專利權(quán)人的專利技術(shù)都可能存在障礙。

首先，從進(jìn)口環(huán)節(jié)來看，盡管大多數(shù)產(chǎn)品已經(jīng)實現(xiàn)了國產(chǎn)化，但是在一些關(guān)鍵領(lǐng)域，例如精密儀器、飛機(jī)發(fā)動機(jī)、特種材料，大規(guī)模集成電路芯片等，仍然還主要依賴進(jìn)口。一方面，如前所述，發(fā)達(dá)國家擁有的專利權(quán)所覆蓋的范圍相當(dāng)廣泛，往往采取在各國普遍申請專利的做法對整個產(chǎn)品的裝置及其零部件進(jìn)行立體保護(hù)。在這種情況下，既然我國進(jìn)口一些關(guān)鍵設(shè)備及部件在所難免，就必須在法律上確保我國企業(yè)進(jìn)口這些設(shè)備和部件的行為不至于侵犯這些設(shè)備和部件在我國所獲得的專利權(quán)；另一方面，由于我國企業(yè)進(jìn)口這些設(shè)備和部件的目的是為生產(chǎn)經(jīng)營而予以應(yīng)用，因此，還應(yīng)當(dāng)在法律層面上確保許諾銷售、銷售、使用有關(guān)進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵犯這些設(shè)備、部件在我國所獲得的專利權(quán)的行為。

其次，從出口環(huán)節(jié)來看，隨著我國產(chǎn)品制造能力的不斷提升和產(chǎn)品制造規(guī)模的不斷擴(kuò)大，我國產(chǎn)品已經(jīng)大量走向國際市場。在這種情況下，假如禁止平行進(jìn)口行為，那么即使我國的相關(guān)企業(yè)在國內(nèi)制造專利產(chǎn)品這一行為得到了外國有關(guān)專利權(quán)人的許可，之后，如將制造的產(chǎn)品出口到其他國家，依法依然要經(jīng)過專利權(quán)人的同意。我國企業(yè)為可以在我國國內(nèi)生產(chǎn)制造專利產(chǎn)品而獲得外國專利權(quán)人的許可已經(jīng)增加了成本，在此情況下，假如不允許平行進(jìn)口，那么，我國制造的產(chǎn)品出口到不同國家時仍舊需要付出額外的高昂成本，這實質(zhì)上等于雙重收費，對我國顯然不利。當(dāng)然，我國產(chǎn)品的出口是否合法取決于其他國家對平行進(jìn)口行為的立場，而不是取決于我國對平行進(jìn)口行為的立場。但是，我國在進(jìn)口和出口問題上應(yīng)當(dāng)采取彼此一致的立場。為了維護(hù)我國的利益，我國在知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的制定上應(yīng)當(dāng)采取贊成允許平行進(jìn)口的立場?？傊瑹o論從產(chǎn)品的進(jìn)口還是出口來看，對我國而言都存在允許平行進(jìn)口的現(xiàn)實需要。

3.3 相關(guān)國際條約沒有禁止平行進(jìn)口行為

討論是否允許平行進(jìn)口——即允許采用專利權(quán)國際用盡原則，還應(yīng)當(dāng)分析有關(guān)國際條約中是否有明確的限制性規(guī)定。與專利權(quán)國際用盡原則有關(guān)聯(lián)的是《巴黎公約》和TRIPS的有關(guān)規(guī)定。

《巴黎公約》第4條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟國家的國民在本聯(lián)盟各國申請的專利，與在其他國家(不論是否為本聯(lián)盟的成員國)就同一發(fā)明所取得的專利是相互獨立的……”。有人認(rèn)為，根據(jù)該條規(guī)定的專利獨立性原則，可以得出不允許平行進(jìn)口的結(jié)論。對此，筆者認(rèn)為，允許平行進(jìn)口行為，并不意味著與專利獨立性原則相矛盾(具體前面已作論述，不再累贅)，允許平行進(jìn)口并沒有違反《巴黎公約》的禁止性規(guī)定。

TRIPS第6條規(guī)定：對于依賴本協(xié)定的爭端解決而言，本協(xié)定的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡問題。由此可見，對專利權(quán)用盡原則的立場完全由各國自己來決定。WTO多哈部長會議于2001年11月14日通過了《多哈宣言》，其第5端(d)指出：在TRIPS第3條、第4條規(guī)定的最惠國待遇和國民待遇原則前提下，TRIPS中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡原則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)使各成員國能夠自由地、不受干擾地建立其權(quán)利用盡體系?！抖喙浴愤M(jìn)一步明確了各成員國可以根據(jù)自己的需要確定其專利權(quán)用盡原則。

TRIPS中另一條與專利權(quán)用盡問題相關(guān)的規(guī)定是協(xié)定第28條第1款：

專利權(quán)應(yīng)當(dāng)授予其權(quán)利人如下專有權(quán)：

(a) 如果該專利所保護(hù)的是產(chǎn)品，則有權(quán)制止第三方的未經(jīng)許可的下列行為：制造、使用、許諾銷售、銷售，或為目的而進(jìn)口該產(chǎn)品；

(b) 如果該專利保護(hù)的是方法，則有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可使用該方法的行為以及下列行為：使用、許諾銷售、銷售或為上述目的進(jìn)口至少是依照該方法而直接獲得的產(chǎn)品。

主張禁止平行進(jìn)口的觀點認(rèn)為，上述觀點賦予了專利權(quán)人禁止未經(jīng)授權(quán)而進(jìn)口其專利產(chǎn)品行為的權(quán)利，因而也就包含了禁止平行進(jìn)口行為的含義。但TRIPS第28 條第(a)項在“進(jìn)口”一詞的后面加上了一個注釋，規(guī)定:“這項權(quán)利，如同依照本協(xié)議享有的有關(guān)商品使用、銷售、進(jìn)口或其他發(fā)行權(quán)利一樣，均適用上述第6 條”。需要說明的是，TRIPS第6條已經(jīng)明確規(guī)定“本協(xié)定的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡原則”，當(dāng)然也包括第28條規(guī)定，因此即使不附加注釋也應(yīng)無妨。

4 關(guān)于“新專利法”第六十九條第(一)項的理解

與修改前的《專利法》相比，“新專利法”最重要的變動在于將“進(jìn)口”行為的主體由專利權(quán)人或者其被許可人變?yōu)楹戏ㄊ鄢龅膶＠a(chǎn)品的購買者，從而達(dá)到了允許平行進(jìn)口行為的修改目的，由于該條文表意比較復(fù)雜，準(zhǔn)確理解其含義時需注意以下幾點：第一，本條第(一)項中提到的幾種行為的地域范圍各有不同：對于“售出”行為而言，既可能是發(fā)生在我國境內(nèi)的行為，也可能是發(fā)生在我國境外的行為；對于“使用、許諾銷售、銷售”行為而言，僅指發(fā)生在我國境內(nèi)的行為；對于“進(jìn)口”行為而言，是指由我國境外向我國境內(nèi)的“跨境”行為。第二，當(dāng)“售出”行為發(fā)生在我國境外時，并非只有“進(jìn)口”行為本身不視為侵犯專利權(quán)的行為，產(chǎn)品進(jìn)口后在我國進(jìn)行的使用、許諾銷售、銷售行為也不視為侵犯專利權(quán)的行為，無論進(jìn)口者自己進(jìn)行還是由他人進(jìn)行，結(jié)論都是如此。更準(zhǔn)確來說，本條第(一)項所要表達(dá)的含義是：專利產(chǎn)品經(jīng)合法售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，以及使用、許諾銷售、銷售該進(jìn)口產(chǎn)品的，不視為侵犯該專利。

【注釋】

①湯宗舜.專利法教程[M].北京：法律出版社，2003:187．

②劉立平.再談專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口與專利權(quán)的國際用盡論[C].專利法研究(1998).北京：專利文獻(xiàn)出版社，1998．

③管敏正.試論平行進(jìn)口的合法性及其趨勢[J].山東法學(xué)，1997(3)．

④尹新天.從我國專利法看平行進(jìn)口[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2001-04-20．

⑤尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011．