自正法，張 波

(浙江大學(xué)，浙江·杭州 310008)

當(dāng)下，社會正處在日新月異的轉(zhuǎn)型期，轉(zhuǎn)型期的刑事司法表現(xiàn)出混合式、過渡式和跳躍式的特點，諸多方面的矛盾也在持續(xù)升溫。從中國古代的“竇娥冤”到今天的“河南李懷亮案”，刑事冤案再次成為司法、輿論關(guān)注的焦點。正如弗蘭斯·培根所言：“一次錯誤的判決，有甚于十次犯罪，因為犯罪污染的是水流，而錯誤的判決污染的卻是水源?！?【英】培根著：《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。從司法的角度上說，刑事冤案所造成的負(fù)面影響是無法估量和衡量的。但無論一國的實體正義及其程序正義如何發(fā)達(dá)，冤案都是難以禁絕的。為了盡可能地減少冤案的發(fā)生，依法準(zhǔn)確懲治犯罪，尊重和保障人權(quán)，實現(xiàn)司法公正，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)和相關(guān)司法解釋等規(guī)定，結(jié)合司法實際，最高人民法院于2013年11月21日發(fā)布了《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》包含樹立科學(xué)司法理念、強(qiáng)化證據(jù)審查機(jī)制、強(qiáng)化案件審理機(jī)制、完善審核監(jiān)督機(jī)制、建立健全制約機(jī)制等五個方面共27條，立足司法實踐，對證據(jù)審查等工作提出了更加嚴(yán)格的要求。本文以該《意見》為切入點，結(jié)合司法實踐探討刑事冤案成因，在豐富司法視野的同時，以期對我國刑事冤案的預(yù)防機(jī)制完善有所啟示。

一、概念界定

公正是社會的良知，而司法公正是社會正義的底線。對我國刑事訴訟模式的討論一直存在爭議，但無論屬于職權(quán)主義、強(qiáng)職權(quán)主義或當(dāng)事人主義的模式，*陳瑞華著.刑事訴訟的中國模式(第2版).法律出版社2010年版，第69頁。只要是現(xiàn)代型的訴訟模式，大多以增加當(dāng)事人的參與、保障訴訟當(dāng)事人的權(quán)利是最基本的要求。不僅如此，作為訴訟程序的主體，當(dāng)事人的參與不僅是程序公正的基本要求，而且也是查明案件事實、防止冤案發(fā)生的基本舉措。刑事冤案往往侵犯公民的人身自由權(quán)，對刑事冤案理論的研究，其目的是減少和避免冤案發(fā)生，消除其對人身自由的危害，至少減少到最低限度。

(一)以《意見》為軸，剖析“冤案”

《意見》共五個方面共27條，詳細(xì)地闡述了建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制，并未對“刑事冤案”進(jìn)行解釋，但從《意見》可以延伸出“刑事冤案”的具體含義。在司法實務(wù)界和理論界，對“刑事冤案”有不同認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。早在宋朝時期，中國的宋慈在《洗冤集錄》卷首序言的開篇就講到“冤事莫重于大辟”。*參見宋慈：《洗冤集錄》，寧夏出版社1985年版，第134頁。宋慈認(rèn)為，影響司法公正最大的案件莫過于冤案。要界定“刑事冤案”，就首先要明確“冤”的含義?！霸敝x，“不僅是指無罪而受罰的枉曲事實，而且包括被冤者由于受不公正的待遇而積壓于內(nèi)心的不公平之氣。”*參見王永杰：《論冤案的概念》，《法治論壇》2008年第6期?？梢?，冤至少表明案件沒有得到公平公正的裁判，所謂“冤案”應(yīng)包括無罪判有罪，以及輕罪判重罪的刑事案件。也有學(xué)者認(rèn)為，冤案是指“有案件事實存在，但并非該被告人所為，而對該被告人進(jìn)行錯誤追究的案件?！?李建明著.冤假錯案.法律出版社1991年版，第1頁。在國外，對于刑事冤案的研究，區(qū)分實體性冤案和程序性冤案，但大多數(shù)國家對刑事冤案的研究僅限于實體性冤案。譬如，在英美法系中，中義冤案說認(rèn)為，刑事冤案指原審被判有罪而后被改判的案件。廣義的刑事冤案則包括中義說的刑事冤案和原審定罪后量刑有誤的案件。*Michael Naughton,Wrongful convictions towards a zemiological analysis of the tradition of criminal justice reform..狹義冤案說認(rèn)為，刑事冤案指無辜而被誤判為有罪(乃至處死刑)的案件。*Arye Ratter ,Convicted but Innocent:Wrongful Conviction and the Criminal Justice System,12 LAW AND HUM. BEHAV. 283(1988).可見，廣義冤案說的范圍明顯大于狹義冤案說。

(二)界定《意見》層面的“刑事冤案”

就概念的界定而言，與刑事冤案的概念相關(guān)的一個問題是冤案的標(biāo)準(zhǔn)問題。理論界近年來提出了諸多不同的觀點，例如，實體冤案說、程序冤案說、主客觀統(tǒng)一冤案說、形式冤案說、責(zé)任追究冤案說、多重標(biāo)準(zhǔn)說、語境標(biāo)準(zhǔn)說等等，歸納起來主要有以下三種：客觀說、主觀說、主客觀相統(tǒng)一說。*客觀說認(rèn)為，判斷冤案的標(biāo)準(zhǔn)是案件最終處理結(jié)果是否與客觀事實不符，是否存在錯誤；主觀說認(rèn)為，判斷冤案的標(biāo)準(zhǔn)不是根據(jù)案件最終的處理結(jié)果是否與客觀事實相符，而是司法人員主觀上是否存在過錯；主客觀統(tǒng)一說認(rèn)為，判斷冤案的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)把主觀過錯與客觀結(jié)果結(jié)合起來。具體參見張麗云主編：《刑事錯案與七種證據(jù)》，中國法制出版社，2009年版，第5頁。而筆者認(rèn)為，從主客觀相統(tǒng)一說定義刑事冤案更符合司法實踐。再從我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》立法的規(guī)定以及司法實踐操作層面看，冤案有兩種：第一種是有充分證據(jù)證明被告人確屬被錯誤追訴和誤判有罪的案件；第二種是因沒有確實、充分的證據(jù)證明被告人有罪而被檢察機(jī)關(guān)、法院按有罪處理的案件。筆者認(rèn)為，第一種案件無論是從主觀上層面分析，還是從客觀上層面分析，被告人都是無罪的，是典型的冤案；第二種案件雖然從主觀上分析被告人是無罪的，但從客觀上分析，被告人存在無罪和有罪兩種可能性，因而從主客觀相統(tǒng)一的角度而言，其作為冤案的典型性不如第一種。在此，筆者沒有刻意的區(qū)分“冤案”“假案”“錯案”，原因是刻意的區(qū)分“冤案”“假案”“錯案”并無實際意義，反而會淡化主題，轉(zhuǎn)移民眾對于刑事冤案本身的關(guān)注，并將這些統(tǒng)一稱謂為“冤案”。*張麗云主編.刑事錯案與七種證據(jù),北京，中國法制出版社2009年版,第5頁。綜合以上敘述，筆者認(rèn)為刑事冤案是指刑事訴訟中發(fā)生了犯罪事實，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等在刑事訴訟程序中故意或過失違反法定程序，或者嚴(yán)重侵害被告人的合法權(quán)益調(diào)查收集和使用證據(jù)，或者由于對案件的事實認(rèn)定、證據(jù)認(rèn)定和適用法律上的錯誤，最終導(dǎo)致無罪的人被定罪量刑的案件。

二、轉(zhuǎn)型期刑事冤案的成因

無論一國的刑事司法體制如何完善，都不可能完全杜絕冤案的發(fā)生。不管是在英美法系國家還是在大陸法系國家，刑事冤案是刑事訴訟程序中不可根除的詬病。即使在推崇人權(quán)保障和司法正義的美國也不例外，“美國俄亥俄州前檢察總長佩特羅先生通過對美國式冤案的研究，將導(dǎo)致冤案的原因歸納為八個方面的司法迷信，司法迷信之一：監(jiān)獄里的每個囚犯都會聲稱自己無罪；司法迷信之二：美國的司法體制很少冤枉好人；司法迷信之三：有罪的人才會認(rèn)罪；司法迷信之四：發(fā)生冤案是由于合理的人為過失；司法迷信之五：目擊證人是最好的證據(jù)；司法迷信之六：錯誤的有罪判決會在上訴程序中得到糾正；司法迷信之七：質(zhì)疑一個有罪判決將會傷害受害者；司法迷信之八：如果司法體制存在問題，體制內(nèi)的職業(yè)人士將會改善它們?！?吉姆·佩特羅，南?！づ逄亓_. 冤案何以發(fā)生：導(dǎo)致冤假錯案的八大司法迷信，苑寧寧等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第299頁?？梢姡瑢?dǎo)致刑事冤案的成因是多層次、多因素的，這些因素交織在一起產(chǎn)生“累加效應(yīng)”共同導(dǎo)致冤案的發(fā)生。學(xué)者從不同視角研究刑事冤案的成因得出不同的結(jié)論，有學(xué)者從司法制度的視角剖析冤案的根源*See, e.g., George C. Thomas III, The Supreme Court on Trial: How the American Justice Systme Sacrifices Innocent Defendants (2008).，也有學(xué)者從認(rèn)知心理學(xué)與社會心理學(xué)的角度剖析刑事冤案形成的根源。*Brian L. Cutler & Steven D. Penrod, Mistaken Identification: The Eyewitness, Psychology and the Law(1995); Stephen J. Ceci, Jeopardy in the Courtroom: A Scientific Analysis of Children's Testimony (1999).而本文以《意見》為切入點，從偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師等多個視角剖析刑事冤案的成因。

(一)偵查機(jī)關(guān)的違法偵查行為

在刑事訴訟中，偵查是公訴案件的必經(jīng)程序，也是檢察機(jī)關(guān)起訴和法院審判的基礎(chǔ)。從現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定可以看出，偵查活動的直接目的就是獲取證據(jù)，只有收集到確實、充分的犯罪證據(jù)，才能確保查清案件事實、查獲犯罪嫌疑人并為檢察機(jī)關(guān)的起訴和法院的審判提供充足的證據(jù)。少數(shù)偵查人員由于其職責(zé)所在，可能在偵查過程中出現(xiàn)刑訊逼供，偏信有罪證據(jù)，無視無罪、罪輕證據(jù)等種種違背刑事訴訟基本準(zhǔn)則的不當(dāng)或違法行為，都為刑事冤案的發(fā)生埋下禍根?？梢?，偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的行為直接決定了刑事冤案形成與否的關(guān)鍵因素。

我國“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造，*參見陳瑞華：《刑事訴訟的前言問題》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第250—277頁。有學(xué)者把三機(jī)關(guān)形象地比喻為“做菜”(公安機(jī)關(guān))、“端菜”(檢察機(jī)關(guān))和“吃菜”(法院)的關(guān)系。何家弘教授指出：“此話雖然粗俗，但也在一定程度上反映了我國司法實踐中公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系?！?參見何家弘：《構(gòu)建和諧社會中的警檢關(guān)系》，《人民檢察》2007年第23期。這種公檢法三機(jī)關(guān)協(xié)作配合，且配合遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于相互制約，加之流水作業(yè)的訴訟模式，導(dǎo)致“偵查中心主義”，偵查取得的口供或證據(jù)往往決定著審查起訴和審判的結(jié)果。我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，要“重調(diào)查研究，不輕信口供”，而司法實踐中，“口供”往往成為“證據(jù)之王”，偵查機(jī)關(guān)有時冒著被革職、被處分，甚至犯罪的危險對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供等其他違法行為，只為從犯罪嫌疑人處獲得“口供”。

為何偵查人員會對犯罪嫌疑人實施不當(dāng)或違法行為呢？首先，不科學(xué)的現(xiàn)行量化考核評價機(jī)制與獎懲機(jī)制。在公安司法系統(tǒng)中，大多數(shù)偵查機(jī)關(guān)都存在著“以辦案的數(shù)和率”作為考核評價模式，甚至將案件破案率與偵查人員個人的工資、升職等切身利益掛鉤，促使一些偵查人員在偵查實踐中基于對切身利益的考量而不惜對犯罪嫌疑人采取“酷刑”、變相“酷刑”等非法方式收集涉案犯罪證據(jù)。其次，偵查人員取證行為不合法、不規(guī)范和不科學(xué)。早在2010年“兩高三部”出臺的“兩個證據(jù)規(guī)定”即《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，2012年更是將“非法證據(jù)排除規(guī)則”寫進(jìn)新《刑事訴訟法》第五十四條*陳光中主編：<中華人民共和國刑事訴訟法>修改條文釋義與點評.人民法院出版社2012年版，第68頁。，進(jìn)一步規(guī)范取證的合法化和科學(xué)化，但回看當(dāng)前冤案的偵查工作，從湖北佘祥林案到河南李懷亮案，無不看到刑訊逼供的影子。其三，偵查人員落后的刑事司法理念和錯誤的問責(zé)機(jī)制。偵查人員在辦理刑事案件過程中普遍存在著重打擊犯罪而輕人權(quán)保障、重實體而輕程序、重效率而輕公正、重口供而輕證據(jù)的錯誤司法理念。為建立正確先進(jìn)的刑事訴訟理念和合理的問責(zé)機(jī)制，2013年8月13日，中央政法委出臺《關(guān)于防止冤假錯案的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定要求法官、檢察機(jī)關(guān)、偵查人員在職責(zé)范圍內(nèi)對辦案質(zhì)量要負(fù)責(zé)，并健全冤案的責(zé)任追究機(jī)制；對于刑訊逼供、暴力取證、隱匿偽造證據(jù)等違法行為，要依法嚴(yán)厲查處并給予處分。同樣，在法治發(fā)達(dá)國家，偵查機(jī)關(guān)的違法偵查行為也是造成冤案的原因之一。*Chris Mullin: Testimony to the Royal Commission on Criminal Justice(1991).para.13.轉(zhuǎn)引自Lissa Griffin:The Correction of Wrongful Convictions:A Comparative Perspective, 16Am .U.Int’l L Rev .1241(2001).

(二)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督失靈

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第8條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)作為我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對于各個刑事訴訟階段的各個機(jī)關(guān)都有監(jiān)督的權(quán)力，刑事訴訟監(jiān)督主要包括刑事立案監(jiān)督、刑事偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督等。比如，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第168條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)審查案件時要審查“偵查活動是否合法”，但在我國偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都有“懲治犯罪”的共同目標(biāo)，檢察機(jī)關(guān)也希望盡快審判以實現(xiàn)懲治真兇，因此有時偵查人員存在刑訊逼供、證據(jù)不充分、不符合提起公訴的條件，檢察機(jī)關(guān)仍然做出起訴決定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟程序的監(jiān)督失靈。

從張氏叔侄案和河南李懷亮案中偵查人員刑訊逼供、非法取證的影子比比皆是，忽視有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)烈的懲治犯罪思想使其無法保證客觀中立，這時就需要有監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督其訴訟活動。并且對偵查人員取證行為的監(jiān)督要樹立證據(jù)意識，緊緊圍繞著證據(jù)展開工作，調(diào)查非法取證行為，排除非法證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)秉持客觀公正的義務(wù)*朱孝清檢察官認(rèn)為大陸法系檢察官義務(wù)側(cè)重于“客觀”義務(wù)，而英美法系側(cè)重于“公正義務(wù)，因而將檢察官的義務(wù)合稱為檢察官“客觀公正義務(wù)”。參見朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善》，《中國法學(xué)》2009年第2期。，不僅為英美法系國家和大陸國家所普遍接受，也為相關(guān)的國際刑事法律文件所認(rèn)可。在司法實踐中，應(yīng)使檢察機(jī)關(guān)的刑事訴訟監(jiān)督步入正常的軌道，防范類似張氏叔侄案和李懷亮案的再發(fā)生，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，通過一系列的調(diào)查，進(jìn)一步完善檢查機(jī)關(guān)的審查監(jiān)督的有效性和正確性，確保所有刑事案件得到公平公正的處理。

(三)審判機(jī)關(guān)司法裁判的虛擬化

人民法院作為我國的審判機(jī)關(guān)，行使著被告人“生殺予奪”的大權(quán)。法國著名律師勒內(nèi)·弗洛里奧所著《錯案》一書，用生動的案例說明了法庭如何使被告人欺騙，如何被證人欺騙，被書證欺騙，鑒定錯誤如何導(dǎo)致了冤案等等，旨在說明法庭造成冤案的全過程。*參見【法】勒內(nèi)·弗洛里奧《錯案》，趙淑美、張洪竹譯，法律出版社1984年版《目錄》與《引言》部分。美國密西根大學(xué)教授塞繆爾R·克羅斯等研究人員，在一份關(guān)于冤案的研究報告中同樣強(qiáng)調(diào)了證人的錯誤辨認(rèn)、證人偽證，由于警察非法訊問導(dǎo)致的被告人的錯誤供述和法庭審判的缺失對于冤案成因的作用。*Samuel R·Gross,Kristen Jacoby,Daniel J Matheson,Nicholas Montgomery &Sujata Patil,Exonerations In The United States 1989 Through 2003 ,in the Journal of Criminal Law and Criminology,Vol195,No12,p1542 - 5441.國內(nèi)眾多學(xué)者研究法官審判與刑事冤案的關(guān)系時，得出導(dǎo)致冤案的主要原因有：被告人辯護(hù)權(quán)得不到有效保障，虛化的證人、鑒定人出庭作證制度，缺少明確的非法證據(jù)排除規(guī)則，證明標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，法官的有罪推定、疑罪從輕原則，證據(jù)存在重大問題，法院“先定后審”等問題，這些問題綜合起來都是審判程序的虛擬化。

為何司法裁判的行政化？究此源頭，最根本的原因是司法訴訟程序的行政化。法官司法訴訟程序的行政審批機(jī)制之所以長盛不衰，主要是由多個原因所造成的。一方面，司法裁判與司法行政管理在職能上存在著混同，院長、副院長、庭長、副庭長作為法院內(nèi)部負(fù)責(zé)司法行政管理事務(wù)的官員，大多數(shù)也在行使司法裁判權(quán)，這就極易造成這些法官依據(jù)其行政權(quán)力來行使其司法裁判權(quán)。另一方面，我國的司法理念一直強(qiáng)調(diào)通過加強(qiáng)上級對下級的權(quán)力監(jiān)督減少法官的自由裁量權(quán)，進(jìn)而避免法官的司法腐敗現(xiàn)象。法院歷經(jīng)十幾年的審判組織改革，對于司法裁判的行政化提出了一系列解決方案，無論是承辦人制度、院庭長審批案件制度，還是審判委員會討論案件制度、審判長或主審法官的庭長化*參見陳瑞華著：《問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第58-69頁。都不能避免我國司法裁判的虛擬化現(xiàn)象。近年來，最高人民法院試圖通過吸取四種制度的優(yōu)勢、審判程序的正當(dāng)化和證據(jù)規(guī)則的制定來進(jìn)一步減少院庭長對案件審批，從而確保審判機(jī)關(guān)司法裁判的正當(dāng)、合法化。

(四)其他諸多因素共同作用

研究轉(zhuǎn)型期刑事冤案的成因，僅僅關(guān)注偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等刑事訴訟本身的要素是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，導(dǎo)致刑事冤案的原因非常繁瑣，是多方面共同作用的結(jié)果。既有宏觀層面上的國家政治制度、刑事司法制度不夠健全，也有微觀層面上的國家機(jī)關(guān)工作人員個人職業(yè)水平以及道德水平存在問題；既有訴訟價值理念方面的原因，也有司法實踐方面的原因。必須將冤案置于更為廣闊的司法環(huán)境中進(jìn)行研討，應(yīng)當(dāng)綜合考慮一國的政治、文化、經(jīng)濟(jì)、司法環(huán)境等社會因素多角度進(jìn)行考量，這樣才能總體上把握冤案的成因。美國學(xué)者認(rèn)為：研究冤案的一種進(jìn)路是把冤案看作一種事故。像許多事故一樣它們是由疏忽、不恰當(dāng)行為和壞運氣共同作用造成的。我們并不認(rèn)為能夠準(zhǔn)確地描述那些導(dǎo)致可怕錯誤的原因，但借助我們可以使用的信息，一些基本的錯誤原因模式還是明顯可見的。*Samuel R·Gross,Kristen Jacoby,Daniel J Matheson,Nicholas Montgomery &Sujata Patil,Exonerations In The United States 1989 Through 2003 ,in the Journal of Criminal Law and Criminology,Vol195,No12,p15421.再如，加拿大被世界公認(rèn)的高水平民主法治國家，然而，在加拿大的刑事司法實踐中，也發(fā)生過一些冤案，并將導(dǎo)致冤案主要原因歸納八個：“思路狹隘(tunnel vision)、指認(rèn)錯誤(misidentification by eyewitnesses)、不實認(rèn)罪(false confession )、犯人告密(Jailhouse Informers )、技術(shù)差錯(unreliable scientific evidence)、專家失誤(faulty expert evidence)、培訓(xùn)不足(insufficient education )、其他( others)”。*ichard A. Leo, Jon B. Gould. Studying Wrongful Convictions: Learning From Social Science. 7 Ohio St. J. Crim. L. 7, 2009.可見，各國冤案是多重因素共同作用的結(jié)果，有人為的因素，也有制度的因素。

我國轉(zhuǎn)型期冤案的成因，除三機(jī)關(guān)原因之外，還有政法委的直接干預(yù)*有觀點指出，“政法委員會對司法審判工作的直接干預(yù)，影響了司法獨立和司法公正……一些引起社會廣泛爭議的冤案多與這種政法委員會主導(dǎo)下的個案協(xié)調(diào)有關(guān)，如‘佘祥林案’、‘趙作海案’等……在現(xiàn)實中，政法委員會協(xié)調(diào)案件的潛規(guī)則與冤案產(chǎn)生有重大關(guān)聯(lián)，呼吁廢除這一潛規(guī)則?！眳⒁娨髧[虎：“黨委政法委在我國政法關(guān)系中的功能審視”，載《法學(xué)》2012年第6期。另參見嚴(yán)勵：《地方政法委‘冤案協(xié)調(diào)會’的潛規(guī)則應(yīng)該予以廢除》，《法學(xué)》2010年第6期。，被害人和公眾形成的輿論壓力，媒體“未審先判”的“先聲”；律師職業(yè)群體的不專業(yè)化、公檢法機(jī)關(guān)不科學(xué)的績效考核評價體系，以及緊缺的司法資源；*李建明.刑事錯案的深層次原因——以檢察環(huán)節(jié)為中心的分析，中國法學(xué)，2007年第03期，第42-43頁。立法體制的缺陷、個別辦案人員素質(zhì)底下和落后的刑事司法理念等共同作用導(dǎo)致了轉(zhuǎn)型期中國式的刑事冤案。

三、以《意見》為切入點，研究冤案的預(yù)防機(jī)制

從以上分析冤案的成因可見，冤案的成因是復(fù)雜而多層次的，既有宏觀方面的原因，也有存在于個案中的微觀層面的特殊原因，多重原因構(gòu)成了一個原因系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)內(nèi)，各種原因相互作用，相互融合，從而導(dǎo)致了冤案。近年來，類似浙江張氏叔侄案、河南李懷亮案頻頻被媒體曝光，不僅嚴(yán)重侵犯了被告人的人身權(quán)利和財產(chǎn)利益，而且嚴(yán)重影響了政府和司法的公信力，為了堅守防范冤案的底線，無論司法實務(wù)者還是理論研究者，都在研討如何最有效防止刑事冤案？在立法層面上，在2010年“兩高三部”聯(lián)合出臺了“兩個證據(jù)規(guī)定”；2012年3月頒布了現(xiàn)行《刑事訴訟法》；2013年8月中央政法委出臺首個《指導(dǎo)意見》；在十八屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中，對健全防止冤案提出了明確要求；同年11月最高人民法院公布了《意見》。在理論研究層面，2013年10月，中國政法大學(xué)在北京舉辦關(guān)于“刑事冤案的成因、發(fā)現(xiàn)及糾正研討會”；*參見：http://www.procedurallaw.cn/xwzx/201310/t20131010_1219165.html，最后訪問時間：2014年1月9。浙江大學(xué)光華法學(xué)院在杭州舉辦關(guān)于“錯案與新刑訴法實施學(xué)術(shù)研討會”*筆者有幸參加該學(xué)術(shù)研討會，該研討會由來自國際、國內(nèi)的知名學(xué)者、專家、著名律師出席了會議，會議主要包括四個議題：(1)司法糾錯比較研究；(2)刑事錯案實證研究；(3)證據(jù)制度與刑事錯案；(4)如何通過貫徹新刑訴法來防止錯案、糾正錯案。具體參見胡銘等：《錯案如何發(fā)生的——轉(zhuǎn)型期中國式錯案的程序邏輯》，浙江大學(xué)出版社2013年版，第235-241頁。等等。而最高院頒布的《意見》從五個大方面概括了防范刑事冤案工作機(jī)制，而筆者歸納為以下四個方面。

(一)恪守訴訟基本準(zhǔn)則，糾正錯誤的司法理念

在近期發(fā)生的張氏叔侄案、李懷亮案等案件，我們都能看到偵查人員刑訊逼供，口供中心主義，“印證規(guī)則模式”，*楊建文、張向東.印證規(guī)則與刑事錯案預(yù)防，法律適用，2013年第6期，第43—49頁。偏信有罪證據(jù)，無視無罪、最輕證據(jù)，疑罪從輕,審判程序走過場，監(jiān)督形式化等諸多違背刑事訴訟基本原則的違法行為和不當(dāng)行為，這背后隱含著公安司法人員在辦理刑事案件過程中，幾乎存在著重實體輕程序、重打擊而輕人權(quán)保障、重效率而輕公正、重有罪推定而輕無罪推定等錯誤的司法理念。而這些刑事訴訟基本原則不僅是國際刑事司法準(zhǔn)則的基本要求，也是我國刑事實體法和程序法中已經(jīng)明確規(guī)定的。

該《意見》重樹了刑事訴訟基本準(zhǔn)則，即堅持尊重和保障人權(quán)原則，堅持依法獨立行使審判權(quán)原則，堅持程序公平、公正原則，堅持審判公開原則和堅持證據(jù)裁判原則。實證分析近年來發(fā)生的多起冤案，有諸多共同之處。假如法官在這些案件中作出無罪判決，面臨諸多的問題：一方面，是來自受害方遭受的重大損失和嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷；如按照刑訴法疑罪從無原則下，在未確定犯罪嫌疑人肯定沒有實施犯罪的情況下而宣告其無罪，受害方往往無法接受，隨之而來的是永無止境的涉訴上訪。另一方面，社會輿論壓力同樣給法官審判造成了巨大壓力，使得無罪判決難以作出。在司法實踐中，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)徹底摒棄“有罪推定”“疑罪從輕”“寧錯勿漏”等錯誤司法理念。法官應(yīng)當(dāng)樹立認(rèn)定案件事實，以證據(jù)為基準(zhǔn)；人民法院堅持依法獨立行使審判權(quán)，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，不因社會輿論炒作、當(dāng)事人涉訴上訪和地方“維穩(wěn)”等壓力，作出違反法律的裁判。

(二)完善證據(jù)制度，克服司法行政化傾向

證據(jù)就是程序，在證據(jù)法大判例背后不需要有特別的故事——沒有了不得的爭議或為正義而作的抗?fàn)帯?【美】理查德·倫伯特.證據(jù)故事，魏曉娜譯，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，前言可見，證據(jù)是司法裁判的基礎(chǔ)，同時是正義的基礎(chǔ)。近年來張氏叔侄案、李懷亮案的發(fā)生都不是因為適用法律不當(dāng)，而是因為認(rèn)定事實錯誤，在證據(jù)收集工作上使用了刑訊逼供等違法行為，證據(jù)是造成冤案最主要的成因之一。黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)和思想領(lǐng)導(dǎo)，這是不可動搖的基石，而不是黨委或政法委直接干預(yù)具體個案的偵查、起訴和審判。同時，司法機(jī)關(guān)不能把自身混同于行政機(jī)關(guān)，一切遵從政府、上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)指示辦案，而輕視或無視證據(jù)裁判原則。完善刑事證據(jù)制度作為預(yù)防和減少冤案的重要途徑之一，以非法證據(jù)排除規(guī)則和現(xiàn)行《刑事訴訟法》為基準(zhǔn)，需進(jìn)一步明確取證規(guī)則、舉證規(guī)則、執(zhí)政規(guī)則和認(rèn)證規(guī)則。譬如，在取證制度中，規(guī)范證人證言的取證制度和建立偵查訊問錄音錄像制度*筆者在與杭州市某區(qū)檢察院檢察員進(jìn)行對話中了解到，偵查人員在訊問瀆職、反貪犯罪嫌疑人時，全程都做到了錄音錄像，犯罪嫌疑人要想舉證訊問中存在刑訊逼供等其它違法行為，基本上是不可能的。當(dāng)然，這是在經(jīng)濟(jì)、文化相對發(fā)達(dá)的沿海地區(qū)，內(nèi)地、西北和西南地區(qū)能否達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，還是值得商榷的。。

《意見》針對證據(jù)制度中存在的突出問題作出了明確的規(guī)定。首先，法官審理案件必須重證據(jù)，重調(diào)查研究。切實改變“口供至上”的理念，注重實物證據(jù)的審查和運用，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)輔證的，不予判定被告人有罪。其次，進(jìn)一步明確非法證據(jù)排除的范圍。對于采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等違法行為收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)堅決予以排除；過去對于采用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等違法行為收集的被告人供述，沒有明確是否要在采信證據(jù)上予以排除，《意見》明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)予以排除，是刑事司法審判的重大進(jìn)步。再次，規(guī)范了刑事案件辦案場所辦案的制度。依據(jù)《意見》規(guī)定，除案件情況非常緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問獲得的犯罪嫌疑人或被告人供述，未依法對訊問進(jìn)行全程錄音錄像取得的，以及不能排除以違法行為獲得的供述，都應(yīng)當(dāng)依法予以排除。比如，在犯罪現(xiàn)場遺留的證據(jù)，必須經(jīng)過辨認(rèn)、鑒定等方式確定其合法來源，才能最終作為定案的證據(jù)。

(三)建構(gòu)“庭審中心主義”，防止訴訟程序形式化

我國刑事訴訟模式必將是一種屬于我國自己的、非鹿非馬的、自成一體的、“made in China”的特色模式，是一種“ 本土主義的現(xiàn)代型” 刑事訴訟模式。*左衛(wèi)民.中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建，法學(xué)研究，2009年第02期，第107-119頁。既有職權(quán)主義訴訟模式的特征，又有混合模式的特征。刑事訴訟一直也面臨著徹底擺脫糾問式和行政化傾向，面臨著從“流水作業(yè)”走向“庭審中心主義”的訴訟模式，目前的這種訴訟模式中，審判機(jī)關(guān)重點往往是審查偵查卷宗，庭審時很多證人不出庭，舉證質(zhì)證通過宣讀證言筆錄的書面材料進(jìn)行，等等。這些做法會淡化庭審的作用，影響法官對案件的裁判，從而造成冤案。如何擺脫“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造？如何建構(gòu)“以司法裁判為中心”的訴訟模式？我國著名學(xué)者陳瑞華教授曾作出過細(xì)致的分析。*陳瑞華著.刑事訴訟的前言問題(第3版).北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第272-277頁。當(dāng)然，這一司法制度改革，不僅要求憲政體制的變革，同時也要求整個社會價值理念和法律文化發(fā)生相應(yīng)的變化，這也是我國刑事訴訟走向法治化和現(xiàn)代化的必由之路。

在筆者看來，構(gòu)建“庭審中心主義”，從以下幾個方面進(jìn)行努力。首先，法官應(yīng)當(dāng)保障被告人及其辯護(hù)人在庭審中的發(fā)問、質(zhì)證、辯論等程序性權(quán)利。對于被告人及其辯護(hù)人提出的辯解理由、辯護(hù)意見和提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭或者在裁判文書中說明采納與否的理由。其次，法官審判堅決落實證人出庭作證制度。對于依法應(yīng)當(dāng)出庭作證的證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，其庭前證言真實性無法得到確認(rèn)的，不得作為定案的證據(jù)。再次，證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的依據(jù)。偵查機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)，除可能危及相關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，以及應(yīng)由人民法院依職權(quán)庭外調(diào)查核實的外，未經(jīng)法庭調(diào)查程序查證合法，不得作為定案的證據(jù)。

(四)健全“權(quán)利制約權(quán)力”的監(jiān)督機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，自身的負(fù)責(zé)執(zhí)法行為同樣應(yīng)該受到有效的監(jiān)督制約，這已是共識?，F(xiàn)行刑訴法依據(jù)分工，互相制約的原則，在偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三者之間通過權(quán)力配置形成了相互制約機(jī)制。例如，偵查機(jī)關(guān)逮捕犯罪嫌疑人必須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)；公安機(jī)關(guān)不予立案偵查的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由，認(rèn)為理由不成立時可以要求立案偵查。*李建明.檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的自我約束與外部制約，法學(xué)研究，2009年第02期，第121頁。當(dāng)然“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題客觀存在，但在國家憲法和法律明確規(guī)定人民檢察院為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的情況下，再設(shè)一個監(jiān)督檢察權(quán)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)顯然不具有可能性。*張智輝對“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”問題有自己的看法，認(rèn)為“ 檢察權(quán)不像具有實體處分性質(zhì)的權(quán)力那樣需要有一個法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來監(jiān)督。當(dāng)然這并不意味著行使檢察權(quán)的活動不需要任何監(jiān)督?！?“ 檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)的活動本身要受到多方面的監(jiān)督和制約,只是這種對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約不同于檢察機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督那樣具有專門性而已?！?見張智輝：《檢察權(quán)研究》， 中國檢察出版社2007年版，第305頁。有學(xué)者曾提出強(qiáng)化檢察權(quán)監(jiān)督制約機(jī)制的構(gòu)想：第一，強(qiáng)化人大對檢察權(quán)的監(jiān)督；第二，加強(qiáng)審判機(jī)關(guān)對檢察權(quán)的制約；第三，加強(qiáng)當(dāng)事人及其律師對檢察權(quán)的監(jiān)督；第四，進(jìn)一步加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的整合，保證監(jiān)督機(jī)構(gòu)的獨立性。*參見張兆松、張利兆：《論檢察權(quán)監(jiān)督制約機(jī)制的重構(gòu)》，《法治研究》2012年第1期。這是一種權(quán)力監(jiān)督與權(quán)利監(jiān)督并重、程序外監(jiān)督與程序內(nèi)監(jiān)督并重，同時更加注重監(jiān)督機(jī)構(gòu)獨立性的監(jiān)督制約機(jī)制。在《意見》中，一方面建立了科學(xué)的辦案績效考核指標(biāo)體系，績效考核不再以上訴率、改判率、發(fā)回重審率等單項考核指標(biāo)評價辦案質(zhì)量和效果；另一方面也建立健全審判人員權(quán)責(zé)一致的辦案責(zé)任制。不僅注重完善審核監(jiān)督機(jī)制，而且注重制約機(jī)制的健全。

刑事冤案是人類司法永恒的疼，自人類開創(chuàng)司法文明以來，冤案就如同一個毒瘤隨之滋生，即使在法治文明相當(dāng)發(fā)達(dá)的國家也很難杜絕。古曰：“亡羊補(bǔ)牢，為時不晚”，冤案并不可怕，可怕的是我們對其的態(tài)度。冤案的預(yù)防是一項長期而復(fù)雜的刑事司法改革工程，我們不僅要建立科學(xué)刑事訴訟程序構(gòu)造體系，而且需要堅持刑事訴訟基本原則，樹立科學(xué)的司法理念；完善證據(jù)制度，克服司法行政化傾向；樹立“庭審中心主義”，切實遵守法定訴訟程序以及建立健全審核監(jiān)督與制約機(jī)制。素有“小憲法”之稱的新《刑事訴訟法》，將國家尊重和保障人權(quán)寫入其中，特別強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，決不能以犧牲人權(quán)保障為代價片面追求和強(qiáng)化懲治犯罪，導(dǎo)致冤假錯案，產(chǎn)生更大社會負(fù)面效應(yīng)。

新《刑事訴訟法》為冤案的預(yù)防機(jī)制構(gòu)建提供了良好的契機(jī)，中央政法委出臺的《指導(dǎo)意見》，以及在十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，可見黨和中央領(lǐng)導(dǎo)層對防止冤案的決心，而2013年11月21日最高院發(fā)布的《意見》，可謂是迎風(fēng)而進(jìn)，破冰前行，為構(gòu)建健全的刑事冤案的預(yù)防機(jī)制提供了良好的司法實踐環(huán)境。在張氏叔侄案、河南李懷亮案等類似冤案日益曝光的司法背景下，構(gòu)建多元化的冤案預(yù)防機(jī)制從而有效杜絕、減少冤案的再發(fā)生可謂是任重而道遠(yuǎn)，正如美國俄亥俄州前檢察總長吉姆·佩特羅曾所言的：“終生從政的經(jīng)歷告訴我，作為一個國家，在錯誤觀念沒有得到改變之前來修正我們的制度是非常艱難的。然而，改變了相關(guān)的錯誤觀念后，我們能夠大幅減少冤案，并在這一過程中創(chuàng)造一個更加安全的國家?！?【美】吉姆·佩特羅，南?！づ逄亓_：《冤案何以發(fā)生：導(dǎo)致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧等譯，北京大學(xué)出版社，2012年10月，前言。司法改革之路剛剛開啟，之后的道路會漫長而充滿艱險，但這條道路因人類對公平和正義永恒追求而充滿無限的憧憬。