(蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。隨著民主法制進程的深入發(fā)展，我國行政訴訟法關于此的規(guī)定逐漸受到質疑①。近期出臺的行政訴訟法修正案草案對此也作出了明確的規(guī)定，即人民法院不予受理公民、法人或者其他組織對行政法規(guī)、行政規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟。但是，同時也規(guī)定了公民、法人或者其他組織認為行政機關做出的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法，在對行政機關的具體行政行為提起訴訟的時候，可以一并請求對該行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查。

1 抽象行政行為可訴性概述

1.1 明確抽象行政行為的概念

在我國，抽象行政行為指的是行政主體針對不特定的行政相對人而單方面做出的具有普遍約束力的行政行為，即行政主體制定行政規(guī)則的行為。抽象行政行為依據(jù)其自身體系的效力等級被分為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政機關制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令也叫作規(guī)章以下的規(guī)范性文件或者規(guī)范性文件三種。從行政系統(tǒng)最高的國務院到基層的鄉(xiāng)級政府，各個級別的行政主體都可以依據(jù)有關法律法規(guī)做出相應的抽象行政行為。根據(jù)《中華人民共和國憲法》的規(guī)定，我國的行政系統(tǒng)包括最高國家行政機關的國務院、國務院各部門、地方各級人民政府及其下屬的職能部門。在其職權范圍之內，它們均享有制定規(guī)章以下的規(guī)范性文件的權力②。在域外，也不乏對行政主體上述行政行為加以規(guī)定，雖然各國的稱謂有所差異，但是這其中的實質含義卻不盡相同。

1.2 抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

1.2.1 域外抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

縱觀域外的實際狀況，一些西方國家依據(jù)“有權利必有救濟”的法律原則，將行政主體做出的抽象行政行為全部納入了行政訴訟的受案范圍之內，從而構建了較為完善的行政訴訟體制。例如：在英國，只有女王以及議會的立法才能免遭司法機關的司法審查。只要超越了法定的權限，人民法院均能夠審查行政機關具體行政行為和抽象行政行為的合法性，并作出相應處理。在德國，聯(lián)邦或者是州的憲法法院在審查某些具體的案件或者是憲法控訴的案件而審查與其相關的法律法規(guī)時,被裁定違反憲法之規(guī)定的法律法規(guī)必將失去其法律效力③。德國對行政主體做出的抽象行政行為存在兩種審查的方式，憲法法院直接審查模式和行政法院間接審查模式。其他國家比如日本等，也作出了與之相類似的規(guī)定。美國最大的不同是以三權分立原則作為起點將行政行為全部納入司法審查范圍。法國則規(guī)定公民不僅可以運用議會救濟與行政救濟的手段來控制違法的抽象行政行為，還可以在保護其合法權益的時候采用訴訟救濟的手段來監(jiān)督行政機關的諸多行政行為?？偟膩砜?，縱使各國之規(guī)定不盡一致，但是域外關于行政主體抽象行政行為的可訴性規(guī)定卻是大體一致的，也就是說他們都免除了行政主體抽象行政行為在司法面前的豁免權。

1.2.2 我國抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀

在我國，現(xiàn)行行之有效的行政訴訟法和近期的行政訴訟法修正案草案均規(guī)定行政主體的抽象行政行為不具有可訴性，法院無權對抽象行政行為進行司法審查。只能夠對具體行政行為依法提起行政訴訟，已經成為實務界和學術界牢固的思想觀念。在違法的抽象行政行為侵害公民、法人或者其他組織合法權益的時候，法院無法介入，司法體制最后的救濟對此也是無可奈何；審查具體行政行為合法性的前提是具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為是否合法，而獨立的法官卻無法對此進行直接的管轄，在求助于有關行政機關或者權力機關時，獨立判斷的權力和自由便消失了；關于具體行政行為合法性的爭議得以解決之后，作為其依據(jù)的違法的抽象行政行為卻能夠以合法的面目存續(xù)，實在耐人尋味。關于抽象行政行為的可訴性，不同的觀點主要有以下三種：其一是將所有抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍之內④；其二是將行政規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍；其三則是將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的受案范圍。我國抽象行政行為的可訴性現(xiàn)狀實在不能讓學術界和實務界滿意。到底如何抉擇成為了爭論之下亟待解決的關鍵問題。姜明安教授曾經說過，“對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而是應當逐步擴大，以利于行政訴訟法制度的推行⑤”。那么，到底按照什么標準進行逐步擴大呢？近期的行政訴訟法修正案草案規(guī)定公民、法人或者其他組織認為行政機關做出的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件不合法，在對行政機關的具體行政行為提起訴訟的時候，可以一并請求對該行政規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查?？梢詫σ?guī)范性文件進行附帶審查的規(guī)定，可謂是逐步擴大的體現(xiàn)。但是，這樣的擴大并未彰顯行政訴訟法的基本精神，也沒有趕上法治時代應邁出的步伐。實際上，現(xiàn)實生活中諸多具體行政行為在侵害公民、法人或者其他組織合法權益的時候，并不只是地方政府及其所屬部門制定規(guī)范性文件的原因，還包括相關的行政規(guī)章以及行政法規(guī)。因此，對規(guī)范性文件這種“紅頭文件”進行所謂的附帶審查不能從根本上解決問題，需要進一步探索全新的模式。雖然行政訴訟法修正案草案在以往基礎上有了很大的進步，但是可以對規(guī)范性文件進行附帶審查，依然沒有將抽象行政行為全部納入行政訴訟受案范圍，沒能從根本上理清司法權與行政權的關系，沒能踐行行政訴訟法的基本宗旨和原則，有待進一步完善。

2 抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的必要性

1989年制定《中華人民共和國行政訴訟法》時，因為行政案件數(shù)量的原因并沒有將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍。隨著時間的推移，這樣的規(guī)定顯然不符合時代的要求，與域外的普遍規(guī)定大相徑庭，在實際操作中也是問題重重。這些問題在新的行政訴訟法修正案草案中依然存在。

2.1 彰顯權力本質屬性的要求

盧梭提出的“主權在民”理論特別強調了國家的權力來源于人民，權利是權力的源泉，這就劃定了權力的本質屬性，即權力依賴權利加以維護，同時也需要權利的監(jiān)督。只有在符合權利要求的基礎上，權力的行使才符合正當性要求。抽象行政行為的作出是權力行使的具體體現(xiàn)，必須嚴格受到規(guī)范和控制。因為制定抽象行政行為的行政權屬于國家權力的范疇，是權力的具體表現(xiàn)形式之一，所以對抽象行政行為進行規(guī)控就顯得有所必要。在孟德斯鳩所著的《論法的精神》一書之中有這樣的論述：“一切有權的人都容易濫用權力，這是萬古不易的經驗。有權的人使用權力一直遇到有界限的地方才得以休止”。為了保護權利，對作為權力表現(xiàn)形式的行政權進行限制是必然之舉，不能任由權力無所拘束、肆意妄為。當局者也已經意識到了上述問題，但是壯士斷腕的勇氣卻鮮有發(fā)生，即使目前存在一些對抽象行政行為進行限制的手段，但是其效果卻不能讓人滿意。彰顯權力本質屬性要求將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍之內。

2.2 建設法治社會的體現(xiàn)

建設法治社會是一個系統(tǒng)龐大的工程，法治的根本價值在于通過法律的途徑在社會組織結構之中規(guī)范和控制權力，確保權力合理行使，從而保障權利。抽象行政行為被明確排除在行政訴訟的受案范圍之外的規(guī)定實際是與法治的基本精神相背離的，是對構建法治社會的威脅。在我國，人民法院在行政訴訟中因為抽象行政行為不具有可訴性而束手無策，理由很多：依據(jù)憲法及法律的有關規(guī)定，只有國家和上級機關才有權確定相應的抽象行政行為是否合法，法院沒有這樣的權能；大多數(shù)情況下，只有通過具體行政行為，抽象行政行為才能夠影響到相對人的合法權益，而且這種影響是間接的；對于抽象行政行為已經有相應的監(jiān)督機制存在；因為抽象行政行為的政策性比較強，所以不適宜由法院對其進行審查等⑥。從現(xiàn)在的角度來講，之前所謂的理由并不能站得住腳，沒有相應理論的支持以及隨著時代的發(fā)展進步現(xiàn)實指導意義的喪失是其問題根源。法治社會要求行政機關依法行政。行政機關規(guī)范的立法活動離不開對依法行政和法律優(yōu)先原則的嚴格遵守。其中的原因很簡單，由于法律規(guī)范在效力上存在位階，而且正是因為法律優(yōu)先原則才保障了法制的統(tǒng)一⑦。對行政權進行現(xiàn)實、有效的監(jiān)督制約是對建設法治社會基本要求的體現(xiàn)。

2.3 有利于更好地保護相對人的合法權益

抽象行政行為針對的對象是不特定的，反復適用性和普遍性是其明顯的特征。假如行政主體的抽象行政行為自身違法的話，那么以其作為依據(jù)的有關具體行政行為也一定是違法的。在反復適用的過程中，這樣的違法情形給不特定的行政相對人的侵害是無法估計的。這種后果要比單純的具體行政行為違法所造成的后果嚴重得多。在新的行政訴訟法修正案草案之中可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶審查的前提是行政主體的具體行政行為必須發(fā)生。事實上，一般情況下抽象行政行為是通過具體行政行為而對行政相對人的合法權益產生影響的，但是特殊情形下，某些抽象行政行為可以直接對行政相對人產生影響。比如，如果行政機關在違法的情況下發(fā)布了一條禁止性規(guī)定，則從該規(guī)定被發(fā)布之日起，行政相對人的合法權益便會受到相應的限制，在這種情形之下，即使沒有具體行政行為存在，行政相對人的合法權益實際上也受到了損害，并且不能夠運用訴訟途徑加以救濟。所以，繼續(xù)對行政訴訟法修正案草案進行修改，規(guī)定只要行政相對人認為行政主體作出的行政行為侵害了其合法權益，就可以對行政行為提起訴訟，其中的行政行為當然包括抽象行政行為。這樣能夠使得行政相對人合法權益受損時不至于得不到救濟，從而實現(xiàn)對行政相對人合法權益更好的保護。

2.4 現(xiàn)存監(jiān)督體制不完善

以上問題存在的一個基本原因就是我國建立的權力機關、上級行政機關的監(jiān)督和由公民、法人和其他組織、政黨進行的社會監(jiān)督的體制存在不足, 這種監(jiān)督體制對于及時而又有效地糾正行政主體抽象行政行為違法的作用是微弱的。同時，正是因為這種體制對抽象行政行為的監(jiān)督不力，才使得違法的抽象行政行為泛濫的問題不可收拾。不僅僅規(guī)章以下的規(guī)范性文件比較泛濫，而且行政規(guī)章存在的問題也不可小視。相對而言，行政法規(guī)還是比較健全的，縱使如此，現(xiàn)行的體制也沒有能夠比將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍起到更好的效果，從而推動法治的進程、促進法治進步。為了有效地監(jiān)督行政主體的抽象行政行為,及時而有效地解決因為抽象行政行為的違法而引起的行政爭議,有必要將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍之內。雖然人民代表大會制度是我國的基本政治制度，但是并不意味著必然排除法院對抽象行政行為的合法性進行審查⑧。正是，因為我國現(xiàn)存的對行政主體的抽象行政行為的監(jiān)督體制的不完善，才使得關于抽象行政行為的可訴性問題和矛盾重重，需要對其從根源上加以解決，隨后的問題也將迎刃而解。

3 抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的可行性

3.1 平衡司法權與行政權之間的關系

在權力關系分配上，人民法院可以對行政主體作出的具體行政行為的合法性進行審查體現(xiàn)了國家權力之間的監(jiān)督和制約。司法權與行政權這兩個權力的分支在行政主體的抽象行政行為具備可訴性時,彼此之間的干預和支配就會顯得更加激烈，但是它們不是向著你死我活的局面發(fā)展，而是相處融洽、和諧共處，看似向西方國家現(xiàn)存的相對有效的三權分立模式靠攏,從而背離我國的人民代表大會制度。所以，將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍存在諸多爭議。從另一個角度來看，賦予行政主體作出的抽象行政行為可訴性并不必然會帶來三權分立的結果。這是由三權分立模式的本質特征決定的。三個權力機關之間相互制衡、分離是不同于我國的人民代表大會制度的。在我國，不同國家權力之間的關系是相互分工和相互監(jiān)督的，尤其是司法權對行政權進行監(jiān)督和制約；在所有的國家機關之中，全國人民代表大會的核心作用是毋庸置疑的,由其監(jiān)督一府兩院開展工作，但是一府兩院卻無權監(jiān)督它。從以上論述可以看出，賦予抽象行政行為可訴性，雖然在某些方面強化了司法權對行政權的監(jiān)督力度,但是這樣的規(guī)定卻有利于平衡司法權與行政權之間的關系。

3.2 行政復議和行政訴訟相關經驗的積累

在我國民主法治進程之中，行政復議制度和行政訴訟制度的產生、發(fā)展意義深遠，雖然存在一些不足和問題，但是也積累了許多與此相關的經驗，有利于開展行政工作。在當事人因為復雜的復議決定而提起行政訴訟的時候，人民法院就不能夠對抽象行政行為的存在視而不見，此時，法院不僅僅要對復議決定的事實、證據(jù)和程序進行審查，而且還要審查抽象行政行為的合法性，如此來看，法院的受理范圍因而有所擴大，這顯然與現(xiàn)行行政訴訟和新的行政訴訟法修正案草案的規(guī)定是不一致的。所以為了協(xié)調這二者的關系，有必要對行政訴訟法中關于受案范圍的規(guī)定進行全面修改。在嘗試對抽象行政行為進行間接復議審查時，效果明顯，所以復議審查抽象行政行為的做法不僅必要而且可行⑨。作為行政救濟的兩把利刃，行政復議制度尚且可以如此為之，那么行政訴訟的適當性在邏輯上也可以講得通。我國的行政訴訟法自頒布實施以來，人民法院在審理紛繁復雜的行政案件過程中積累了許多豐富的審判經驗。行政復議制度和行政訴訟制度在理論和實務方面為人民法院審查行政主體作出的抽象行政行為積累了豐富的經驗。

3.3 憲法文本規(guī)定的保障

《中華人民共和國憲法》第五條明文規(guī)定: 一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織均必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個人都沒有超越憲法和法律的特權。所以，所有的行政主體必須嚴格依據(jù)憲法和法律的明文規(guī)定作出行政行為，包括抽象行政行為和具體行政行為。同時，在第四十一條中也明確規(guī)定：中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為, 有向有關國家機關提出檢舉、申訴或者控告的權利。此處的“違法失職行為”必然也包括行政主體所作出的違法的抽象行政行為。

3.4 域外經驗的借鑒

關于抽象行政行為的可訴性問題，西方一些發(fā)達的國家大都存在所謂的司法審查制度，而且在司法審查制度中規(guī)定法院可以審查全部行政行為的合法性。為此，在不同理論的支撐之下形成了固有的原則，而且根據(jù)其各自的本土特色實行了許多有效的舉措。這些舉措雖然形態(tài)各異，但是其本質是一致的，對待行政主體作出的行政行為的規(guī)范和控制可謂達到了異曲同工的效果，值得我們借鑒。他們以不同的理論和原則作為出發(fā)點來論證法院可以審查全部行政行為存在的合理性，在此基礎上提出了諸多具有可行性的建議，這些可行性的建議值得我國的制度構建加以借鑒。從總體上來看，西方發(fā)達國家對行政主體作出的抽象行政行為的可訴性問題的研究是比較深的，因而也必然存在相對完善的制度,保障行政機關能夠做到依法行政，為法治社會的構建打好基礎，無論是在理論層面還是在實踐的層面上均值得我們予以借鑒。

4 抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的建議

4.1 繼續(xù)修改行政訴訟法修正案

如果將抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍，就必然要繼續(xù)修改行政訴訟法修正案。在進行進一步的全面修改時要明確樹立起兩個基本的觀念：一是要保障實現(xiàn)行政法的目的。防止權力的濫用從而有效地保護相對人的合法權益是行政法的主要目的。二是要堅持法治領域內的司法最終原則。保護公民、法人和其他組織的合法權益作為法院進行司法審查的直接目的,維護憲法的尊嚴以及憲法秩序的統(tǒng)一是其產生的客觀效果。在這個方面，新行政訴訟法修正案草案的規(guī)定并不完善。在新的行政訴訟法全文中使用“行政行為”替代“具體行政行為”的建議具有可行性。

4.2 明確起訴的條件

在將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍內之后，應當以行政相對人的合法權益可能受到影響作為提起行政訴訟的前提條件。一方面，作為具有提起行政訴訟資格的原告應該是行政主體作出的抽象行政行為所對應的對象，即行政相對人或者是人民檢察院。要嚴格明確提起行政訴訟的資格條件，不能夠隨意去擴大行政相對人的范圍。人民檢察院作為法律監(jiān)督機關負有法律監(jiān)督的職責，所以將處理主張國家和公共利益的行政訴訟的權利賦予人民檢察院符合行政訴訟起訴的條件⑩。另一方面，行政相對人或者是人民檢察院提起行政訴訟時，必須以行政相對人的合法權益或者是社會公共利益受到影響作為前提條件。只有行政相對人的合法權益受到了影響才能以其名義提起訴訟，人民檢察院也只能在公共利益受到影響的情況下提起行政公益訴訟是行政訴訟新體制將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的前提條件。

4.3 規(guī)范訴訟的管轄

對于人民法院的訴訟管轄問題，在行政主體作出的抽象行政行為具備可訴性時依然適用訴訟管轄的一般規(guī)定。具體來講，一方面，有權制定相關抽象行政行為的行政機關所在地的人民法院或者是上級人民法院進行管轄可行，這其中必然就會包括最高人民法院因為行政法規(guī)存在問題而需要進行行政訴訟的管轄情形。這是因為只有制定抽象行政行為的行政機關所在地的人民法院或者是上級人民法院才擁有對抽象行政行為不當?shù)某蜂N權，這樣才能真正發(fā)揮司法權對行政權的監(jiān)督作用。另一方面，行政訴訟高效、便民的原則要求以原告或者是被告所在地的基層人民法院作為有管轄權的機關，如果因為其他原因的存在導致該機關沒有審查抽象行政行為合法性的權力，那么就應當根據(jù)具體情況規(guī)定該人民法院可以在一定期限內向上級人民法院移送，并對移送的情況作出更加細致的規(guī)定。做到如此的話，既減輕了相對人起訴的困難，切實保障其行使訴權，也可以防止因為管轄權異議而導致人民法院不應訴或者是出現(xiàn)訴累的情況發(fā)生。

4.4 強化訴訟的效果

行政主體作出的抽象行政行為因其違法或者是不當?shù)那闆r下被撤銷、要求變更或者是確認違法以后，其效力能不能溯及既往、如何認定據(jù)此作出的具體行政行為的效力、能否獲得國家賠償是需要進行研究的重點。行政行為的公定力要求行政行為在作出之后，除了因為自始無效的情況以外，此行政行為被推定為有效。在未被有權的機關依法撤銷之前，所有的國家機關、社會組織和公民都要承認、尊重和服從該行政行為。所以，抽象行政行為被撤銷、要求變更或者是確認違法以后，并不會產生溯及既往的效力，只是對撤銷、要求變更或者是確認違法以后才具有效力。另外，一個實際存在的問題是，依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為涉及面廣、數(shù)量多，假如變動的話會牽一發(fā)而動全身，實在沒有變動的必要。但是，如果據(jù)此作出的相應的具體行政行為因為不當而侵害了行政相對人的合法權益，那么就變成了行政相對人針對行政主體具體行政行為的救濟途徑的選擇問題了。抽象行政行為和具體行政行為可能會直接或者間接地侵害行政相對人的合法權益。當行政相對人的合法權益遭受了現(xiàn)實存在的侵害時，據(jù)此而獲得一些國家的賠償是正當?shù)模坏侨绻斝姓鄬θ说暮戏嘁娲嬖谠馐芮趾赡苄缘臅r候，則可以通過事先的預防和及時予以糾正的方式撤銷或者改變相關的行政行為來加以避免并未達到獲得國家賠償?shù)某潭取?/p>

結論

新的行政訴訟法修正案草案并沒有真正做到將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟受案范圍的制度設計，暫且將責任歸于我國法治建設問題重重的現(xiàn)狀。修正案草案卻規(guī)定可以對規(guī)章以下的規(guī)范性文件進行附帶性的審查，這不得不說是法治進步的體現(xiàn)，但是步伐似乎總是較現(xiàn)實慢了一些。它帶來了進一步強化全部抽象行政行為具備可訴性的信號。關于抽象行政行為行政訴訟新制度的建設，首先，應當明確抽象行政行為和具體行政行為二者在法律上的種類劃分；其次，在法律文本中對抽象行政行為的可訴性予以明確規(guī)定；再次，完善配套的法律制度。繼續(xù)對行政訴訟法修正案草案進行修改，將所有的抽象行政行為全部納入到行政訴訟的受案范圍，不僅必要而且可行，可以從根本上扭轉抽象行政行為違法而不受制約抑或規(guī)控不力，從而肆意損害相對人合法權益的不良局面。

【注釋】

①應松年.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,2011:81．

②江必新.《行政訴訟法》與抽象行政行為[J].行政法學研究,2009,(03)．

③劉俊祥.西方國家抽象行政行為的司法審查制度[J].西南政法大學學報,2000,(05)．

④馬懷德.司法改革與行政訴訟制度的完善[M].北京:中國政法大學出版社,2004:125．

⑤姜明安.行政訴訟法學[M].北京:北京大學出版社,2001:110-111．

⑥楊海坤,章志遠.行政訴訟法專題研究述評[M].北京:中國民主法制出版社,2006:150．

⑦馬懷德.行政訴訟原理[M].北京:法律出版社,2003:192．

⑧江必新.行政訴訟問題研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,1989:65．

⑨馬懷德.將抽象行政行為納入行政復議的范圍—規(guī)范和監(jiān)督政府行為的重要途徑[J].中國法學,1998,(02)．

⑩于 安.行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題[J].法學,2001,(05)．