付立新

作為一種國際貿(mào)易中普遍使用的貨款結(jié)算方式，跟單信用證隨著貿(mào)易的發(fā)展越來越展現(xiàn)了其重要作用。信用證支付方式為進(jìn)出口雙方提供資金融通的便利，為出口商與進(jìn)口商之間的交易提供了信用的橋梁。隨著信用證欺詐現(xiàn)象在貿(mào)易中屢屢出現(xiàn)，信用證結(jié)算的風(fēng)險分析與風(fēng)險防范顯得愈發(fā)重要。

一、信用證結(jié)算風(fēng)險產(chǎn)生的原因

信用證結(jié)算方式雖然在國際貿(mào)易結(jié)算中發(fā)揮了不可估量的作用，但仍然存在缺陷，這些問題主要源于跟單信用證所依據(jù)的理論、國際交往環(huán)境。研究跟單信用證風(fēng)險的產(chǎn)生原因?qū)τ谧畲蟪潭鹊匾?guī)避風(fēng)險有著不可忽視的意義。跟單信用證結(jié)算風(fēng)險來源多種多樣，可以分為兩類：主觀原因以及客觀原因。

（一）跟單信用證風(fēng)險產(chǎn)生的主觀原因

1.欺詐人貪婪的心理

欺詐人在利益的驅(qū)使下，為滿足私利進(jìn)行欺詐是跟單信用證風(fēng)險產(chǎn)生的主觀原因。欺詐人在貪婪心理驅(qū)動下，通過偽造單證來達(dá)到牟利的目的，此種欺詐心理一定程度上造成了國際貿(mào)易秩序的混亂。

2.被欺詐人風(fēng)險防范意識不強(qiáng)

跟單信用證欺詐不論其騙局如何縝密、其手段何其高明，總會露出馬腳，被欺詐人由此可防患于未然。但由于被欺詐人的警惕性低，防范意識不強(qiáng)，給欺詐人的行為提供了便利，牟取暴利的企圖最終得逞。

（二）跟單信用證風(fēng)險產(chǎn)生的客觀原因

1.理論缺陷

跟單信用證結(jié)算方式因其自身的原理及措施得以在現(xiàn)實中成功運作，但這套原理并非無懈可擊。跟單信用證所遵循的許多原則以及相關(guān)制度令銀行信用取代了商業(yè)信用，最大限度規(guī)避貿(mào)易中的風(fēng)險，然而基于原理上的缺陷，不可避免地產(chǎn)生了難以解決的問題。

（1）獨立抽象性原則所致的缺陷

獨立抽象性原則可以解釋為：跟單信用證與合同無關(guān)，彼此獨立，互不制約，而且跟單信用證業(yè)務(wù)不管貨物及其他，只處理單據(jù)。同時，開證行的付款責(zé)任不受申請人與開證行或與受益人爭議的影響，受益人不可利用銀行之間或開證人與開證行之間的關(guān)系，影響跟單信用證獨立付款的特性[1]。

獨立抽象性原則給信用證結(jié)算帶來了一系列問題。首先，該原則規(guī)定跟單信用證與合同無關(guān)，受益人有時未履行貿(mào)易合同中的義務(wù)，此時會造成貿(mào)易與結(jié)算的脫節(jié)；其次，獨立抽象性原則中跟單信用證與基礎(chǔ)貿(mào)易合同相分離，增加了跟單信用證結(jié)算的風(fēng)險。若使進(jìn)口商能順利地收到符合要求的貨物，出口商能安全地收到貨款則必須以受益人提交的單據(jù)能真實并充分地反映貨物的實際情況為前提，但這個條件并非總是能得到滿足。

（2）單據(jù)表面真實性原則所致的缺陷

單據(jù)表面真實性原則是指:銀行對于受益人提交的全套單據(jù)只有形式審查的義務(wù)，即審核其表面真實性的義務(wù)。銀行不考慮單據(jù)中所體現(xiàn)的狀況與實際貨物的情況是否吻合，只要求單據(jù)表面體現(xiàn)的內(nèi)容符合與跟單信用證條款的要求相一致，不審核單據(jù)的形式以及單據(jù)本身的準(zhǔn)確性。

（3）單證嚴(yán)格相符原則所致的缺陷

從原則上講，對于單據(jù)應(yīng)與信用證實質(zhì)上相符，但又不能機(jī)械地要求其與信用證的所有細(xì)節(jié)完全相同。單據(jù)中個別非關(guān)鍵字符或標(biāo)點符號的錯誤在事實上造成了單證不一致、單單不一致，導(dǎo)致了進(jìn)口商不能順利提取貨物，出口商不能及時收到貨款，但實際上并不代表實際貨物與買方在合同中對貨物的要求不符，如此嚴(yán)格的相符原則從某些方面來看降低了交易的效率。

2.國家和國際保護(hù)制度的相對欠缺

在國家和國際社會建立、健全有關(guān)跟單信用證結(jié)算的法律制度、設(shè)立保護(hù)機(jī)構(gòu)是國家和國際保護(hù)的主要手段，制度以及機(jī)構(gòu)的建立有利于打擊和制裁信用證欺詐行為，維護(hù)信用證貿(mào)易活動。

當(dāng)前各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r良莠不齊、法律制度各不相同，加之歷史文化、習(xí)慣做法有較大差異，且目前國際上還未針對跟單信用證犯罪設(shè)立專門的強(qiáng)制性機(jī)構(gòu)和相應(yīng)配套的立法規(guī)制，作為具有國際性特征的犯罪，信用證犯罪缺乏國際組織來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范，且《UCP6OO》也沒有專門的規(guī)定。

3.國際貿(mào)易中結(jié)算各方當(dāng)事人的信息匾乏

不論出口商還是進(jìn)口商，比起遠(yuǎn)隔重洋的外國銀行或者其貿(mào)易對手，本國的銀行更易知曉本國貿(mào)易商資信情況，占有更多的信息資料，但國際貿(mào)易和國際結(jié)算中各方當(dāng)事人對交易相對方的信息難以全面獲得，銀行信用對商業(yè)信用的代替并沒有完全消除由于信息的匱乏而導(dǎo)致的信用風(fēng)險。

二、國際貿(mào)易中跟單信用證風(fēng)險的主要形式

跟單信用證項下的當(dāng)事人在業(yè)務(wù)處理時以跟單信用證條款為基礎(chǔ)，其結(jié)算方式是建立在銀行信用基礎(chǔ)上的，其項下的單據(jù)與實際運輸?shù)呢浳锵喾蛛x，所以各當(dāng)事人會面臨更多、更復(fù)雜的風(fēng)險。下面分別分析跟單信用證項下的各方當(dāng)事人所面臨的風(fēng)險。

（一）出口商所面臨的風(fēng)險[2]

1.來自進(jìn)口商方面的風(fēng)險

第一，進(jìn)口商延遲開證或拒絕開證；

第二，進(jìn)口商開出的信用證不符合貿(mào)易合同的要求；

第三，進(jìn)口商開立“軟條款”信用證①目前國內(nèi)外的研究對該概念的界定持有很多不同的觀點，國外研究的一種定義為：Softclause，Clauses in the documentary credit which make it impossible for thebeneficiary to meet the conditions of the documentary credit on his own andindependently of the purchaser.國內(nèi)研究的第一種觀點認(rèn)為軟條款是信用證中附加生效條件的條款，或者條款規(guī)定單據(jù)取得需要進(jìn)口商的配合，從而使進(jìn)口商掌握貿(mào)易主動權(quán)，致使出口商面臨交單不符的風(fēng)險。另一種觀點認(rèn)為軟條款就是純粹的陷阱條款，是申請人在信用證中添加某些條款設(shè)置陷阱，以掌握基礎(chǔ)貿(mào)易的主動權(quán)。；

第四，進(jìn)口商用假信用證進(jìn)行詐騙。

2.來自銀行方面的風(fēng)險

主要來源于銀行的倒閉、無力償付或無理拒付的風(fēng)險。若開證行開立信用證以后即宣告破產(chǎn)，對受益人的收匯成功與否將造成巨大的不利影響；或者在出口商提供了符合跟單信用證條款要求的單據(jù)后，開證銀行無理拒付導(dǎo)致了出口商貨款兩空。這種缺乏信用保障的開證行也無疑增加了信用證結(jié)算的風(fēng)險。

（二）進(jìn)口商所面臨的風(fēng)險

第一，出口商偽造單據(jù)欺詐的風(fēng)險；

第二，出口商伙同承運人欺詐的風(fēng)險；

第三，提取的貨物與合同規(guī)定不符。

（三）銀行所面臨的風(fēng)險[3]

1.信用風(fēng)險。進(jìn)口商信用風(fēng)險是指以資信為中心貿(mào)易的過程中，因一方不能履行承諾造成銀行損失的風(fēng)險。出口商信用風(fēng)險由于銀行議付只需單證一致，不管貨物及其他，若出口商偽造單據(jù)騙取貨款，又存在單證不一致致使銀行遭到進(jìn)口商拒付，銀行將遭受預(yù)付款損失的風(fēng)險。出口地銀行面臨的最大的信用風(fēng)險是開證行的資金、信用和效率能否保證出口地銀行的安全及時收匯。

2.單證風(fēng)險

（l）倒簽和預(yù)借提單；

（2）偽造提單；

（3）以保函換取清潔提單；

（4）無提單放貨；

（5）航空運單非物權(quán)憑證引發(fā)的風(fēng)險。航空運單不同于海運提單，不代表貨物所有權(quán)的物權(quán)憑證，不可議付與轉(zhuǎn)賬，收貨人提貨僅憑航空公司的提貨通知單及證明文件，此種提貨方式給收貨人的欺詐提供了滋生土壤，無疑增加了跟單信用證結(jié)算的風(fēng)險。

三、信用證結(jié)算的風(fēng)險防范

（一）信用證欺詐的國際防范

1.制定反信用證欺詐法[4]。

最大程度地規(guī)避信用證欺詐帶來的風(fēng)險的方法之一是制定與本國實際情況相適應(yīng)的反信用證欺詐法。該法中可以規(guī)定以下內(nèi)容：

（1）當(dāng)事人可向法院申請采取財產(chǎn)保全的方式來防范信用證欺詐，具體規(guī)定信用證欺詐的構(gòu)成要件、申請財產(chǎn)保全所承擔(dān)的舉證責(zé)任以及錯誤申請財產(chǎn)保全給相關(guān)當(dāng)事人造成損害的法律責(zé)任，與此同時建立起完善的禁令制度。

（2）信用證欺詐侵權(quán)之訴完全獨立于基礎(chǔ)合同的條款，基礎(chǔ)合同中所約定的仲裁條款不適用信用證欺詐的侵權(quán)之訴。

2.《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中應(yīng)增加反信用證欺詐條款。在國際貿(mào)易中，各方當(dāng)事人應(yīng)秉承誠實信用原則，但在貿(mào)易實踐中欺詐的行為屢屢出現(xiàn)。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》吸收反欺詐條款意義重大。在繼承“誠信原則”、“獨立抽象性原則”、“嚴(yán)格相符原則”基本原則的情況下，國際商會修訂《跟單信用證統(tǒng)一慣例》時應(yīng)吸納反信用證欺詐條款來最大程度地防范、規(guī)避因信用證欺詐帶來的風(fēng)險。

（二）信用證貿(mào)易商的自我防范

1.謹(jǐn)慎選擇交易伙伴，強(qiáng)化對外商的信用調(diào)查

在簽訂基礎(chǔ)合同之前應(yīng)充分調(diào)查、核實對方的資信，選擇資信良好的商家作為合作伙伴。在簽訂貿(mào)易合同以前，應(yīng)特別對中間商介紹的客戶做出慎重的考慮后決定是否將其作為交易對象，在此之前必須做好資信調(diào)查，盲目輕信、過早地投入資金將導(dǎo)致不必要的錢貨損失。

2.認(rèn)真簽訂買賣合同

（1）慎重訂立貨物買賣合同信用證條款。合同雙方簽訂的條款對其當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，同時也受到法律的保護(hù)，選擇合理的信用證種類、審慎地訂立信用證條款的相關(guān)內(nèi)容顯得極其重要。

（2）正確選擇國際貿(mào)易術(shù)語。

信用證貿(mào)易商在訂立合同時，堅決維護(hù)自己對船運公司、保險公司以及銀行的選擇權(quán)，因此恰當(dāng)?shù)馁Q(mào)易術(shù)語選擇可最大限度地防范、規(guī)避信用證結(jié)算的相關(guān)風(fēng)險。

3.認(rèn)真審核單證

出口商在收到信用證后應(yīng)以基礎(chǔ)貿(mào)易合同為依據(jù)仔細(xì)審核，避免信用證條款與合同的規(guī)定不符并且仔細(xì)研讀、識別陷阱條款。在付款贖單時，進(jìn)口商應(yīng)全面、及時審核賣方提交的單據(jù)是否與信用證條款嚴(yán)格相符，是否屬于偽造、假冒的單據(jù)。

（三）銀行的防范措施

在規(guī)避信用證欺詐風(fēng)險的過程中，銀行扮演了重要的角色，銀行可通過以下的方式來最大程度地規(guī)避信用證欺詐的風(fēng)險。

1.嚴(yán)格審核單證，加強(qiáng)對信用證“軟條款”的防范

銀行應(yīng)與出口商一起，針對假冒信用證欺詐的特征，認(rèn)真審核信用證的表面真實性。“軟條款”的出現(xiàn)會導(dǎo)致單證不一致，進(jìn)而出口商不能及時議付貨款。銀行亦應(yīng)承擔(dān)起主動識別“軟條款”的責(zé)任，提醒出口商修改信用證中的“軟條款”。

2.做好對往來銀行的資信調(diào)查及咨詢服務(wù)

銀行信用的介入降低了信用證結(jié)算交易的風(fēng)險，但只有資信良好的銀行才真正降低了交易的風(fēng)險。一般來說出口商所在國的通知行承擔(dān)審核開證行資信的責(zé)任，但通知行對于因開證行的倒閉而使款項不能議付的風(fēng)險不負(fù)賠償責(zé)任，通知行應(yīng)協(xié)助出口商提高對銀行信用風(fēng)險的認(rèn)識，最大程度地規(guī)避風(fēng)險。

3.針對進(jìn)出口企業(yè)所在國的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境預(yù)測進(jìn)出口企業(yè)的融資的風(fēng)險。銀行首先應(yīng)通過相關(guān)銀行、互聯(lián)網(wǎng)，尤其是其在海外的分支機(jī)構(gòu)充分了解進(jìn)出口企業(yè)所在國的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境。然后評估進(jìn)出口企業(yè)所在國的經(jīng)營環(huán)境風(fēng)險，充分合理地審查后對進(jìn)出口企業(yè)進(jìn)行信用證融資可規(guī)避信用證的結(jié)算的政治風(fēng)險[6]。

四、風(fēng)險防范的法律應(yīng)對之策

欺詐例外原則成為法院對信用證欺詐進(jìn)行救濟(jì)的理論基礎(chǔ)，信用證欺詐例外原則已為許多國家所采用。即在信用證交易以及基礎(chǔ)合同交易中存在著包括受益人在內(nèi)的欺詐行為時，銀行有權(quán)拒絕履行其付款承諾，法院可以判令銀行不得支付信用證下的款項[7]。

（一）信用證欺詐例外原則的適用條件

欺詐是信用證欺詐例外原則的適用的前提，因此欺詐這一概念的界定顯得至關(guān)重要，若降低欺詐的標(biāo)準(zhǔn)則導(dǎo)致信用證欺詐例外原則的濫用，將使信用證喪失其獨立于貿(mào)易合同而存在的價值。因此，例外原則中的欺詐是使貿(mào)易合同主要目的落空的故意欺詐，僅存在未違背合同的主要目的的普通瑕疵時不適宜適用該原則。

（二）我國關(guān)于信用證欺詐例外原則規(guī)定存在的問題

2006年《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》①參見《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第八條列舉了信用證欺詐的四種情形，《規(guī)定》中規(guī)定了符合條件的當(dāng)事人可以向法院申請止付令以及信用證欺詐例外的特例。《規(guī)定》對我國缺乏反信用證欺詐的專門法律法規(guī)的現(xiàn)狀有著重要的指導(dǎo)意義，但是在審判實踐中仍然存在問題。

首先，《規(guī)定》的立法層次偏低，僅是最高人民法院出臺的規(guī)定，在立法層次上應(yīng)提高立法對信用證欺詐例外原則規(guī)定的立法層次。

其次，未嚴(yán)格區(qū)分“實質(zhì)性欺詐”和“一般欺詐”?！皩嵸|(zhì)性欺詐”是適用信用證欺詐例外原則的前提條件，僅發(fā)生一般欺詐時法院不可適用信用證欺詐的例外原則。在審判實踐中，適用信用證欺詐原則與否給予法官大量的自由裁量權(quán)。不區(qū)分實質(zhì)欺詐與一般欺詐而作出的裁決將導(dǎo)致對信用證欺詐例外原則的濫用，嚴(yán)格界定何為實質(zhì)性的欺詐有利于法律結(jié)果的統(tǒng)一，更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益。

最后，在司法實踐中，法院往往侵犯了相關(guān)當(dāng)事人參與信用證欺詐案件的合法權(quán)利。例如，開證行和信用證項下正當(dāng)匯票持有人是常見的信用證項下的相關(guān)當(dāng)事人，但法院在審理案件中忽略了其參與案件審理的權(quán)利，但最終判決卻可能與他們的合法權(quán)益相關(guān)。

（三）我國信用證欺詐例外原則的完善

1.在列定是否存在信用證欺詐時，應(yīng)該引入“實質(zhì)性欺詐”這一概念[8]。為了防止基礎(chǔ)合同下的履行糾紛導(dǎo)致的法官濫用自由裁量權(quán)。在立法時，為了區(qū)別基礎(chǔ)貿(mào)易合同的欺詐與信用證欺詐，具體界定“實質(zhì)性欺詐”這一概念，避免造成信用證例外原則的濫用，損害銀行的聲譽。

2.提高適用欺詐例外的門檻，提高當(dāng)事人對信用證欺詐的舉證責(zé)任來防止司法的不當(dāng)干預(yù)。為了避免法院濫用信用證欺詐例外原則，并草率凍結(jié)我國銀行開出的信用證，申請司法救濟(jì)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)更大的舉證責(zé)任，加大申請人的舉證責(zé)任有利于避免法官濫用欺詐例外原則，建立起完備的禁令制度更利于保證信用證各方的權(quán)益。

3.保護(hù)善意第三人的合法利益，保證信用證有關(guān)各方抗辯權(quán)利的充分行使[9]。法院在發(fā)出凍結(jié)或禁付的命令前，應(yīng)追加最終裁定中涉及的相關(guān)當(dāng)事人，以此保護(hù)善意第三人的合法利益。保證其行使抗辯權(quán)利來維護(hù)自身利益，實現(xiàn)實質(zhì)上的司法公平。

4.加強(qiáng)國際合作，建立國際合作機(jī)制。現(xiàn)階段信用證欺詐出現(xiàn)了跨國、跨境的趨勢。因此，國家間的合作是必不可少的，建立相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制和合作機(jī)制才能進(jìn)一步有效遏制信用證欺詐。

［1］凌智.國際貿(mào)易中跟單信用證風(fēng)險與防范［D］.首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2008.

［2］陳曉梅.淺析信用證結(jié)匯方式下出口商收匯風(fēng)險的存在及控制［J］.中國集體經(jīng)濟(jì)，2009，（3）.

［3］王步云.國際貿(mào)易中銀行信用證欺詐形式及預(yù)防措施［J］.經(jīng)濟(jì)觀察，2011，（3）.

［4］胡志強(qiáng).信用證結(jié)算風(fēng)險防范［J］.經(jīng)濟(jì)關(guān)注，2007，（5）.

［5］閻紅珍.海運提單的主要風(fēng)險及防范對策［J］.中州大學(xué)學(xué)報，2007，（4）.

［6］跟單信用證統(tǒng)一慣例(UCP500)［Z］.國際商會.1993.

［7］張曉君.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2012.

［8］金塞波，李健.跟單信用證法律［M］.北京：法律出版社.2004.

［9］田新蘭，邱啟雄.淺論信用證欺詐例外原則［J］.黃岡師范學(xué)院學(xué)報，2011，（8）.