俞彬彬

作為國(guó)家創(chuàng)制罪刑規(guī)范、規(guī)定犯罪與刑罰的一項(xiàng)重要活動(dòng)，刑事立法的正當(dāng)性問題由于其對(duì)象的特殊性而備受關(guān)注。該文即試圖從形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面出發(fā)，以程序與實(shí)體為角度，圍繞刑事立法權(quán)來源、刑事立法主體、罪刑規(guī)范內(nèi)容等三個(gè)方面的問題，對(duì)我國(guó)刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)進(jìn)行探析。并從我國(guó)刑事立法實(shí)踐著手，將犯罪的社會(huì)危害性程度與犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小有機(jī)結(jié)合起來，為法定刑的合理制配提供有力的依據(jù)，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

馬克思曾指出：“如果認(rèn)為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡(jiǎn)直是愚蠢而不切實(shí)際的幻想。法官只能夠絲毫不茍地表達(dá)法律的自私自利，司法只能夠無條件地執(zhí)行它?！?刑法執(zhí)定罪量刑之柄、操生殺予奪之權(quán)，在一國(guó)法律體系中占據(jù)著重要位置，其正當(dāng)與否關(guān)乎每一國(guó)民的切身利益，須慎而重之。正當(dāng)性是指某種事物存在的合理根據(jù)。刑事立法的正當(dāng)性，是指立法者對(duì)某種危害社會(huì)的行為作犯罪化與非犯罪化的設(shè)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合正義觀念、具有內(nèi)在合理性的根據(jù)。

一、國(guó)家刑事立法權(quán)來源之正當(dāng)性

根據(jù)洛克的自然法理論：在法律產(chǎn)生之前，人們處在一種自然狀態(tài)中，這種自然狀態(tài)并不是放任和無所顧忌的，而是存在一種人人遵守的“自然法”即人類的理性。為了約束所有的人不侵害他人的權(quán)益，人人都可以執(zhí)行這種自然法。 然而，人性并不是自覺的，起初為了人類共同的發(fā)展，人們可能會(huì)自覺遵守“自然法”。但是，自然法內(nèi)容模糊不清，私人之間的處罰難免濫用。因此，人們用法律來指導(dǎo)如何行為，同時(shí)尋求一個(gè)絕對(duì)權(quán)威且公正的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行裁判與刑罰。

經(jīng)過霍布斯、洛克的發(fā)展，盧梭形成了一套較為完整的社會(huì)契約論。根據(jù)社會(huì)契約論，在國(guó)家和法律出現(xiàn)之前，人類處在自然狀態(tài)之中，基于弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則與本能，人類處于爭(zhēng)斗沖突之中。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)群體內(nèi)部的有效秩序與最大共同利益，人們?cè)谧杂X自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成契約，組建一個(gè)政治共同體——國(guó)家或者政府，并將自己的一部分權(quán)利——如立法權(quán)、管理權(quán)、刑罰權(quán)等讓渡于這個(gè)政治共同體。因此，國(guó)家刑事立法權(quán)的取得是基于一國(guó)內(nèi)全體公民的自覺意志，國(guó)家從公民的同意、承諾中獲得其權(quán)力來源的正當(dāng)性以及要求公民信守契約、服從其權(quán)力行使的正當(dāng)性。

當(dāng)然，自然法理論與社會(huì)契約論雖然為國(guó)家獨(dú)享刑事立法權(quán)提供了正當(dāng)性依據(jù)，卻也對(duì)國(guó)家刑事立法權(quán)的行使提出了有限性的要求，即國(guó)家刑事立法權(quán)來源于公民契約的當(dāng)然結(jié)果是受節(jié)制的。本文在此不予贅述。

二、刑事立法主體之正當(dāng)性

作為一個(gè)政治實(shí)體，國(guó)家權(quán)力必須依賴于具體機(jī)構(gòu)來行使。在現(xiàn)代民主政治國(guó)家中，具體行使刑事立法權(quán)的主體往往是議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān) ，那么這些機(jī)構(gòu)行使刑事立法權(quán)的主體資格來自于哪里？其正當(dāng)性依據(jù)又在哪里？我們認(rèn)為，人民主權(quán)原則與代議民主制度為其提供了堅(jiān)實(shí)的支撐。

作為現(xiàn)代民主法治的核心價(jià)值，人民主權(quán)原則承認(rèn)并強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力屬于人民，而其具體的實(shí)現(xiàn)途徑主要有兩種：一是直接民主，二是間接民主。雖然直接民主更符合人民主權(quán)原則的基本要求，但是考慮到立法成本與效益，現(xiàn)實(shí)可行性等因素，大多數(shù)國(guó)家都選擇采用選舉制、代議制的間接民主途徑。具體而言，西方國(guó)家往往采用議會(huì)制，議會(huì)的組成人員一般由該區(qū)域或國(guó)家的公民直接選舉產(chǎn)生，代表民眾制定法律、討論并決定國(guó)家方針政策的制定與施行。而在我國(guó)，根據(jù)《憲法》第2、3條的規(guī)定，人民代表大會(huì)是我國(guó)的權(quán)力機(jī)關(guān)，代表廣大人民行使國(guó)家權(quán)力，并有權(quán)制定和修改刑事法律。

不過，關(guān)于我國(guó)的刑事立法主體問題，有一點(diǎn)要引起我們的重視。由我國(guó)《立法法》第7條規(guī)定可知，刑事法律的制定、修改權(quán)歸屬全國(guó)人民大表大會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)為全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，為彌補(bǔ)全國(guó)人大會(huì)期短、召集難等缺點(diǎn)，在全國(guó)人大閉會(huì)期間，可以發(fā)揮補(bǔ)充、修改刑事法律的輔助功能，但不得與原有刑事法律的基本原則相抵觸。這一規(guī)定賦予了全國(guó)人大常委會(huì)靈活性與自主性，同時(shí)也為它的權(quán)力越位埋下伏筆。以《刑法修正案（八）》為例，其調(diào)整了刑罰結(jié)構(gòu)、新增了若干罪名，也修改了刑法總則中的刑法基本制度，這引起我們對(duì)合理正當(dāng)?shù)匦惺剐淌铝⒎?quán)的更深思考。

當(dāng)然，在具體進(jìn)行刑事立法實(shí)踐的過程中，還應(yīng)當(dāng)遵循一定的方法或程序，以保證立法結(jié)果的合理性與正當(dāng)性，增強(qiáng)國(guó)民認(rèn)同感，以使得立法能得到民眾自覺的遵守和施行。這些措施主要包括立法前的公眾參與機(jī)制、立法聽證機(jī)制，立法中的嚴(yán)格程序規(guī)則以及立法后的評(píng)估機(jī)制等等。

三、罪刑規(guī)范內(nèi)容之正當(dāng)性

刑事立法權(quán)來源、刑事立法主體的正當(dāng)性是否就必然能保證刑法內(nèi)容的正當(dāng)性？法律實(shí)證主義對(duì)此持肯定觀點(diǎn)。該文原載于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院文獻(xiàn)信息中心主辦的《環(huán)球市場(chǎng)信息導(dǎo)報(bào)》雜志http：//www.ems86.com總第577期2014年第45期-----轉(zhuǎn)載須注名來源其強(qiáng)調(diào)法律正當(dāng)性來源的自洽性和絕對(duì)性，認(rèn)為形式意義上的正當(dāng)性就是法律正當(dāng)性問題的全部?jī)?nèi)容。 然而，歷史告誡我們，法律的正當(dāng)性若僅求證于自身，往往會(huì)成為暴政的堂皇借口。我們認(rèn)為，法律的正當(dāng)性是無法自洽的，法律僅具備形式正當(dāng)性不夠，更應(yīng)在內(nèi)容上具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。尤其對(duì)于刑法而言，罪刑規(guī)范關(guān)乎個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，更應(yīng)當(dāng)確保其內(nèi)容的合理性與正當(dāng)性。

“犯罪圈”劃定之正當(dāng)性。在良好處理自由與秩序的矛盾、合理劃定“犯罪圈”的大小的過程中，即在認(rèn)定某一行為是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪納入刑事制裁的范疇時(shí)，有以下幾個(gè)原則可供我們遵循以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性：

社會(huì)危害性原則。社會(huì)危害性原則來源于英國(guó)學(xué)者約翰·密爾提出的危害性原則。其認(rèn)為自由的核心有兩個(gè)基本原則：（1）個(gè)人的行為只要不涉及他人的利益，個(gè)人就有完全行動(dòng)的自由，其他人不得對(duì)這個(gè)人的行為進(jìn)行干涉；（2）只有當(dāng)個(gè)人的行為危害到他人利益時(shí)，個(gè)人才應(yīng)當(dāng)接受社會(huì)的或法律的懲罰。 社會(huì)危害性從根本上來說就是一國(guó)內(nèi)社會(huì)主文化群體基于共同的價(jià)值觀、共同的利益追求，形成一套共同的善惡判斷標(biāo)準(zhǔn)，并以此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)某一行為在刑法上作出的價(jià)值判斷。

隨著民主法治發(fā)展，“法益”概念被刑法學(xué)者引進(jìn)并大加推崇，法益侵害性逐漸取代社會(huì)危害性成為我們判斷某一行為成立犯罪、是否應(yīng)當(dāng)納入刑事制裁的首要標(biāo)準(zhǔn)。不過，法益侵害性與社會(huì)危害性的區(qū)分只是所指對(duì)象的傾向不同，其內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)并不存在根本性的差異，將法益侵害性作為論證刑事立法正當(dāng)性的依據(jù)時(shí)，同樣適用前文對(duì)于社會(huì)危害性的界定。

謙抑性原則。謙抑性原則又稱為“最后手段原則”。所謂謙抑，即是指“只有行為的違法性達(dá)到非常嚴(yán)重的程度、其他部門法已不足以制裁、遏制該行為時(shí)，才能認(rèn)為該行為具有刑法上的違法性，才能動(dòng)用刑法這一 ‘最后手段，否則，行為只具有一般的‘違法性而不具有‘刑事違法性‘。” 質(zhì)言之，在某一行為領(lǐng)域，只有當(dāng)民事、經(jīng)濟(jì)、行政等刑法前置性手段均不足以制裁不法行為、保護(hù)相對(duì)人的合法利益時(shí)，作為補(bǔ)充手段的刑法才能得以有限介入。

刑罰配置之正當(dāng)性。實(shí)現(xiàn)刑罰配置的正當(dāng)性即要求刑事立法遵循、體現(xiàn)罪刑均衡原則，實(shí)現(xiàn)“罰當(dāng)其罪”，以得到民眾的廣泛認(rèn)同。那么這里的“罪”指的是什么？我們認(rèn)為，正當(dāng)?shù)男塘P配置應(yīng)當(dāng)以犯罪的社會(huì)危害性程度為基礎(chǔ)，同時(shí)考量犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小，以確定相應(yīng)的刑罰。

因此，我們?cè)谯`行罪刑均衡原則，考察罪刑相當(dāng)性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)善于從相統(tǒng)一的原理出發(fā)確立罪刑關(guān)系。在規(guī)定相應(yīng)犯罪與刑罰時(shí)，以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮一般預(yù)防的需要，并在有關(guān)的量刑制度中規(guī)定體現(xiàn)犯罪人的人身危險(xiǎn)性的從輕或者從重的情節(jié)， 以實(shí)現(xiàn)刑罰的正義，使之得到民眾認(rèn)同，以更好地發(fā)揮其教育、矯正功能。因?yàn)橹挥行塘P得到規(guī)制對(duì)象、即犯罪人的認(rèn)同，才能使犯罪人受到教育，認(rèn)識(shí)到自身行為的違法性，重新回歸社會(huì)。使得刑法立法一方面堅(jiān)持傳統(tǒng)刑法的基本品質(zhì)，另一方面又眷顧社會(huì)發(fā)展，在體現(xiàn)刑法懲罰害惡、恢復(fù)公平正義的同時(shí)，發(fā)揮現(xiàn)代刑法維護(hù)社會(huì)安全秩序的控制目的。

（作者單位：嵊州市人民檢察院）