金路倫

（延邊大學 法學院，吉林 延吉 133002）

抵押權是擔保物權中最為主要的、亦是被支配標的物價值較大的一種擔保物權。在經(jīng)濟生活的融資、價值投資等方面都涉及到抵押權制度。中韓兩國都是大陸法系國家，同時兩國的擔保物權制度都采取類似的立法模式，且對物權行為理論亦有相似之處。本文通過對中韓不動產(chǎn)抵押權的成立和抵押權的效力問題進行比較，從中發(fā)現(xiàn)兩國抵押權制度的異同，為將來中韓兩國擔保制度的互相借鑒提供前期研究信息。

一、抵押權設定合同

（一）中國

1.合同的性質

有關物權行為在理論上的爭議與抵押合同的法律性質有直接的關聯(lián)。物權行為的肯定論者認為，《擔保法》第41條關于“抵押合同自登記之日起生效”意味著抵押合同不能在成立時起生效，它必須與登記結合時才產(chǎn)生效力，而且是直接產(chǎn)生抵押權，這個過程始終沒有產(chǎn)生過合同對當事人雙方的約束力，也即沒有債的關系存在。那么，抵押合同的性質究竟應該是什么呢？嚴格地按照其產(chǎn)生的法律效果看，我們認為將其解釋為物權行為是很恰當?shù)?，它正好符合物權行為的最?jīng)典的描述，由物權的意思表示與登記或交付相結合而成立之要式行為。[1]

對物權行為持否定意見的學者認為，《物權法》第185條第1款規(guī)定，“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同”。第187條規(guī)定，“以本法第180條第1款第1項至第3項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”。第188條規(guī)定，“以本法第180條第1款第4、6項規(guī)定的財產(chǎn)或者第5項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睆奈餀喾ǖ囊?guī)定可以看出，抵押合同本身是債權行為，但抵押權的設定應有物權變動的表征，即公示（登記），在這個關系中只有一個法律行為，即債權行為；而登記則是一個事實行為，法律行為產(chǎn)生債的關系，登記則發(fā)生物權變動。兩個行為分別產(chǎn)生不同的法律效果，但并不存在一個旨在設定、變更、消滅物權的合意，也即沒有物權行為。[2]

2.合同的當事人

抵押合同的當事人又稱為抵押關系的當事人。因為抵押法律關系中，可以成為抵押人的債務人或第三人不移轉不動產(chǎn)的占有而將財產(chǎn)提供給債權人作為債權擔保。作為實施法律行為的人，抵押人應具有完全的民事行為能力。除此之外，抵押人必須對抵押財產(chǎn)享有處分權。因為抵押人是以自己的財產(chǎn)作為債權擔保的，在債務人不履行債務時，以被抵押的財產(chǎn)清償債務人對債權人承擔的債務，所以對抵押財產(chǎn)無處分權的人不能成為抵押人。

抵押權人必須為抵押權所擔保的主債權的債權人，非主債權人不能成為抵押權人。因為抵押權人在抵押關系中是純受利益之人，所以只要享有主債權，無完全民事行為能力人也可以成為抵押權人。[3]

（二）韓國

抵押權為約定擔保物權，因此當事人之間達成設定抵押權的合意及進行登記后，抵押權成立。抵押權亦為物權，因此抵押權的設立與物權變動模式有關聯(lián)。在物權變動模式方面，韓國采取成立要件主義。

1.合同的性質

因為抵押權是約定擔保物權，所以根據(jù)韓國《民法》第186條的規(guī)定，當事人之間達成以設立抵押權的物權合意與登記時，才能成立抵押權。在此，所謂的物權合意就是抵押權設定合同。但是因為學界對物權行為的獨立性有不同的見解，所以對抵押權設定合同中的合意，有多種不同見解。

否認物權行為獨立性的學者認為，根據(jù)物權法一般理論，當事人之間可以分別達成設定抵押合同的債權合意與以設定抵押權為目的的物權合意。但是在一般情形下，債權合意與物權合意同時發(fā)生。因此，抵押合同同時具有債權合意與物權合意的性質，且大多數(shù)情形下，主債權合同包括設定抵押權的合同。[4]

承認物權行為獨立性的學者認為，訂立主債權合同的行為是債權行為，當事人之間在簽訂主債權合同時約定，為擔保債權而設定抵押權，且基于這一約定簽訂抵押合同。在此情形下，將來簽訂抵押合同的約定是債權合意，基于這一約定而簽訂的抵押合同是物權合同。但在一般情形下，這兩種合同合并為一個行為而發(fā)生。[5]

2.合同的當事人

合同的當事人是抵押人與抵押權人。根據(jù)韓國《民法》第356條，抵押權人與債權人應是同一人，但是債務人與抵押人可以不同。除債務人外，第三人也可以成為抵押人。第三人是為擔保他人的債務而在自己所有的不動產(chǎn)上設定抵押權的人，該第三人是物上保證人。物上保證人清償債務或因抵押權人實行抵押權而使第三人喪失對物的所有權的，第三人可以向債務人追償債務。關于這一追償權，適用關于消滅時效的一般規(guī)定①，物上保證人對債務人追償?shù)膫鶛嗟南麥鐣r效為10年。

因為設定抵押權的行為是一種處分行為，所以抵押人應對標的不動產(chǎn)享有處分權。因此，不能對自己不享有處分權的不動產(chǎn)上設定抵押權。即使抵押人在自己不享有處分權的不動產(chǎn)上設定抵押權，且完成了抵押登記，但是因為登記不具有公信力②，所以債權人也不能取得抵押權。但是有一種例外情形。例如，債權人、債務人及第三人之間達成由第三人作為抵押權人的合意，且有債權讓與、為第三人利益的合同等特殊情況的，為確保出賣人取得相應價款的同時為方便買受人，將出賣人作為債務人進行抵押權登記時，該抵押權登記有效③。

（三）中韓抵押權設定合同比較

中韓兩國關于抵押合同的法律性質，因為對物權行為的不同理解，得出了諸多相異的結論。我們認為，無論是中國還是韓國，如果承認物權行為的獨立性，則會得出設定抵押權的合同，即抵押合同是一種債權行為的結論。因為先簽訂主合同，之后債權人與債務人或者第三人之間達成簽訂抵押合同的合意，所以這一合意應包括兩種意思：一種為簽訂抵押合同的債權合意，另一種為設定抵押權的物權合意。至于登記在整個過程中起到什么作用等問題，因為涉及到物權變動理論，在此暫且不表。單純從合意形成的過程來看，應形成債權合意后再形成物權合意。只是在通常情況下，這兩種合意會同時發(fā)生，并且在交付抵押權登記必要的各種文件時，可以認為形成了有關抵押權設定的物權合意。

關于抵押合同的當事人，中國要求完全行為能力等主體要件，且要求對標的物有處分權。這一點與韓國法相同。但是關于韓國大法院判例承認的例外情形，中國法沒有相應的規(guī)定，且亦沒有出現(xiàn)相應的案例。因此，對此可以做相應的擴大解釋。換言之，抵押合同的最終目的是使債權人獲得完全清償，其利益不受損害，那么抵押合同的當事人與第三人之間達成合意，最終使抵押權人獲得完全受償時，不會損害抵押權人的利益。因此，對于中國法采取擴大解釋的方法，在一定的條件下可以允許三方當事人達成合意，使第三人成為抵押權人。

二、抵押權的效力范圍

不動產(chǎn)抵押權的效力范圍一般包括兩個方面：一是抵押權所擔保的債權范圍；二是抵押權效力所及的抵押標的物范圍。

（一）中國

1.被擔保債權的范圍

被擔保的債權的范圍，也就是抵押權人可以從抵押財產(chǎn)的變價中優(yōu)先受償?shù)姆秶?。《擔保法》?6條規(guī)定，“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定?！?/p>

主債權就是本金，指的是設定抵押權時需要擔保的債權。主債權在抵押權登記時應予以登記，并以登記的數(shù)額為準。如果主債權不是以給付金錢為標的的，當事人應確定擔保的債權金額，并于登記中注明。[3]

法定利息依法定所生，屬擔保債權效力所及的范圍，應無疑問。約定利息欲納入擔保范圍，應經(jīng)登記。當事人約定利息時，其利率不得違反國家的有關規(guī)定。主債權的法定利息包括遲延利息，即債務人不履行金錢債務而應支付的法定利息。遲延利息就其性質而言，是債務人不履行金錢債務的損害賠償金，是因金錢之債被侵害、轉換而成的損害賠償之債，屬于違約責任的一種方式。[6]遲延利息與《物權法》規(guī)定的“違約金、損害賠償金”相同，自應屬于擔保的范圍。遲延利息的計算，可依當事人約定，即使無約定，亦屬擔保范圍，無須登記即可就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受清償。[2]

損害賠償金為主債務因未被履行而轉化成的第二性債務，從權利的角度描述，就是主債權因主債務不履行而轉化成的救濟權。既然主債權為擔保物權所擔保的法定的范圍，損害賠償金自然應為擔保物權所擔保的范圍。[7]有學者認為，《物權法》第173條在字面上將違約金作為擔保物權所擔保的范圍之一，但實際上并不確切。作為擔保物權擔保的范圍的違約金，并非指債務不履行發(fā)生前的當事人約定的或法律規(guī)定的違約金，而是債務不履行之時及其后產(chǎn)生的違約金責任。[7]根據(jù)《合同法》規(guī)定可以把違約金分為賠償性違約金和懲罰性違約金。關于違約金的性質，無論當事人如何約定該違約金的性質，只要出現(xiàn)履行或延遲履行主債務之情形，違約金條款即發(fā)生法律效力，因此違約金自然成為擔保物權所擔保的范圍。至于違約金是否過高，則屬于擔保范圍具體數(shù)額的確定問題。[8]

實現(xiàn)抵押權的費用是債權人在債務人不履行債務或發(fā)生當事人約定的情形時，為獲得其債權的滿足，依法實現(xiàn)抵押權時應支出的費用。因為實現(xiàn)抵押權的費用完全是由債務人的行為而引發(fā)的，所以其應當納入抵押權所擔保的債權范圍內。

2.標的物的范圍

原則上抵押權效力所及的標的物的范圍與標的物所有權的效力所及的范圍相同。但是抵押合同的當事人之間可以對抵押權效力所及的標的物范圍達成約定。

附合物是從屬于不動產(chǎn)的附合之物。《擔保法解釋》第62條規(guī)定，“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額”。因為附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。[9]

關于附合物的附合時期，有兩種觀點：一種觀點認為，凡抵押權設定后至抵押權實現(xiàn)之時的附合物，皆為抵押權效力所及；一種觀點認為，抵押權設定后所形成的附合物，并須具備債權人與債務人非故意加害他債權人的條件，方可為抵押權效力之所及。[3]關于上述爭論，筆者認為，因為抵押權在實行之前支配的是標的物的擔保價值，所以附合物何時附合于標的不動產(chǎn)，對于抵押權來說并不重要。

附合物從抵押物分離后，抵押權的效力是否仍及于分離物呢？對此也應做具體分析。一般情形下，抵押權的效力不應及于分離后的物，但是此種分離導致標的不動產(chǎn)的價值顯著減少，則應及于分離后的附合物。但是這種分離是以侵害抵押權為前提的，如果不侵害抵押權而造成抵押物價值減少的，則不應及于分離后的附合物，此時，抵押權人可以要求抵押人恢復抵押標的物的價值或提供相應的擔保。

《擔保法解釋》第63條規(guī)定，“抵押權設定前為抵押物從物的，抵押權的效力及于從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物”。如果從物是抵押權設定后發(fā)生的，那么該抵押權的效力是否及于從物呢？這需要從主物與從物的關系來分析，無論物與物之間的主從關系是何時確定的，抵押權的效力都應及于從物。但是從物因為亦是抵押人的財產(chǎn)的一部分，所以抵押人與其他債權人之間有約定或法律有特殊規(guī)定時，抵押權的效力不應及于從物。

因為抵押權是不以轉移抵押物的占有為特征的，所以原則上不發(fā)生收取孳息的問題。但是出現(xiàn)抵押人故意拖延抵押物扣押的時間，以此取得更多的孳息時，有可能侵害抵押權人的利益?！段餀喾ā返?97條第1款規(guī)定，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外”?？梢钥闯?，孳息只有在被扣押后，抵押權的效力才能及于孳息。關于法定孳息，根據(jù)《物權法》第197條第1款但書的規(guī)定，須抵押權人將依法扣押的事實通知給承擔清償法定孳息義務的人。

關于抵押權設立后新增的建筑物，《物權法》第200條規(guī)定，“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償”。在中國法體系中，雖然土地與建筑物為兩個獨立的物，但是因為中國的土地所有權歸國家與集體，因此在土地上設立抵押權時，其客體為建設用地使用權。如果債務人不履行到期債務，抵押權人實現(xiàn)抵押權時，不同時處分建設用地之上存在的建筑物，則有違“房隨地走、地隨房走”的原則。但是即使一同處分新增建筑物，對該建筑物部分的對價，抵押權人仍無優(yōu)先受償權。

（二）韓國

1.被擔保債權的范圍

抵押權所擔保的債權為本金、利息、違約金、債務不履行引起的損害賠償及抵押權的實行費用。

根據(jù)韓國《不動產(chǎn)登記法》第75條第1項規(guī)定，“在一般情形下，全部本金為被擔保債權，但是也可以把部分本金作為被擔保債權。對于被擔保的本金額度、清償期、支付地點等需要進行登記”?！恫粍赢a(chǎn)登記法》第77條規(guī)定，“被擔保債權為非金錢債權時，應預先評估價格后登記該價格”。在此情形下，債權人對第三人只能在已登記的價格內主張抵押權的效力。但是實際價格低于登記的價格的，抵押權的效力只及于實際價格。[10]

《不動產(chǎn)登記法》第75條第1項4號規(guī)定，“如果對利息有約定，則應登記約定的利率、發(fā)生始期、支付時間、支付地點等事項”?，F(xiàn)行民法對利息債權的范圍沒有任何限制，因此可以認為抵押權應擔保無限制的利息債權，并且可以從抵押不動產(chǎn)的拍賣價款中優(yōu)先受償。

對這一規(guī)定，持批評態(tài)度的學者認為，被擔保債權已屆清償期時，可以實行抵押權，因此不應該保護懈怠實行自己抵押權的抵押權人，且為保護后順位抵押權人及一般債權人也不應該如此優(yōu)待抵押權人。[11]

損害賠償指的是因債務不履行而發(fā)生的損害賠償，即遲延利息的賠償。韓國《民法》第360條但書規(guī)定，“遲延利息的損害賠償額限于超過本金清償之日起1年的金額”。遲延賠償限于超過履行期的1年金額的理由在于，超過履行期后抵押權人完全可以實行抵押權，但是因可歸于抵押權人的理由而未能實行抵押權的情形下，如果不加限制地承認抵押權人的損害賠償請權，則會損害后順位抵押權人與一般債權人的利益。

關于違約金，無明文規(guī)定需要登記，但是有約定的，限于登記的范圍，可以受到抵押權的擔保。[4][10]實行抵押權時，需要鑒定費、拍賣申請注冊許可稅等費用，因此《民法》第360條明文規(guī)定抵押權擔保這些費用。但是根據(jù)現(xiàn)行《不動產(chǎn)登記法》無法登記這些費用。因此，當然由抵押權來擔保實行抵押權的費用。

2.標的物的范圍

韓國《民法》第358條規(guī)定了抵押權的效力及于附合于標的不動產(chǎn)的物。例如，附合于土地上的物、建筑物上附合的增建物、附屬建筑物等。這些附合物原則上都受到抵押權效力的影響。

但是在此原則之外，有不少例外情形。例如，韓國《民法》第256條的但書規(guī)定，基于他人的權利附屬于標的不動產(chǎn)上的物不屬于附合物。例如，地上權人、傳貰權人或不動產(chǎn)承租人種植的樹木或增建的建筑物及其他營造物等屬于使用權人所有，不屬于不動產(chǎn)所有權人，因此抵押權的效力不及于這些物。另外，根據(jù)韓國《不動產(chǎn)登記法》第75條第1項第7號及第2項第3號規(guī)定，“當事人之間簽訂抵押合同時，也可以約定抵押權的效力不及于附合物。但是這種約定須登記，才能對抗第三人”。

附合物從不動產(chǎn)分離的，抵押權的效力是否及于該分離的附合物呢？對此需要根據(jù)不同情形考慮。首先，如果附合物是抵押人正常使用抵押物時分離的，那么抵押權效力當然不及于該分離物。其次，如果附合物不是正常使用抵押物而發(fā)生分離的，那么抵押權的效力當然及于分離的附合物。韓國《民法》第358條但書規(guī)定，“抵押權的效力及于從物”。對于從物，適用前述附合物相關的理論。

抵押權的效力原則上不及于天然孳息。因為從抵押權的特點來看，標的物仍由抵押人占有、使用，抵押權人只是掌握了交換價值。假設抵押權效力一開始就及于天然孳息，那么會導致剝奪抵押人對孳息的使用權，有違抵押權的本質。但是如果一直堅持這一原則，會導致標的物的所有權人故意拖延拍賣程序，多收取標的物的情況。因此韓國《民法》第359條規(guī)定，“抵押權的效力及于抵押不動產(chǎn)被扣押之后，抵押權人自該不動產(chǎn)處收取或可以收取的孳息?！薄睹穹ā返?59條但書規(guī)定，“對取得該被抵押不動產(chǎn)所有權、地上權、傳貰權的第三人，應通知扣押事實，否則抵押權人不得以此為理由對抗第三人”。關于法定孳息，由于民法第359條的規(guī)定沒有明確說明適用于哪一種孳息，因此可以推定適用于天然孳息及法定孳息。

韓國《民法》第358條但書規(guī)定，“抵押權不及于被抵押的土地上的建筑物”。但是《民法》第365條規(guī)定，“以土地為標的物設定抵押權后，抵押人在抵押土地上建造新的建筑物的，抵押權人可以請求一同拍賣該建筑物與土地”。這一規(guī)定的主要理由在于方便抵押權的實行。這是賦予抵押權人的權利而不是義務。因此，抵押權人可以根據(jù)需要只拍賣土地或同時拍賣土地及其上的建筑物。但是一同拍賣后，抵押權人不得從建筑物的拍賣價金上優(yōu)先受償。

（三）中韓抵押權效力范圍的比較

關于被擔保債權的范圍，中國和韓國的大部分規(guī)定相似。但是需要注意的一點是，韓國的損害賠償金所指向的是遲延賠償，亦即中國法中利息中的遲延利息。韓國法還規(guī)定，損害賠償額限于本金清償之日起1年的金額。

韓國法規(guī)定，當事人之間可以約定使抵押權的效力不及于附合物，但是此種約定須登記才能對抗第三人，對此中國法沒有相關的規(guī)定。因為抵押合同亦屬于合同，所以當事人之間可以自由約定。對此，中國法將來需要進行相關的規(guī)定。關于孳息，中韓兩國都規(guī)定了抵押權效力及于孳息的前提條件，即抵押不動產(chǎn)應被扣押。換言之，只有抵押不動產(chǎn)被扣押后產(chǎn)生的孳息才屬于抵押權效力所及的范圍。關于被設定抵押權的土地上新增的建筑物，中韓兩國都規(guī)定，新增的建筑物不屬于抵押權效力所及的范圍，但都可以申請同時拍賣。但是韓國法規(guī)定，申請同時拍賣是抵押權人的權利，并非其義務。與此相反，中國法因為采取的是“房地一體原則”，所以在中國同時申請拍賣應是一種義務，抵押權人不享有選擇權。

三、結語

中韓兩國抵押合同與抵押權的效力方面較為相似，但是通過比較我們發(fā)現(xiàn)在具體的內容方面有一定區(qū)別。韓國不動產(chǎn)抵押權制度在其抵押合同的性質及設立方面，因為對物權行為有不同的理解，所以有一些爭議。中國的不動產(chǎn)抵押合同的法律性質的相關討論中，也因對物權行為的不同理解亦有不同的學說。但是中韓兩國都采取成立要件主義的物權變動模式，因此對于此方面的爭議的解釋路徑大體相同。

抵押權的效力范圍、有關第三人利益的方面，中韓兩國的法律規(guī)定有一定區(qū)別，尤其是關于登記方面，因為兩國的登記制度的差別，對于第三人相關的登記事項有諸多不同。韓國法要求登記后才能對抗第三人，在這一方面，因為中國的登記制度尚未健全，將來制定不動產(chǎn)登記時，可以考慮這一方面的要求。關于新增建筑物相關的抵押權效力，因為中韓兩國所采取的土地制度不同，所以土地與建筑物的關系，兩國抵押權的效力所及范圍有較大區(qū)別。兩國的不動產(chǎn)抵押權制度，因為土地制度不同，所以導致了較大的區(qū)別。其實，中韓兩國都承認土地與建筑物為兩個獨立的物，但是因為中國不承認私人對土地的所有，因此，韓國面臨的問題在中國表現(xiàn)為是國家與個人之間的權利博弈關系。雖然如此，但是在具體的操作方面，兩國有諸多相同之處。兩國物權法都承認土地與建筑物為兩個獨立的物，因此將來中國抵押權制度采取多元化改革時，可以借鑒韓國有關不動產(chǎn)抵押權制度的一些內容。

注釋：

①大判，2001.4.24，2001DA6237。

②韓國法關于登記的公信力，雖然沒有明文規(guī)定，但是對登記不具有公信力達成了普遍的一致。因為對不動產(chǎn)登記承認公信力是以犧牲真權利人的代價保護交易安全為目的。韓國制定民法典是為了保護國民安身立命的不動產(chǎn)，因此不承認不動產(chǎn)登記的公信力。但是隨著時代的發(fā)展和其他設施的完善，越來越多的人希望賦予登記以公信力。

③大判，2001.3.15，99DA48948。

[1]徐潔.抵押權論[M].北京：法律出版社，2003.51.

[2]高圣平.擔保法論[M].北京：法律出版社，2009.300，253.

[3]郭明瑞.擔保法[M].北京：法律出版社，2010.96，106，109.

[4][韓]郭潤直.物權法[M].首爾：博英社，2006.328，333.

[5][韓]金曾漢，金學東.物權法[M].首爾：博英社，2004.519.

[6]程嘯.中國抵押權制度的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2003.288.

[7]崔建遠.物權：規(guī)范與學說：下冊[M].北京：清華大學出版社，2011.749，748.

[8]黃松有.《中華人民共和國物權法條》理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007.509.

[9]崔建遠.土地上的權利群研究[M].北京：法律出版社，2004.262.

[10][韓]李英俊.物權法[M].首爾：博英社，2009.864，864.

[11][韓]金相容.物權法[M].首爾：華山媒體，2013.677.