宋 玲

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

一、清末立憲與官制改革——行政救濟(jì)產(chǎn)生的時代背景

行政救濟(jì)，是指公民的權(quán)利和利益，在受到行政機(jī)關(guān)侵害時可采用的防衛(wèi)手段和申訴途徑，即通過解決行政爭議，糾正、制止或矯正行政侵權(quán)行為，使受損害的公民權(quán)利得到恢復(fù)，利益得到補救的法律制度，它是針對行政權(quán)力運作的一種消極后果的法律補救。［1］1-3通常情形下，公民一般通過提起行政訴訟或提請行政復(fù)議(清末民國期間稱之為“行政訴愿”，目前臺灣地區(qū)仍持舊慣)來實現(xiàn)其救濟(jì)。

我國古代對于因行政權(quán)力侵害“草民”而出現(xiàn)的行政爭議，也有相應(yīng)的防范和處理措施。比如早在漢代，即已經(jīng)出現(xiàn)“上計”這種制度。所謂上計，即由地方行政長官定期向上級呈上計文書，報告地方治理狀況?？h令長于年終將該縣戶口、墾田、錢谷、刑獄狀況等編制為“計簿”，呈送郡國。根據(jù)屬縣的計簿，郡守國相再編制郡的計簿，上報朝廷。朝廷據(jù)此評定地方行政長官的政績。［2］322作為刑獄狀況的行政爭議事件一旦上報到更高級政府，那么對行政相對方違法的官員則面臨著行政處分甚至國家刑罰的制裁。這種上計制度被之后的皇朝發(fā)揚光大。清朝的秋審或者京控制度，亦是對于行政爭議的解決措施。然而，盡管古代的確也有民告官案件，然而與現(xiàn)代的行政訴訟相比，僅僅是形式相同而已。其來源并不在于憲法上的規(guī)定，而絕大多數(shù)出自皇帝的恩賜，且這種“恩賜”只是根源于傳統(tǒng)儒家學(xué)說“親民”、“仁政”。如果皇帝殘暴無道，拒絕懲處有罪官員，則人民在法律上將是毫無作為的，只能用最極端的方式加以反抗，那就是造反，觀諸數(shù)千年歷史，莫不如此。所以，再英明睿智的皇帝，再政治清明的時代，“民告官”僅僅能在一般官民間施行，皇帝高高在上，是法律所不能管束的領(lǐng)域。同時，歷代的民告官，依然是行政機(jī)關(guān)處理內(nèi)部事務(wù)的一種措施，更類似于今天的監(jiān)察，對于行政官員的處理，更類于今天的行政處分，沒有一個中立的案件裁決者，所以到不了司法領(lǐng)域。統(tǒng)治階級處理行政爭議案件，依然是在統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部解決問題，這與現(xiàn)代作為司法制度的行政訴訟是本質(zhì)相異的。真正意義上的“行政救濟(jì)”制度，必須出現(xiàn)在“憲政”的框架下，這一點決定了理論上只有到了清末行憲之時，其才有可能產(chǎn)生。

事實上，近代中國的行政救濟(jì)制度，的確是伴隨著清末“預(yù)備立憲”的步伐而漸次展開的。關(guān)于清末立憲的來龍去脈，論者多矣②關(guān)于清末憲政思潮方面的研究，可參看王人博.中國近代的憲政思潮［M］.北京:法律出版社，2003;關(guān)于清末憲法制度方面的研究，可參看張晉藩.中國憲法史［M］.長春:吉林人民出版社，2004.，茲不贅述。我們唯獨需注意者，乃是與行政救濟(jì)制度最相關(guān)的“行政審判院”的籌設(shè)，而這一切又與作為“立憲之基”的“官制改革”息息相關(guān)。

光緒三十二年(1906)七月十三日，朝廷下詔，預(yù)備立憲，要求先行厘定官制，內(nèi)云:“仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論……但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文……故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張……”［3］44

于是朝廷上下，遂開始一場轟轟烈烈的號稱“丙午改制”的運動。官制改革，是對傳統(tǒng)官僚集團(tuán)利益的一次大調(diào)整①丙午年間的官制改革，除開表面上堂而皇之的“立憲預(yù)備”的理由外，實質(zhì)上是一場權(quán)力爭奪的斗爭。關(guān)于地方官制改革，本文不擬涉及，僅中央官制方面，位于中樞的漢族官僚，想借助此一時機(jī)裁撤軍機(jī)處，改置責(zé)任內(nèi)閣，組成政府，控制更多權(quán)力，尤以實力派官僚北洋大臣、直隸總督袁世凱為此派核心，而滿族親貴則鑒于太平天國運動后漢人大僚成為實力派的現(xiàn)實，希望借此達(dá)到削弱漢族官僚，強化滿人國本的目標(biāo)。所以官制改革還夾雜著滿漢權(quán)力之爭。最后斗爭下來，在各部尚書職位的分配上，形成“滿六、漢四、蒙一”，因外務(wù)部尚書名為瞿鴻礻幾，而其實權(quán)則歸諸于管部大臣軍機(jī)領(lǐng)班慶親王奕劻。滿六為:度支部尚書溥颋、禮部尚書溥良、農(nóng)工商部尚書載振、陸軍部尚書鐵良、理藩部尚書壽耆、外加外務(wù)部奕劻，漢四為吏部尚書鹿傳霖、郵傳部尚書張百熙、民政部尚書徐世昌、法部尚書戴鴻慈，學(xué)部尚書榮慶。參看田東奎.清末立憲中的滿族因素［J］.政法論壇，2006(5).而各部門之間，則希望通過部院改革、裁并之際，擴(kuò)大本部門實力，撈取更多人力、物質(zhì)資源。，而原先的所謂憲政分權(quán)，卻在實際權(quán)力的爭斗中被淡化了，最終形成了十一部兩院的中央文官體制。即改巡警部為民政部;戶部改稱度支部(以財政處、稅務(wù)處并入);禮部照設(shè)(以太常寺、光祿寺、鴻臚寺并入);兵部改為陸軍部(以練兵處、太仆寺并入);刑部改為法部;設(shè)郵傳部(負(fù)責(zé)輪船、郵政、電線、鐵路事務(wù));工部并入商部，改稱農(nóng)工商部;理藩院改為理藩部;外務(wù)部、吏部、學(xué)部均照設(shè)，大理寺改大理院，都察院不變。其余部門，如宗人府、內(nèi)閣、翰林院、欽天監(jiān)、鑾儀衛(wèi)、內(nèi)務(wù)府、太醫(yī)院、各旗營、侍衛(wèi)處、部軍統(tǒng)領(lǐng)衙門、順天府、倉場衙門等，均保留不動。［4］462-470官員的設(shè)置，除外務(wù)部堂官和制度照舊外，其他各部堂官均設(shè)尚書一人，侍郎二人，丞、參各若干人，且明確規(guī)定不分滿漢。

雖然立憲政初期的官制改革沒有能實現(xiàn)它的目標(biāo)，事實上立憲派期望實行的“責(zé)任內(nèi)閣制”也已經(jīng)流產(chǎn)，作為帝國官制的中樞，依然是直接聽命于皇帝的軍機(jī)處。但是改革至少有一點是成功的，即將“司法”、“審判”分離。后來參與修律的重要人物曹汝霖在評價改革時曾提到:“此次官制改革，唯一收獲，只是司法獨立?！保?］45李貴連先生對此也有精到評述:“此次官制改革，并沒有完成向以‘三權(quán)分立’為核心的近代政治體制的轉(zhuǎn)變，但是法部、大理院的分工，資政院的設(shè)置，卻是專制體制中所沒有的異體，是中國近代政治體制改革的重要環(huán)節(jié)，觸動了傳統(tǒng)體制中最保守的東西。相對舊體制來說，還是一種進(jìn)步?！保?］231

配合官制改革，各行政機(jī)關(guān)紛紛擬定自己衙門或者自己所負(fù)責(zé)籌設(shè)的行政機(jī)關(guān)的組織法草案，最后共擬定了二十四件官制草案，其中即有裁判行政違法的《行政審判院官制草案》(對此草案下文再進(jìn)行分析)，可見最初改革官制的設(shè)想時，擬以此設(shè)立行政審判院，實現(xiàn)對行政權(quán)力的制約。

二、籌設(shè)行政審判院的過程及其中存在的爭議

事實上，籌設(shè)行政審判院的過程停留在一個“籌”字上，直到清朝滅亡也最終沒能實現(xiàn)。然而在這個過程中，卻出現(xiàn)了不小的爭議。我們先來看籌設(shè)的進(jìn)程。

行政審判院的籌設(shè)，是在憲政編查館的計劃下開展的。憲政編查館級別較高，堪稱清末立憲的“靈魂”，其前身乃特設(shè)的考察政治館，光緒三十一年(1905)，朝廷有旨:“著即派政務(wù)處王大臣設(shè)立考察政治館。”［7］43兩年之后(1907)，朝廷又下諭:“從前設(shè)立考察政治館，原為辦理憲政，一切編制法規(guī)、統(tǒng)計政要各事項，自應(yīng)派員專司其事，以重責(zé)成，著即改為憲政編查館，資政院未設(shè)之前，暫由軍機(jī)處王大臣督飭原派該館提調(diào)詳細(xì)調(diào)查編定，以期次第施行?！保?］46而且，其主事者乃當(dāng)時軍機(jī)處慶親王奕匡，也是當(dāng)時朝廷中握有最大實權(quán)之人。這就決定了，憲政編查館的籌劃，至少在理論上決定了行政審判院的走向。光緒三十三年(1907)七月十六日，奕匡等擬定了憲政編查館辦事章程折，提到了該館所擬開展的工作，并附有清單，其中第三條即:“考核法律館所定法典草案，各部院、各省所訂各項單行法，及行政法規(guī)?！痹凇靶姓ㄒ?guī)”之下，則有小字注明“如改訂官制及任用章程之類”，是憲政編查館直接負(fù)責(zé)考核改訂官制之法，而如行政審判院一類的尚未成立的衙門之官制法，則是由憲政編查館直接指定，因此，憲政編查館似可看成行政審判院的“母機(jī)”。

于是在光緒三十四年(1908)八月初一日，憲政編查館與資政院會奏憲法大綱及逐年籌備事宜之時，行政審判院正式被列入“預(yù)備”的清單。預(yù)備期為9年，從光緒三十四年至光緒四十二年(但光緒三十四年時，帝后駕崩，此預(yù)備清單后來很快遭更改)，其中第二年和第三年分別厘定京師、直省官制，第六年頒布內(nèi)外官制，到第六年設(shè)立行政審判院，由會議政務(wù)處和憲政編查館同辦。這是清末首次將“行政審判院”正式列入辦事日程。此后，帝后駕崩，載灃攝政，又先后重申實行預(yù)備立憲，至少在朝廷方面，是切實各衙門按九年計劃加緊預(yù)備的，并且憲政編查館還和會議政務(wù)處等會奏各衙門九年籌備未盡事宜［9］71-78，至宣統(tǒng)二年(1910)，鑒于國內(nèi)革命形勢的高漲，憲政編查館請求朝廷修正逐年籌備事宜，將預(yù)備期縮減為五年，原來9年預(yù)備清單上的部分條目被刪除了，然而在第二年(也就是宣統(tǒng)三年)的計劃中，則明立“頒布行政審判院法，設(shè)立行政審判院”的條目。對照此前宣統(tǒng)二年的計劃，則有“厘定內(nèi)閣官制、厘定弼德院官制、頒布新刑律、續(xù)辦地方自治、續(xù)辦各級審判廳、續(xù)辦八旗生計”，而事實上這些在宣統(tǒng)二年都是切實實行了的，所以我們可以推測，如果宣統(tǒng)三年(1911)未發(fā)生辛亥革命，那么行政審判院法是會得以頒布，行政審判院也會得以建立，至少在形式上是如此?？上н€沒有等到行政審判院法的頒布，清廷國祚已覆，故而行政審判院于有清一代終究停留在籌設(shè)過程中。

如前所述，盡管行政審判院的籌設(shè)已成定局，但其過程中始終伴隨著爭議。

清政府于1906年將大理寺改組為大理院，專職審判，同年擬定了《行政審判院官制草案》，試圖仿效大陸法系的行政訴訟模式，建立二元制的司法體制。按照西方憲政思想，行政審判院的設(shè)立是為了防止行政權(quán)力的濫用，保護(hù)行政相對人的權(quán)益。雖然清末新政并未徹底領(lǐng)會西方憲政的精神，但為了力求形式上的完滿，體現(xiàn)三權(quán)分立的原則，清政府也決定設(shè)立行政審判院。與中國傳統(tǒng)社會行政權(quán)力的內(nèi)部制約和“民告官”不同，行政審判院的設(shè)立構(gòu)想完全打破了原有行政權(quán)力的權(quán)威，賦予了行政相對人與政府平等訴訟的權(quán)利。這一舶來的制度無疑在當(dāng)時引起了強烈的反響，爭議的出現(xiàn)勢所難免，主要圍繞著三個方面來展開:

第一，懷疑行政審判院設(shè)立的前提——立憲和官制改革是否必要。絕大多數(shù)官員認(rèn)為有改革官制的必要，然而仍然有許多官僚(不盡是顢頇官僚)，仍然認(rèn)為官制毋庸更改，比如內(nèi)閣學(xué)士禮部侍郎文海就認(rèn)為立憲有六大錯，并請裁撤厘定官制的上諭。［10］139-140內(nèi)閣中書王寶田等也條陳立憲更改官制之弊。［11］151-162當(dāng)然也有官僚在贊同官制改革的前提之下，又認(rèn)為“實行預(yù)備，不得謂厘定官制遂畢乃事也”［12］164，其意在于官制改革不是立憲唯一，也不是最重要的事，立憲還有許多事情要辦。至于地方實力派，則認(rèn)為官制改革多有實施上難處，僅僅更改官制，還像無所謂，然而多更一制，則多一耗財之地，多設(shè)一官，轉(zhuǎn)多一幸進(jìn)之門，到頭來還是會把種種壓力，轉(zhuǎn)化到百姓頭上。如江蘇巡撫陳夔龍即持此議，這也代表了其余地方大僚的心聲。所以在這種情形下，督撫不好高舉憲政口號，或者至少應(yīng)該暫緩施行。這樣的意見，背后隱含著這樣一種邏輯，即官制改革不是必須，設(shè)立行政審判院也非中國之急。

第二，是否有必要設(shè)立行政審判院。這又主要圍繞著是否可以傳統(tǒng)都察院(御史)來替代行政審判院，換言之，設(shè)立了行政審判院是否與都察院職能相重合，從而導(dǎo)致疊床架屋的機(jī)構(gòu)設(shè)置。早在清政府宣布預(yù)備立憲之前，考察憲政大臣就曾在奏請改定官制的奏折中寫道:“行政審判院，各國設(shè)此于司法行政之外，上圖國家公益，使行政官吏不敢逾法，下保人民權(quán)利，使舉國民族不致受損。雖制度各有不同，而公開審判許眾庶旁聽，扶助私益許吏民對質(zhì)，實與中國都察院大略相等?！保?3］374當(dāng)時很多人把西方的行政審判院等同于傳統(tǒng)的都察院，認(rèn)為都是行使糾彈官員違法的機(jī)構(gòu)，在性質(zhì)和職能上相同。都察院作為君主耳目，在傳統(tǒng)的政治體制中具有相當(dāng)重要的地位，但在清末的官制改革中卻面臨著與將要設(shè)立的行政審判院職能重復(fù)的尷尬局面，如何處理都察院與行政審判院之間的關(guān)系，是當(dāng)時官制改革的難題之一。

根據(jù)《清末籌備立憲檔案史料》的記載，清政府中存在的不同的意見，如何安排、協(xié)調(diào)這兩個機(jī)關(guān)的關(guān)系，當(dāng)時有兩種不同的意見。一是主張設(shè)立行政審判院，改組傳統(tǒng)的都察院。考察憲政大臣之一的戴洪慈的意見即屬于此，他在奏折中寫道:“(行政審判院)實與中國都察院大略相等，今都察院擬改為集議院矣。”［13］374也就是將都察院改為議院之一部分。另一種主張是保留傳統(tǒng)的都察院，不設(shè)立行政審判院。江西道監(jiān)察御史葉芾棠認(rèn)為:“糾彈不法，下通民情，剔弊鋤奸，易仍歸都察院，則行政審判院可毋庸設(shè)?！保?4］447后來，賀紹章先生總結(jié)了這兩種對立的意見:“改革派人士認(rèn)為，都察院為君權(quán)專制時代之‘寶物’，卻是憲政法治時代之‘棄物’，就機(jī)關(guān)法律地位而論，都察院‘與責(zé)任內(nèi)閣不并存也’，‘與國會不并存也’，‘與時代制度之精神不并存也’，為切實實行憲政，‘行政法院不得不設(shè)’，而‘都察院不得復(fù)存也’;保守派人士主張‘都察院足以限域君權(quán)’，‘都察院足以糾察官邪’，‘都察院足以通達(dá)民隱’?！保?5］在這兩種意見的基礎(chǔ)上，當(dāng)時朝廷作出了設(shè)立行政審判院，保留并縮減都察院的決定。

第三，如何設(shè)立行政審判院?清政府在決定設(shè)立行政審判院之后，如何設(shè)立行政審判院，又是擺在眼前的一個難題。到底是采取德日的普通法院而后行政法院并行的二元制呢，還是采取英美的普通法院兼理行政審判的一元制呢?當(dāng)時也有爭議。最終，在出臺的《行政審判院官制草案》的“序”中，當(dāng)事人認(rèn)為:“英美比等國以司法裁判官兼行政審判之事，其弊在于隔膜;意法等國則以行政衙門自行裁判，其弊在于專斷;惟德奧日本等國特設(shè)行政審判衙門，既無以司法權(quán)侵害行政權(quán)之虞，又免行政官獨斷之弊，最為良法美意。”［16］367他們認(rèn)為，英美等普通法系國家一元制的行政訴訟模式，由普通法院受理行政案件，法官的專業(yè)知識可能會有所欠缺，不利于審理行政案件;大陸法系國家雖然都設(shè)立了專門的機(jī)關(guān)來審理行政案件，但法國、意大利等國的行政審判機(jī)關(guān)隸屬于行政權(quán)力，屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的裁判，不利于作出公平的裁決。只有大陸法系中的德國、奧地利和日本等國，行政審判機(jī)關(guān)與行政和司法都沒有直接隸屬關(guān)系，從而最能達(dá)到公正審理的結(jié)果。所以，決定以德國、奧地利和日本的行政訴訟制度作為模本，來建立中國的行政審判制度。

由此，經(jīng)過了一系列爭論，清廷于保留都察院之余，為了迎合“立憲”的計劃，最終決定籌設(shè)專門的行政審判院，形成了行政權(quán)力的傳統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督與新的司法監(jiān)督并立的格局，而兩個機(jī)構(gòu)在職能上不可避免存在重復(fù)之處。這實際上表明，清廷并未真正理解行政審判院的內(nèi)涵，更多地是一種形式主義的追求。

三、籌設(shè)的結(jié)果及其評價

籌備行政審判院作為“預(yù)備立憲”之一環(huán)，只經(jīng)歷了短短的四年(實則不到三年)，自然難以取得圓滿的成果。但盡管如此，也不是全成具文，在物質(zhì)和精神上，均取得了一定的成果。

就物質(zhì)而言，行政審判院籌設(shè)過程中形成了《行政審判院官制草案》，它既是中央官制改革的一部分，也是將來設(shè)立行政審判院的組織基礎(chǔ)，共計21條，不分章節(jié)。1906年由憲政編查館大臣奏上。

第一條概括規(guī)定了行政審判院的審判權(quán)力，即“掌裁判行政各官員辦理違法致被控訴事件”。第二條至第七條規(guī)定的是行政審判院的組成。第八條規(guī)定的是行政審判院與地方行政機(jī)關(guān)的關(guān)系。第九條和第十一條規(guī)定了行政審判院的受案范圍。第十條規(guī)定的是提起行政訴訟的程序。第十二條和第十三條規(guī)定了審判組織和審判方式。第十四條規(guī)定了審判員的回避制度。第十五條規(guī)定了一審終審的原則。第十六條至十八條規(guī)定的是審判官獨立原則。第十九條和第二十條規(guī)定了除審判官以外的書記官和錄事的職務(wù)。第二十一條規(guī)定的是以后制定《行政審判院章程》和《行政審判院官制草案》的制定和實施程序。

從該草案的具體規(guī)定來看，基本上借鑒了西方行政訴訟制度，但其中仍有一些規(guī)定反映了傳統(tǒng)行政權(quán)力的影響。如此“既進(jìn)還退”的規(guī)定，也許正是晚清社會轉(zhuǎn)型中立法者矛盾心理的真實寫照。

首先，行政審判院受理案件的范圍和條件。根據(jù)該草案第一條、第九條和第十一條的規(guī)定，行政審判院受理的是:民事和刑事訴訟以外的，行政官員在辦理關(guān)于征納租稅及各項公費之事件、關(guān)于水利及土木之事件、關(guān)于區(qū)劃官民土地之事件、關(guān)于準(zhǔn)否營業(yè)之事件的過程中違法致被控訴的案件，以及奉特旨飭交裁判之事件。該草案受案范圍的規(guī)定采用的是列舉主義原則，詳細(xì)列舉了五種行政訴訟的類型，并且加上第一條規(guī)定的實質(zhì)要件，可以很清楚地知道行政審判院受理案件的范圍。在這五種類型的行政訴訟案件中，有四項是具體的事件，即“征納租稅及公費”、“水利及土木”、“區(qū)劃官民土地”、“準(zhǔn)否營業(yè)”;還有一項是口袋條款，即“特旨飭交”的事件。其中列舉的四項事件均屬于侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的行為，而對于公民人身權(quán)利可能受到的侵犯，并沒有提供必要的救濟(jì)，受案范圍規(guī)定得過于狹小，故不利于人民權(quán)利的保護(hù)。此外，又賦予皇帝特旨交辦案件的權(quán)力，無疑有將皇權(quán)凌駕于法律之上之嫌。

其次，關(guān)于提起行政訴訟的程序的規(guī)定。該草案第十條規(guī)定:“凡呈控事件關(guān)系閣部院及各省將軍督撫暨欽差官者，準(zhǔn)其徑赴行政審判院控訴。此外，必須先赴各該行政長官衙門申訴，如不得直，可挨次上控以至行政審判院，不許越訴?！贝艘?guī)定表明，在符合行政訴訟受案范圍的案件中，對于以閣、部、院、省級單位以及欽差作為被告的訴訟，可以直接到行政審判院起訴;其他案件則必須先到本行政機(jī)關(guān)申訴，不服其處理的，逐級向上級行政機(jī)關(guān)控訴，最后才可以向行政審判院起訴。這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了傳統(tǒng)司法體制下逐級審轉(zhuǎn)復(fù)核制的殘余影響。這樣的規(guī)定，給行政訴訟附加了高額的訴訟成本，實質(zhì)上剝奪了一部分行政相對人起訴的權(quán)利。

再次，關(guān)于行政審判院人員的規(guī)定。該草案規(guī)定，行政審判院的審判人員由掌僉事和僉事組成，重大案件可由正使、副使參與。為了保證行政訴訟不受到其他部門的干涉，規(guī)定了審判員相對獨立的地位。如第十六條規(guī)定:“行政審判院僉事以上各官，均不得兼任他項官職，亦不得為資政院參議院?！睆亩ＷC了行政審判院的審判人員與行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)沒有隸屬的關(guān)系。第十七條規(guī)定:“行政審判院掌僉事、僉事以在任十年為俸滿，方準(zhǔn)遷出其他衙門官職?！笨梢?，行政審判員的選任相對比較固定，除了在滿十年以后調(diào)動外，實行任職終身制。這能夠比較好地保證審判人員獨立辦案，而不受其他權(quán)力的干涉。但在該草案的其他條文的規(guī)定中，又有一些不足，比如第十三條規(guī)定:“其涉及行政官員枉法營私者，一經(jīng)審查確實，由正副使聯(lián)銜奏參，請旨懲處?！睂τ谛姓賳T枉法營私的案件，審判人員沒有權(quán)力直接判決，必須由皇帝來裁決。這樣的規(guī)定，使得皇帝掌握了最高司法權(quán)，是對于三權(quán)分立原則的悖離。

最后，行政審判院的裁判方式。該草案規(guī)定采用會議制來裁決案件，“行政審判院裁判事件以會議決之，會議時以正使為議長，副使為副議長，凡議事可否以多數(shù)決之，如可否人數(shù)相同，則由議長決定?！保?6］367根據(jù)該草案第三條、第四條、第六條和第七條的規(guī)定，一般情況下，由掌簽事和簽事行使審判權(quán)，而正使和副使一般不參與案件的審理。但第十二條又規(guī)定裁判案件必須以會議決定，正使和副使分別擔(dān)任議長和副議長，在意見相持的情況下，由議長決定案件的裁決結(jié)果。這樣的規(guī)定，無疑使得正使和副使必須參加所有案件的審理，妨礙了作為審判人員的掌簽事和簽事獨立行使審判權(quán)。

就精神方面而言，清末行政審判院的籌設(shè)的成果更是無形且深入的。首先《行政裁判院官制草案》序言中就開宗明義:“用以尊國法、防吏蠹，似于國家整飭紀(jì)綱、勤恤民隱之至意不無裨益?！保?6］367且第一條規(guī)定:“行政裁判院掌裁判行政各官員辦理違法致被控訴案件?！边@很清楚地表明了至少在統(tǒng)治階級的意識中，已經(jīng)有利用行政裁判控制行政權(quán)力，制裁違法行政行為及保護(hù)人民合法權(quán)益的利益的觀念。

更為明確的觀念，則以御史趙炳麟的奏議為代表。光緒三十三年(1907)，他在奏“組織內(nèi)閣宜確定責(zé)任制度以為立憲之精神而免專權(quán)之流弊”一折中建言:“審計院及行政裁判院宜同時設(shè)立，軍民所以實握督責(zé)之機(jī)關(guān)者，曰檢查歲用，曰行政訴訟。審計院不立，則行政官之歲入歲出、借貸國債皆無人過問，而財政上之責(zé)任弛矣;行政裁判院不立，則行政官之畸輕畸重、違背憲法，皆無人評定，而法律上之責(zé)任馳矣。欲行責(zé)任制度必立監(jiān)督機(jī)關(guān)，宜照關(guān)旭三十二年編訂官制原案，將審計院及行政裁判院同時設(shè)立，以堅國民之信服，以制行政之專橫，庶責(zé)任機(jī)關(guān)較為完備?！保?7］1630這或許不足以反映清廷上下已達(dá)成這樣的共識，但是至少表明行政裁判院的籌設(shè)已經(jīng)引起了朝野上下強烈的關(guān)注，從此之后，無論贊不贊成設(shè)立專門的行政裁判院，但行政裁判院和行政救濟(jì)制度這一事物已經(jīng)成為不可避免的話題。這也許是清末籌設(shè)行政裁判院給近代行政救濟(jì)制度的產(chǎn)生帶來的最大最深遠(yuǎn)的影響。

當(dāng)然，規(guī)定在預(yù)備立憲清單中的行政審判院之設(shè)，還是引起了當(dāng)時議員們的批評。僅舉宣統(tǒng)二年(1910)一位署名為“志伊齋”的議員所著的《庚戌資政院議案草》中的議論，即可知行政審判院籌設(shè)之不完備。該書收有“滄江”所作的“立憲九年籌備案恭跋”一文，具體對立憲預(yù)備進(jìn)行了評論。其中關(guān)于行政審判院之設(shè)，評論道:“又原案之例，每辦一事，先以厘定章程，次以頒布章程，然后次以實行，獨于第六年有設(shè)立行政審判院一項，而六年以前，于行政審判法之制定，初未之及。若謂制定行政審判法，即包舉于設(shè)立行政審判院一項中，則其他諸項目，何皆不然?若謂無行政審判法，而可以設(shè)行政審判院，則吾不解此院果何所據(jù)以審判也?”［18］19這一批評真是一針見血，無行政審判之法，而設(shè)行政審判之院，其操作性真是值得懷疑。此外，他還論道:“又如設(shè)立行政審判院，設(shè)立審計院，設(shè)立弼德院顧問大臣等事，凡事皆為獨立之以機(jī)關(guān)，又何待他機(jī)關(guān)之代辦者?此諸院與資政院同一律，而第二年第三年關(guān)于資政院事項皆注曰‘資政院辦’，而此諸項則‘憲政編查館、會議政務(wù)處同辦’，此不可解也。”［18］25這一評論也很尖銳，即行政院的設(shè)置，究竟應(yīng)該由代表議會性質(zhì)的機(jī)構(gòu)的“資政院”產(chǎn)生呢，還是由代表權(quán)力性質(zhì)的“會議政務(wù)處憲政編查館”產(chǎn)生，這恰恰接觸到了清末立憲中權(quán)力分配的問題，從行政審判院的籌設(shè)，即可見其中端倪。

四、小結(jié):清末籌備行政審判院的歷史意義

如果單從機(jī)構(gòu)發(fā)揮的效果來看，則清末籌備行政審判院的實踐是失敗的，因為最終這個機(jī)構(gòu)也沒有成立。即便宣統(tǒng)三年(1911)未發(fā)生革命，行政審判院如期設(shè)立起來了，但是在各項制度尚不全面，配套機(jī)制尚未落實的情形下，其能否發(fā)揮應(yīng)有的作用，實現(xiàn)統(tǒng)治者設(shè)立此機(jī)構(gòu)的初衷，也仍值得懷疑，上文“滄江”的評論只是指出其可行性缺乏的一端而已。這種種的一切，其根本的原因在于當(dāng)時處于過渡時代，為了解決國內(nèi)國外的種種危機(jī)，清廷不得不進(jìn)行新政及立憲活動，不能說完全是一場騙局。但時間倉促，所以種種一切舉措都帶有急就章色彩，最終沒完成立憲的使命，建立完全的憲政國家，這一使命可以說至今還在延續(xù)。處于激烈的社會變革中，清廷有時無法順著事物發(fā)展本身的規(guī)律來進(jìn)行行政審判院的設(shè)置和相關(guān)的立法，而只能依靠政治力量，造成一個形式上的“法律革新”。

所以，即便清末的行政審判院籌設(shè)及《行政裁判院官制草案》有上文所談到的種種弊病，但是其歷史意義卻是不容小覷的。在筆者看來，至少有以下幾點值得稱道:

其一，在中國歷史上首次提出行政救濟(jì)的模式，至少成就了一種不可逆轉(zhuǎn)的“形式法制”?！靶问健辈⒉灰馕吨瓮撛O(shè)，形式對實質(zhì)所起的作用是不言而喻的。①對此最為完備的論證請參見［法］涂爾干.宗教生活的基本形式［M］.北京:商務(wù)印書館，2011.涂爾干認(rèn)為從宗教生活的基本形式中，可以覺察宗教的實質(zhì)與力量。而且清末立憲時，在最重要的立憲文件中，始終將“行政審判院”及相關(guān)法律列入其中，這就正式表明清廷決意開展行政救濟(jì)立法，并且始終將行政救濟(jì)與立憲問題相提并論。即便在它的認(rèn)識上可能存在誤區(qū)，但是從此之后，行政救濟(jì)制度之必要成為正統(tǒng)的意識，從而給以后此類制度的成立奠定下一個基礎(chǔ)。

其二，清末行政審判院的籌設(shè)，使得行政審判和行政救濟(jì)從傳統(tǒng)民刑事審判中單列出來，成就了一類新的審判機(jī)構(gòu)，也成就了一種新的救濟(jì)形式。清代雖然最終未能成立行政審判院，但清統(tǒng)治者對于行政審判與刑事、民事審判之別是有清晰的認(rèn)識的，如在宣統(tǒng)三年(1911)奕匡就上奏朝廷，認(rèn)為官吏犯法應(yīng)視情事不同分由審判廳或行政衙門受理以清行政司法權(quán)限，認(rèn)為“唯現(xiàn)行刑律所載官吏犯法各條，有純粹屬刑事審判范圍者，亦有屬于行政審判，或懲戒審判范圍者，故同一觸犯現(xiàn)行刑律，而斷罪則隸屬法曹，處分則向歸吏議，訊辦之情形既異，即制裁之方法各殊，是以臣館奏進(jìn)修正籌備事宜清單規(guī)定行政審判院法，應(yīng)于本年頒布。至文官、法懲戒各章程，均為官規(guī)內(nèi)重要之件，亦限于本年頒布施行，正所以示行政審判、懲戒審判與刑事審判劃清界限之意”。［19］905

而宣統(tǒng)二年(1910)各直省省城商埠各級審判廳初步建立并開始審理案件。［20］82鑒于同年12月28日公布的《法院編制法》第二條的規(guī)定，各級審判衙門掌民事、刑事訴訟案件，而其關(guān)于軍法和行政訴訟等另有法令規(guī)定者，不在此限。所以，各級審判廳無權(quán)受理行政訴訟案件。在普通法院與行政審判院二元制的司法體系設(shè)立完畢之前，以官吏違法的嚴(yán)重程度作為標(biāo)準(zhǔn)，分別由審判廳和上級行政衙門暫時代替行政審判院行使審判權(quán)。這樣的做法雖然不符合行政訴訟的原理，但在當(dāng)時各項改革還未配套的情況下，還是具有一定的進(jìn)步意義，至少已經(jīng)將官吏違法從普通案件中獨立出來，與刑事和民事案件相區(qū)別，樹立了監(jiān)督行政權(quán)力的社會風(fēng)氣，有利于以后行政訴訟制度的確立。

最后，清末行政審判院的籌設(shè)使行政侵害因司法救濟(jì)的思潮而得以傳播，此點上文談籌設(shè)的精神成果時已經(jīng)述及。我們只需查看此后的歷史事實即可明了。經(jīng)過數(shù)年的革命紛爭，到1914年，局勢稍定，3月，袁世凱即以大總統(tǒng)令的形式公布平政院組織法——《平政院編制令》，其組織體制“大體模仿德日諸邦，而尤似于奧國制”［21］282，平政院“受理行政訴訟，是為我國有行政訴訟之始”［22］127，而這不過是清末行政審判院籌設(shè)思想的具體落實而已。此外，1914年，政府還頒布了與行政救濟(jì)相關(guān)的《訴愿法》，這同樣可以視為這一思潮的繁衍。

總之，清末籌設(shè)行政審判院，雖然已屆王朝末期，且最終也未完成。但是這并不妨礙其為中國法制史上重要的劃時代的大事，其立定總旨、確立規(guī)模、為近代行政審判規(guī)劃了一個總體上的框架。因此，我們可以毫不夸張地說，清末行政審判院的籌設(shè)，乃近代中國行政救濟(jì)制度之萌芽。

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［4］慶親王奕劻等奏厘定中央各衙門官制繕單進(jìn)呈折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

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［7］設(shè)立考察政治館參酌各國政法纂訂成書呈進(jìn)諭［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［8］考察政治館改為憲政編查館諭［J］.故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［9］憲政編查館會奏復(fù)核各衙門九年籌備未盡事宜折(附清單)［J］.故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［10］內(nèi)閣學(xué)士文海奏立憲有六大錯請查核五大臣所考政治并即裁撤厘定官制折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［11］內(nèi)閣中書王寶田等條陳立憲更改官制之弊呈［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［12］給事中劉彭年奏立憲宜教育財政法律三者并舉折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［13］出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏請改定全國官制以為立憲預(yù)備折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

［14］御史葉芾棠奏官制不宜多所更張折［J］//故宮博物院明清檔案部.清末籌備立憲檔案史料匯編(上)［M］.中華書局，1979.

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