易 玲

(中國社會科學院 法學所，北京 100009)

一、專利訴訟中技術(shù)法官制度的域外法適用

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，高科技產(chǎn)業(yè)與日俱增，技術(shù)專業(yè)化程度越來越高，法院在處理專業(yè)技術(shù)能力上，各國都有其不同的制度規(guī)定加以協(xié)調(diào)，以達到一次性解決糾紛的目的，避免訴訟的延宕。在專利訴訟中，由于專利案件涉及跨領(lǐng)域的各種專業(yè)性問題，法院判斷專利爭點需要較強的技術(shù)能力，所以技術(shù)法官制度尤顯重要。比較法上看，世界各國用于解決專利訴訟中專業(yè)性問題的模式有多種，其中采技術(shù)審查官模式的有日本、韓國，采技術(shù)法官模式的主要是德國。

1.日本。日本“知識產(chǎn)權(quán)高等法院配置的法院調(diào)查官，遵照法官的命令，對有關(guān)發(fā)明專利，實用新型專利等案件的審理中有關(guān)的必要技術(shù)事項進行調(diào)查。此外，從2005年4月開始，遵照審判長的命令，在口頭辯論等訴訟活動中，為了明確訴訟關(guān)系，法院調(diào)查官還可以對當事人進行提問?！比毡局R產(chǎn)權(quán)高等法院除了法院調(diào)查官外，還另外配置有專門委員?！皩ｉT委員，是由最高法院任命的非專職職員，被任命者系在各個專門技術(shù)領(lǐng)域具有淵博的專業(yè)知識的大學教授或公共機關(guān)的研究人員等。為了明確訴訟關(guān)系、或者為了訴訟程序能順利進行，需要根據(jù)其專業(yè)知識做出說明時，根據(jù)法院的決定而參加案件的審理?！保?］

通過由法官的法律專業(yè)配合法院調(diào)查官與專門委員所具備專業(yè)技術(shù)知識進行審理專利案件，這是日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院之特色。在審理過程中，法官的主要任務(wù)是主導訴訟程序的進行，同時對具體案件做出裁判，至于法院調(diào)查官以及專門委員則都屬于協(xié)助法官審判的地位，雖然近年法院調(diào)查官與專門委員能在法官的命令、同意下進行詢問當事人相關(guān)的技術(shù)問題，但仍舊處在從屬地位，其意見類似于專家證人的證詞亦或是鑒定意見中的結(jié)論，并不必然會作為法院裁判的依據(jù)。因此，就目前而言，日本的此種模式的運作主要還是累積經(jīng)驗，以使法院調(diào)查官與專門委員所做出的結(jié)論能提供給法官參考相互配合，以期提升智能財產(chǎn)訴訟之質(zhì)量。［2］85-86

2.韓國。韓國自1993年開始就圍繞專利訴訟體制進行改革，考慮到專利案件的技術(shù)難度，成立了專利法院，但限于當時的具體情況最終最高法院作出了引入技術(shù)審查官的決定。韓國的技術(shù)審查官多為專利局派遣，韓國的《法院組織法》及《技術(shù)審查官規(guī)則》對技術(shù)審查官的資格、參與案件的范圍和權(quán)限以及職責都有詳細規(guī)定，要擔任技術(shù)審查官資格要求極高，能勝任該工作的都可謂是某一專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域的專家，其中的博士學歷占審查官比例的三分之一。韓國的技術(shù)審查官在審理相應(yīng)案件時，訴前和訴中都有權(quán)就技術(shù)問題向訴訟參加人提問，查閱訴訟案件卷宗，對案件的技術(shù)證據(jù)進行認定，甚至有權(quán)調(diào)查、認定案件的事實并發(fā)表專業(yè)意見。

3.德國。德國聯(lián)邦專利法院的法官由法律法官和技術(shù)法官組成，在審理專利有效性案件時由法律法官和技術(shù)法官組成合議庭，技術(shù)法官在解決法官對技術(shù)問題的認知上發(fā)揮了重要的作用，解決了以往依賴技術(shù)鑒定彌補技術(shù)認知能力而導致訴訟拖延的問題。德國技術(shù)法官制度在法院系統(tǒng)中進行特別配置，而且相應(yīng)的，德國專利法以及法官法等賦予了其明確的地位和權(quán)限。據(jù)2007年10月最新統(tǒng)計資料顯示，德國聯(lián)邦專利法院法官共有118名，其中法律法官61名、技術(shù)法官57名，包括1名法律法官的院長和1名技術(shù)法官的副院長，另有其他公職人員144名。［3］61德國聯(lián)邦專利法院的技術(shù)法官在德國的專業(yè)法院系統(tǒng)中是非常特殊的，他不同于其它專業(yè)法院中的非法律背景的法官，其職責僅限于參與言詞辯論提供專業(yè)意見。

二、我國專利訴訟中技術(shù)法官制度及挑戰(zhàn)

2008年，我國國務(wù)院通過的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中明確要求加強專利司法解釋工作，針對專利案件專業(yè)性強等特點，建立和完善司法鑒定、專家證人、技術(shù)調(diào)查等訴訟制度，完善專利訴前臨時措施制度。這表明我國已經(jīng)將專業(yè)技術(shù)審判制度提到了一個戰(zhàn)略高度?！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中明確要求一定程度上優(yōu)化審判資源配置，簡化救濟程序，研究設(shè)置專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭。這些都在發(fā)出一個信號:法院應(yīng)該獨立處理專業(yè)技術(shù)較強特別是專利等知識產(chǎn)權(quán)所帶來的問題。2009年《最高人民法院關(guān)于專利、商標等授權(quán)確權(quán)類專利行政案件審理分工的規(guī)定》，明確規(guī)定不服專利復審決定案件的一審、二審分別由北京市有關(guān)中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院專利審判庭審理，立案時統(tǒng)一使用“知行”字編號，這說明我國已經(jīng)將專門化審理模式付諸于實踐。但是，相較于國外的幾種模式，未來我國專利訴訟中處理專業(yè)技術(shù)問題仍面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。

1.專家證人模式及其不足

所謂專家證人，是指“為法院訴訟程序之目的指定提供或準備證據(jù)的專家”［4］176，該制度起源于歐洲，目前采用此項制度的國家大部分屬于英美法系國家。［5］3早在1991年6月，最高人民法院在關(guān)于審理第一審專利案件聘請專家擔任陪審員的復函中對訴訟中遇到的專業(yè)技術(shù)問題的處理模式作出了初步探索，復函同意了“北京市高級人民法院的意見，在人民法院審理一審專利案件的時候，可以根據(jù)案件所涉及的技術(shù)領(lǐng)域，聘請相關(guān)技術(shù)專家擔任陪審員”。這里的陪審員實際上相當于專家咨詢?nèi)藛T，從作用上來看，與專家證人有些類似。

筆者認為，專家證人制度存在兩大方面的問題:一是專家證人無法保持中立立場，影響裁判結(jié)果的公正性;二是專家證人制度造成的訴訟遲延及產(chǎn)生的高昂訴訟費，使得訴訟效率嚴重降低。［6］42英國沃爾夫勛爵曾經(jīng)指出，對抗式訴訟制度的主要任務(wù)在于得到一種更為公正的審判，但是，如果法律規(guī)定專利專家證人必須由當事人選任，那么在相對方請不起專家證人的情況下，占有更多社會資源的一方當事人可以要求己方聘請的專家隱瞞有利于對方的事實，專家證人制度很可能會導致占有更多社會資源的一方利用其所占有的社會資源的優(yōu)勢地位，壓制處于弱勢地位一方當事人，從而，在這種情況下，專家證人制度很可能成為強者欺負弱者的武器，這將不可避免地導致判決結(jié)果的不公正，也使專家證人制度失去其存在的價值。［7］

盡管在立法上，采用專家證人制度的國家通過法律明確規(guī)定了專家證人必須在法庭上履行忠實客觀事實的義務(wù)，并且在出庭作證的時候必須以中立的態(tài)度以及科學的精神協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)客觀事實，但實際上，專家證人作為當事人出錢聘請的證人，就應(yīng)當為當事人服務(wù)，因為畢竟當事人聘請專家證人的直接目的在于通過一種更為權(quán)威的手段來證明自己的主張從而贏得訴訟，在這種情況下，專家證人就處在兩種價值觀的夾縫中:一方面專家證人必須具備基本的社會正義，另一方面必須服務(wù)于當事人。這很顯然是兩種相對立的價值，要專家證人同時履行這兩種義務(wù)似乎很困難，而且尤其是在當前專家證人已經(jīng)日漸成為一項專門職業(yè)時，專家證人在訴訟中所表現(xiàn)出來的傾向性越來越嚴重，畢竟這是一個賴以謀生的職業(yè)，沒有當事人愿意花大價錢聘請一個信守公平正義同時卻在關(guān)鍵時刻會大義滅親的專家證人。［6］41國外曾經(jīng)有律師在一份庭審詢問筆錄中向?qū)＜易C人提出交叉詢問時問道:“據(jù)我所知，在去年一年里，你替被告做情況類似的身體檢查，并獲得了超過八十萬美元的收入，對嗎?”專家證人回答:“是的?！保?］如果我們知道八十萬美元絕對是一筆巨額收入，而這些收入是由當事人支付的，是訴訟費用的組成部分的時候，我們就應(yīng)當知道，專家證人實際上已經(jīng)相當于律師，是一種為當事人服務(wù)的職業(yè)了。

由此可見，專家證人在我國職權(quán)主義審判模式體制下是否能夠發(fā)揮其作用，有待于商榷。

2.技術(shù)審查官模式及其不足

從實踐效果上看，日本、韓國在審判過程中專業(yè)技術(shù)能力的配置上取得了一定的進步:在司法人員的隊伍中引進具備相應(yīng)技術(shù)能力的專業(yè)性人才輔佐法官進行審判，彌補了普通法官在專利知識領(lǐng)域上的不足，幫助了法官更加準確的裁判案件，而且在引進技術(shù)審查官的同時還通過其他的配套措施使得法官與技術(shù)審查官的配合達到最大限度趨于正義的效果。不可否認，技術(shù)審查官的引進對法官審理專利技術(shù)案件有著不可忽視的作用。但實際上，在專利權(quán)糾紛案件的審理過程中，技術(shù)審查官仍只屬于輔助人員，其角色偏向于法官的技術(shù)顧問，本身并沒有審理的職權(quán)，這種輔助性的技術(shù)審查官雖然能彌補法官在專業(yè)知識上的欠缺，但是其做出的意見仍舊只有參考價值，這并不意味著法官必須聽從。這種形式的輔助只是將司法鑒定的專家或者作為證人的專家歸為法院的立場，解決了專家價值觀沖突的問題，但因其沒有審判權(quán)，可以起到的作用也只是標而不是本。因此輔助性技術(shù)審查官只是一個過渡產(chǎn)品，是否能適應(yīng)我國職權(quán)主義審判模式體制以及能適應(yīng)多久都是不可預(yù)知的，故而以此為目標對我國現(xiàn)有專利權(quán)制度進行改革并非明智之舉。

三、我國專利訴訟中技術(shù)法官制度的改革

比較各國采取不同的制度強化法院專業(yè)技術(shù)的處理能力，綜合來看，專家證人制度實現(xiàn)起來成本較大，技術(shù)審查官制度治標不治本，德國模式則較為理想。因為，德國法院配置了技術(shù)法官專門處理專業(yè)性技術(shù)問題，技術(shù)法官和法律法官訴訟地位平等，有著相同的表決權(quán)，其在法庭上的意見能夠得到主審法官的足夠重視，對專利案件審理過程中技術(shù)性問題的解讀發(fā)揮著巨大的作用，解決了技術(shù)判定之司法的徹底性問題。

我國的司法審判模式采用的是大陸法系的職權(quán)主義，鑒定結(jié)論屬于我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，因此，在解決訴訟中出現(xiàn)的專業(yè)技術(shù)問題時法院更多的傾向于求助司法鑒定，此種模式已與世界整體趨勢脫軌，逐步呈現(xiàn)其不足之處。對技術(shù)性問題的司法認知程度是專利權(quán)糾紛案件裁判質(zhì)量的大前提，在此基礎(chǔ)上才能正確認定事實以及適用法律。為此，必須提升案件審判中合議庭的綜合素質(zhì)。專利案件涉及的技術(shù)領(lǐng)域十分廣泛，成為某一技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的專家已屬不易，同時具備某一技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識和法官必備的法律素養(yǎng)的人可謂是鳳毛麟角，因此技術(shù)性人才進入法院系統(tǒng)，成為與法律法官相區(qū)別，是今后審理專利案件的合議庭中所必不可少的組成部分。因此，筆者認為，在結(jié)合我國基本國情的基礎(chǔ)上引入技術(shù)法官并逐步提高法官專利技術(shù)層面上的素養(yǎng)，是我國專利制度改革的具體路徑。

第一，強化現(xiàn)有法官的專業(yè)技能培訓。鑒于專利案件的專業(yè)性較強，不管何時能實現(xiàn)建立專利法院的理想，法官具備處理一定技術(shù)性問題的能力在任何時候都是必須的，以便于法官在專利審判中發(fā)揮主要的作用。當前我國法院的法官技能單一，往往是法律行家但卻缺乏專業(yè)技能，這將成為專利有效性司法判定制度所面臨的最大障礙，鑒于此，筆者認為在這段時間內(nèi)，可以嘗試對專利審查人員進行技術(shù)培訓的同時，讓審理專利案件的法官也加入進來，加強專業(yè)技術(shù)知識的學習，這是最可行也最有效的方式。

第二，在未來的法官遴選機制中引入技術(shù)法官。強化現(xiàn)有法官專業(yè)技能僅僅是暫時應(yīng)對的舉措，并不能從根本上解決法院專業(yè)技能方面之欠缺問題，畢竟在專利訴訟中，尤其是專利領(lǐng)域，非專業(yè)領(lǐng)域的人士很難真正了解被訴專利的具體情況，所以要重視復合型人才，在法官遴選過程中注意不同學科、不同專業(yè)人才的搭配。如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院現(xiàn)有11名法官，其中就有6名法官具備理工科專業(yè)知識背景，另外還有1名法官是專利法領(lǐng)域的頂級專家，而且，美國聯(lián)邦巡回上訴法院的每一個法官都配有三名法律助理和一名法庭助理，這些助理大都具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)背景，正因此聯(lián)邦巡回上訴法院的大多數(shù)案件都能在一年之內(nèi)作出判決。

第三，在知識產(chǎn)權(quán)專門法院設(shè)置法律法官與技術(shù)法官類別。臺灣技術(shù)審查官主要受命于法官，從事技術(shù)判斷、相關(guān)技術(shù)資料的收集、分析及對技術(shù)問題提供意見，并依法參與訴訟程序，因此被定位為審判程序中法院輔助人角色，性質(zhì)上完全屬于“咨詢意見”。這與當時設(shè)置的目的是不符的。設(shè)置技術(shù)審查官是為解決訴訟拖延、裁判不公問題，最為重要的是如此設(shè)置使得臺灣技術(shù)審查官的專業(yè)意見被弱化，特別是技術(shù)審查官的看法無法讓原被告雙方了解，這實際上是架空了技術(shù)審查官。因此我國未來應(yīng)配置技術(shù)法官，并充分發(fā)揮其功效。

第四，完善相關(guān)的法律法規(guī)。日本在通過《知識產(chǎn)權(quán)高等法院設(shè)置法》的同時，就頒布了《法院法部分修正法律案》，明確了專利審理管轄案件的范圍，法官的任命、審判工作的分配以及其他行政事務(wù)的審議決定等;韓國的《法院組織法》、《技術(shù)審查官規(guī)則》等都對技術(shù)審查官的資格、任免及其職權(quán)做有詳細的規(guī)定。就我國而言，首先必須對《憲法》和《人民法院組織法》中對人民法院設(shè)置的規(guī)定進行必要修改。其次還需要對《專利法》、《商標法》等相關(guān)法律進行完善。最后，需要人民法院對相關(guān)的法律進行司法解釋，逐步完善專利訴訟的法制環(huán)境。

［1］http://www.ip.courts.go.jp/chi/aboutus/organization/index.html.2012年4月17日訪問.

［2］劉崇生.智慧財產(chǎn)法院制度之國際比較研究［D］.世新大學法律研究所碩士論文，2006.

［3］郭壽康，李劍.我國專利審判組織專門化問題研究—以德國聯(lián)邦專利法院為視角［J］.法學家，2008(3).

［4］英國民事訴訟規(guī)則［M］.徐昕，譯.中國法制出版社，2001.

［5］周湘雄.英美專家證人制度研究［M］.中國檢察出版社，2006.

［6］徐繼軍，謝文哲.英美法系專家證人制度弊端評析［J］.北京科技大學學報(社會科學版)，2004(3).

［7］http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.htm#c13.2012年4月17日訪問.

［8］Maria Vouras.Examination of Expert Witness.George Mason Ameritcan Inn of Court，F(xiàn)ebruary 23，2000.