李喜蓮 方滿紅

(湘潭大學法學院 湖南湘潭 411105)

發(fā)回重審是指上級人民法院依照法定程序經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)原審判決事實不清或者有違反法律規(guī)定訴訟程序的情形，發(fā)回原審人民法院重新審理的訴訟活動。盡管2012年修改的《民事訴訟法》(以下稱新《民事訴訟法》)在減少和防止二審法院不當發(fā)回重審和反復(fù)發(fā)回重審方面下了不少功夫，但此次修改仍沒有從根本上革除民事發(fā)回重審制度的痼疾。究其原因，是我們沒有厘清發(fā)回重審制度的價值取向和制度功能，而且這一改革結(jié)果與我國民事訴訟法律責任制度不健全且訴訟法律責任實現(xiàn)不暢不無關(guān)系。在此意義上，如不重塑民事發(fā)回重審的價值理念、不結(jié)合民事訴訟法律責任制度來探討民事訴訟程序的違法問題，就不能認識我國發(fā)回重審制度的真實面目，也就難以在此基礎(chǔ)上提出有針對性的改革方案。本文試圖將民事訴訟法律責任制度引入對發(fā)回重審制度的分析中，以違反訴訟程序應(yīng)承擔相應(yīng)訴訟法律責任之法理重新界定發(fā)回重審的法定事由。相信在這樣的視域中，隱含著突破民事訴訟法學主流研究范式、建構(gòu)適合分析中國民事訴訟發(fā)回重審問題的理論框架的契機。

一、新《民事訴訟法》關(guān)于發(fā)回重審制度的相關(guān)規(guī)定

近年來，由于司法實踐中存在大量亂發(fā)回、濫發(fā)回的現(xiàn)象，作為上級法院監(jiān)督下級法院審判質(zhì)量之利器，發(fā)回重審問題①一直為學界所詬?、?。立法上，該制度多次成為修改的對象③，2012年《民事訴訟法》修改也不例外。新《民事訴訟法》第一百七十條關(guān)于發(fā)回重審制度的內(nèi)容如下:

其一，增加了對“原裁定”的處理規(guī)定。此次修改前，《民事訴訟法》只就二審法院對原判決的如何處理進行規(guī)定，而對原裁定如何處理未做說明。條文表述是:“二審法院對于不服一審裁定的上訴案件一律使用裁定?！彼痉▽嵺`中，二審法院對于原裁定的處理往往參照原判決的相關(guān)規(guī)定進行。在《民事訴訟法》修改過程中，有學者提出應(yīng)當對裁定的如何處理作出規(guī)定，使二審法院對原判決、裁定的處理均有法可依。立法者采納了這一意見，在新《民事訴訟法》第一百七十條第一款一、二項中增加了對原裁定的處理規(guī)則。

其二，對發(fā)回重審的實體事由區(qū)別對待。在發(fā)回重審的實體事由方面，此次《民事訴訟法》的修改刪除了“證據(jù)不足”的評判標準，并將一般事實錯誤與基本事實錯誤區(qū)別對待?！霸袥Q、裁定認定事實錯誤”不再適用發(fā)回重審之規(guī)定，而是與“適用法律錯誤”之情形一樣，規(guī)定由二審法院以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。與此不同，“原判決認定基本事實不清的”仍可適用“裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”之規(guī)定。盡管立法者對上述兩種情形在解釋上區(qū)別對待，即第二審人民法院能查清事實改判的情況下，由第二審人民法院查清事實后改判;在基本事實不清，第二審人民法院查清事實確有困難，發(fā)回一審人民法院查清更有利的情況下，才發(fā)回原審人民法院重審。［1］425然而，上述區(qū)別沒有在《民事訴訟法》條文中得以體現(xiàn)。顯然，二審法院在“原判決認定基本事實不清”是否發(fā)回重審的問題上仍擁有自由裁量權(quán)。

其三，進一步限制發(fā)回重審的程序違法事由。為了限制發(fā)回重審，此次修改對程序違法行為進行了甄別，刪除了1991年《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定中的“可能影響案件正確判決的”程序違法之裁量標準，增加了“嚴重”這一限定性修飾語。在表述方式上，新《民事訴訟法》采取列舉加兜底的方式，列舉了“原判決遺漏當事人”或者“違法缺席判決”這兩種情形，并以“等”字進行兜底概括?？梢?，新《民事訴訟法》在“違反法定程序”之重審事由上進一步進行了限制，將1991年《民事訴訟法》中規(guī)定的一些程序違法行為排除在發(fā)回重審的事由之外。

其四，對二審發(fā)回重審的次數(shù)進行了限制。關(guān)于發(fā)回重審的次數(shù)限制，早在2002年最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》中就有所規(guī)定。該司法解釋規(guī)定因事實原因發(fā)回重審的案件只能發(fā)回一次。此次新《民事訴訟法》修改也對二審發(fā)回重審的次數(shù)限制進行了規(guī)定，即“原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審”。這款規(guī)定意在解決司法實踐中長期存在的案件多次發(fā)回重審、久拖不決等問題。但是對于發(fā)回重審次數(shù)進行限制是否也要區(qū)分原因問題，學者們有不同的理解。有的認為應(yīng)當限于事實原因，而對因程序原因發(fā)回重審的案件不應(yīng)規(guī)定只限一次;也有的學者持不同意見，認為無論是因何種原因發(fā)回重審的，都應(yīng)當進行次數(shù)限制。

二、現(xiàn)行民事訴訟發(fā)回重審制度存在的主要問題

總體來說，民事訴訟發(fā)回重審制度主要涉及兩方面內(nèi)容:一是二審法院為保護當事人審級利益而發(fā)回重審。具體包括一審法院對當事人的訴訟請求沒有進行實質(zhì)性審理，或者必須到庭的當事人沒有參加訴訟。④上述情形若不發(fā)回重審，有損當事人的審級利益。對于這方面內(nèi)容，學界尚無異議。二是二審法院基于對一審法院的監(jiān)督權(quán)而發(fā)回重審。由于立法對二審法院監(jiān)督一審審判發(fā)回重審的事由規(guī)定不明，實踐中出現(xiàn)濫發(fā)回、反復(fù)發(fā)回的現(xiàn)象?？陀^地講，新《民事訴訟法》關(guān)于發(fā)回重審制度的相關(guān)規(guī)定，在減少和防止二審法院不當發(fā)回重審和反復(fù)發(fā)回重審方面作出了努力，但此次修改仍然沒有改變民事訴訟發(fā)回重審制度的沉疴。

1．民事訴訟發(fā)回重審制度難脫“重實體、輕程序”之窠臼

“重實體、輕程序”是中國特定經(jīng)濟、文化等社會背景下的必然結(jié)果。這一現(xiàn)象在發(fā)回重審制度中也不例外。在民事訴訟發(fā)回重審制度運行中，程序被輕視主要體現(xiàn)在兩個方面:一是實體事實錯誤仍然是發(fā)回重審的主要事由。如上文所述，新《民事訴訟法》將“證據(jù)不足”、“事實認定錯誤”與“非基本事實不清”等情形排除在發(fā)回重審的情形之外，然對于何種事實為“基本事實”，“基本事實不清”應(yīng)達于何種程度才能發(fā)回重審等具體情形均語焉不詳，故而仍不能消解學者們詬病的二審法院在發(fā)回重審的事實問題上擁有較大自由裁量空間。二是新《民事訴訟法》相較于1982年《民事訴訟法(試行)》和1991年《民事訴訟法》而言，對違反法定程序的行為限定更為嚴格。1982年《民事訴訟法(試行)》第一百五十一條第一款第三項規(guī)定:“由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判?！?991年《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第四項改為:“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！憋@而易見，這一改動加強了對違反法定程序的重視和嚴格要求，可以看出立法的精神是針對審判實踐中長期以來“輕程序”的錯誤傾向，對正確適用程序提出了嚴格要求。在1991年《民事訴訟法》修改過程中，當時還有一種意見是把“可能影響案件正確判決”一句也刪除，但是，考慮到當時如此規(guī)定，可能會有為數(shù)不少的案件需要發(fā)回重審，在原審人民法院審判任務(wù)十分繁重、審判人員已經(jīng)超負荷工作的情況下，再更多地承擔發(fā)回重審的案件是很困難的，搞不好加重了辦案質(zhì)量的惡性循環(huán)。［2］415事實上，1991 年《民事訴訟法》對發(fā)回重審的程序違法事由之規(guī)定已經(jīng)比較嚴格——必須是“可能影響案件的正確判決”⑤。新《民事訴訟法》對程序違法行為進一步限定，僅列舉了兩種程序違法事由。這種限定，從表面上看可減少發(fā)回重審的數(shù)量，但從程序本質(zhì)上講，與《民事訴訟法》程序法之地位不符，是對程序公正的輕視?？陀^地講，這一修改實屬倒退。雖法律不可能窮盡所有的違反程序的行為，只能對嚴重違反程序的行為作出抽象規(guī)定，但如果只列舉兩種，使人誤認為只有這兩類程序違法才能發(fā)回重審，這就可能使那些形形色色的嚴重違反法定程序的行為置于適時糾正的行列之外。如此，當事人的程序利益就不能得到充分保障，必然使實踐中長期存在的實體事由成為發(fā)回重審主要事由之現(xiàn)象更加突顯，訴訟程序被輕視現(xiàn)象進一步惡化。

2．發(fā)回重審制度功能異化之弊端未有改觀

二審程序是以當事人的上訴權(quán)和上級法院的審判監(jiān)督權(quán)為基礎(chǔ)建立的法定程序，將案件發(fā)回重審是上訴法院對上訴案件的處理方式之一，其目的在于監(jiān)督一審法院審判權(quán)的正常行使，確保民事訴訟程序正常進行。重審制度本身與一個國家的普通救濟程序乃至基本司法制度的科學性有著緊密的聯(lián)系，設(shè)置發(fā)回重審的目的在于強化一審法院的審判職能、加強二審法院對一審法院的監(jiān)督，從而更好地保護當事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)程序正義價值和程序監(jiān)督價值。［3］然而，該制度在司法實踐中卻發(fā)生功能異化現(xiàn)象，成為二審法院趨利避害的重要手段，具體體現(xiàn)在以下幾個方面:其一，為避免責任追究而發(fā)回重審。為了增強法官的責任心，確保審判公正，我國對法院和法官實行錯案責任追究制度。錯案追究機制是法官的“緊箍咒”，對法官的審判行為影響極大，因為對一個案件的審理因過失導致裁判錯誤，如案件產(chǎn)生嚴重后果，法官可能被給以“警告”乃至“記大過”處分。因此當案件較為復(fù)雜時，法官為了防止出現(xiàn)改判案件可能存在的錯誤，而將案件予以發(fā)回以規(guī)避可能發(fā)生的責任負擔。其二，為緩解積案壓力而發(fā)回重審。案件的年度結(jié)案率是對法院和法官都很重要的一個考核評估機制，從年度結(jié)案率可以推出該法院及法官的辦案能力和辦案水平。在考核評估機制下，基于功利主義的考慮，二審法官選擇較為簡單方便的發(fā)回重審，便也成了情理之中的事情。此外，維護上下級法院之間的良好關(guān)系、迫于輿論壓力、照顧下級法院的面子等因素也是二審法院決定是否發(fā)回重審的重要考量因素。可見，我國二審法院是否發(fā)回重審，不是根據(jù)法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，而是源于法外的一些“潛在理由”。在“潛在理由”的支配下，縱使有些案件可以改判，但基于自身利益考慮，二審法官往往不自覺地將案件發(fā)回重審，使得發(fā)回重審成為二審法官規(guī)避審判責任的一個絕佳方式?！皩嵺`中二審法官決定是否自行改判，抑或發(fā)回重審，往往取決于法官自己的積案壓力、案件受外界干預(yù)的程度和法官對此干預(yù)的駕馭能力以及法官自己希望掌握終審權(quán)的主觀愿望，等等?！保?］405可見，發(fā)回重審制度功能異化引發(fā)濫發(fā)回、亂發(fā)回之亂象頻現(xiàn)，使得拋卻司法效率以追求司法公正的初始目標無法實現(xiàn)，反而進一步破壞了司法安定和司法權(quán)威。

三、民事訴訟發(fā)回重審制度存在問題的原因分析

1．發(fā)回重審制度的價值取向有失偏頗

對于民事訴訟制度的價值取向，近年有不少學者從程序公正和訴訟效益的角度進行了有益的探討。正如有學者指出:“發(fā)回重審合理與否涉及兩個相對宏大的理論范疇:其一，發(fā)回重審既要維護包含法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開等因素的程序公正價值，又要在程序公正和訴訟效益之間尋求平衡點，避免因程序回轉(zhuǎn)帶來的訴訟成本加大、訴訟周期延長等負面效應(yīng);其二，發(fā)回重審如何協(xié)調(diào)程序公正與實體公正之間的關(guān)系，通過發(fā)回重審來消解訴訟程序和認定事實方面的重大瑕疵，以換取更加公正的訴訟結(jié)果。”［5］顯然，從學理上看，發(fā)回重審與其他制度一樣應(yīng)當以訴訟公正和訴訟效率為價值取向。然而，從立法層面看，實體公正是重審制度的唯一的價值目標。在該價值觀的指導下，當事人所獲得的裁判是否體現(xiàn)實體公正，是衡量裁判是否正確的重要標準。為了避免案件裁判結(jié)果出現(xiàn)錯誤，上下級法院間對案件審理互相推脫。即上級法院明明發(fā)現(xiàn)了錯誤的判決而不立即改正，而選擇將矛盾下交。下級法院因各種原因，無力作出新判決的不在少數(shù)。他們往往因疲于應(yīng)對上級法院下交的重審任務(wù)，故意拖延、人為反抗現(xiàn)象屢見不鮮。如此一來二去的上訴和發(fā)回重審，人為地降低了司法效率，折損了司法公正。此外，“訴訟程序中當事人的實體利益和程序利益的保障往往呈現(xiàn)一種此消彼長的關(guān)系，發(fā)回重審在發(fā)揮保障當事人實體利益功能的同時，也必然減省當事人的程序利益?！保?］如果撇開程序利益，只注重實體公正，即便作出看似公正的裁判，其結(jié)果往往是建立在對程序的踐踏之上。

2．民事訴訟法律責任制度缺失

“所謂民事訴訟法律責任，是指民事訴訟主體因違反民事訴訟法所設(shè)定的程序義務(wù)而依照民事訴訟法應(yīng)當承擔的程序性不利法律后果?！保?］設(shè)置民事訴訟法律責任制度是為了糾正在程序立法上的錯誤價值取向以更好地調(diào)整民事訴訟法律關(guān)系，使民事訴訟程序正常運行以維護民事訴訟法律秩序，切實地保障當事人的程序利益和實體利益。只有將民事訴訟法律責任制度規(guī)定在《民事訴訟法》中，才能與“無救濟則無權(quán)利”之程序原則相符。在我國《民事訴訟法》中，沒有規(guī)定單獨的法律責任體系。可以稱之為民事訴訟法律責任的制度的內(nèi)容也是屈指可數(shù)，如對妨害民事訴訟的強制措施、因當事人拒不到庭或中途退庭引發(fā)的缺席判決等。然而，上述內(nèi)容大多是對當事人、訴訟參與人的程序違法行為的懲罰。但是，對審判員的程序違法行為，如法官在審理民事案件過程中違反《民事訴訟法》之規(guī)定該當遭受何種訴訟法上的制裁則鮮有規(guī)定。由于《民事訴訟法》的許多法律規(guī)范只具倡議性，沒有規(guī)定違法者應(yīng)承擔的法律責任，致使該法貫徹執(zhí)行的情況遠不能符合法治原則的要求，司法實踐中違反《民事訴訟法》的現(xiàn)象已是屢見不鮮⑥。我國民事訴訟法律責任制度的松散乃至空白阻礙了民事訴訟法維護既定法律秩序訴訟目的之實現(xiàn)，進而損害訴訟公正和訴訟價值。

四、完善民事訴訟中發(fā)回重審制度的若干建議

1．明確實體公正和程序公正雙重價值取向

基于對訴訟公正和效率的價值追求，很多國家的《民事訴訟法》都規(guī)定了發(fā)回重審制度及該制度所適用的法定條件⑦。我國《民事訴訟法》從事實錯誤(實體)和程序違法兩個方面規(guī)定發(fā)回重審的法定條件，但立法對于實體事由的限定明顯軟于程序事由。相較于西方國家而言，我國法院在嚴格的審限制度下，基本上不存在大面積的訴訟遲延問題。事實上，長期困擾我們的是司法不公問題。因此，在完善重審制度的價值取向上，必須確立程序公正和實體公正之雙重價值取向。而且，對于我們這樣法治后起的國家而言，程序公正比實體公正更為重要。正如李浩教授所說:“我國的民事司法改革就不必像西方國家那樣把提速作為改革的主要方向與目標，而應(yīng)當朝著另一個方向進行改革，即適當?shù)胤怕俣?，給當事人行使訴訟權(quán)利和法院審理案件預(yù)留充足的時間，為當事人提供充分的程序保障?！保?］事實上，1982 年《民事訴訟法(試行)》和1991年《民事訴訟法》關(guān)于發(fā)回重審制度的規(guī)定，其目的在于確保民事訴訟程序的正常進行。如最高人民法院民事庭梁書文庭長所言:“《民事訴訟法》‘第二審程序’一章的立法精神之一就是針對審判實踐中長期以來存在的重實體、輕程序的錯誤傾向，對正確適用程序提出進一步對一審案件程序上的監(jiān)督措施作了具體解釋，使之更具有可操作性?！保?］288從這層意義上講，有的學者以“訴訟效率”和案件的實質(zhì)公正為目標，主張廢除民事訴訟發(fā)回重審制度的觀點值得商榷⑧。同時，我們也不能在我國民事訴訟程序違法行為缺乏相應(yīng)責任制度的情形下，對發(fā)回重審的程序違法事由嚴格限制。因為，嚴格限制程序事由，實質(zhì)上是允許法官對非“嚴重”違反程序的容忍，將會使程序更加被輕視乃至違反。程序性違法行為除了具有破壞程序規(guī)則、侵犯當事人基本權(quán)利的后果之外，還在不同程度上破壞了基本的司法正義原則，損害了法律程序的內(nèi)在正當性。故有學者主張:“雖然一審違反法定程序，沒有影響一審的正確判決，但不適合第二審裁判的，第二審法院還是有必要發(fā)回重審?！保?0］畢竟，從效力上看，發(fā)回重審意味著對原審程序效力的部分甚至全部否定。訴訟程序作為保障實體公正實現(xiàn)的法定規(guī)則，一旦違反，不僅程序本身具有的獨立價值蕩然無存，而且實體公正目標也難以實現(xiàn)。

2．明確發(fā)回重審之訴訟法律責任性質(zhì)

就法律規(guī)范的邏輯性而言，任何一部法律均應(yīng)有相應(yīng)的法律責任之規(guī)定。而且，法律責任應(yīng)具有普適性，即任何人違反法律的規(guī)定，都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。然而，《民事訴訟法》對審判權(quán)的設(shè)計，大多采用授權(quán)性立法體例，使法官在諸多情形下?lián)碛休^大的自由裁量權(quán)。事實上，法官行為有可能違反訴訟程序，也有可能直接侵犯當事人、其他訴訟參與人的權(quán)利。但是，因為法官對各種訴訟程序事項擁有權(quán)威的決定權(quán)，他們縱然違反了法定的訴訟程序，也不會自動招致懲罰性法律后果。然而，《民事訴訟法》作為一門程序法，我們在肯定其實現(xiàn)實體權(quán)益之工具價值的同時不能忽視其獨立的程序價值。因此，明確發(fā)回重審是一種程序性制裁措施(即當一審程序出現(xiàn)違法情形時，應(yīng)將案件予以發(fā)回，還原和恢復(fù)程序價值)對于規(guī)范重審制度至關(guān)重要?，F(xiàn)行《民事訴訟法》僅規(guī)定兩種嚴重程序違法發(fā)回重審的情形，顯然不符合我國的司法現(xiàn)狀。為了使發(fā)回重審這一訴訟法律責任在具體適用上有針對性，應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋對程序違法事由作出明確、具體的規(guī)定。筆者認為，相關(guān)司法解釋不妨參考實務(wù)部門的意見，將下列程序違法情形納入程序違法事由:(1)應(yīng)當公開審判未進行公開審判的;(2)應(yīng)當回避的人員未予回避的;(3)剝奪當事人法定訴訟權(quán)利，嚴重影響公正審判的;(4)未經(jīng)開庭審理而作出判決的;(5)適用普通程序?qū)徖淼陌讣斒氯宋唇?jīng)傳票而缺席判決;(6)審判組織的組成不合法等。［11］374眾所周知，公開審判、依法回避、保障當事人法定訴訟權(quán)利、公開開庭審理以及合法的審判組織等，是程序公正的必然要求，也是實體公正的必要程序保障。如果法官違反法定程序不會導致相應(yīng)的訴訟法律后果，抑或法官的程序違法行為不能得到及時糾正，當事人的程序權(quán)利和實體利益則難以獲得實質(zhì)性保護。畢竟，法官違反程序法的行為在損及程序正義的同時也可能殃及實體結(jié)果的公正。因此，對于法官違反程序法的行為，除規(guī)定相應(yīng)的行政責任、民事責任外，還應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的訴訟法律責任——宣告違法裁決無效，上級人民法院可以撤銷下級人民法院的違法裁決?！包h中央號召公安、檢察、法院和一切國家機關(guān)，都必須依法辦事?？梢姡@里所說的追究法律責任，特別著重的是國家機關(guān)工作人員?！保?2］顯然，相對于實體法律制裁所具有的促使普通民眾遵守實體法的功能而言，訴訟法律責任(程序性制裁)具有督促國家公權(quán)力機構(gòu)(法官)遵守程序法律的意義。

綜上，就完善民事發(fā)回重審制度而言，如何尋求更加合理的改革路徑，不僅是立法者應(yīng)當面對的問題，也是理論研究者和司法實踐者共同面對的問題。部門法理論研究者的使命是在現(xiàn)行法框架內(nèi)幫助司法者尋求更加符合邏輯、立法目的的法解釋方法和改革措施。畢竟，法律與社會現(xiàn)實之間的距離一方面需要依靠法律的修改來解決，另一方面也需要由理論工作者運用解釋的邏輯力量來縮短或者消彌。我們期待本文之淺見能夠?qū)γ袷掳l(fā)回重審制度的改革完善提供一種啟示和思路。

注釋:

①我國民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋規(guī)定的發(fā)回重審，既可以發(fā)生在二審階段，也可以發(fā)生在再審階段。在再審階段，不僅原審法院、上級法院對發(fā)生法律效力的判決因發(fā)現(xiàn)有錯誤啟動再審從而可能導致重審，而且檢察院或者當事人可以通過抗訴或申請啟動再審從而導致重審等等。囿于我國《民事訴訟法》沒有就再審案件的審理和裁判規(guī)定一個獨立的審理程序。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第210條和第211條的規(guī)定，不論是人民法院提審還是按照第二審程序再審的案件都會發(fā)生上級法院對某一案件再審發(fā)回重審，均涉及到依二審程序?qū)徖?，故而本文僅就二審發(fā)回重審問題進行探討。

②具體參見陳杭平:《組織視角下的民事訴訟發(fā)回重審制度》，載《法學研究》2012年第1期;王福華、融天明:《民事訴訟發(fā)回重審制度之檢討》，載《法學研究》2007年第1期;劉敏:《民事訴訟發(fā)回重審制度之探討》，載《法律科學》2011年第2期;王伯勛、趙文超:《民事訴訟發(fā)回重審之規(guī)范與控制》，載《人民司法》2010年第3期;藍宇、劉瑾:《對我國民事訴訟發(fā)回重審制度的反思及重構(gòu)》，載《法律適用》2005年第10期。

③1982年《民事訴訟法》(試行)第151條規(guī)定:“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理:……(三)原判決認定事實不清、證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判……”1991年《民事訴訟法》對發(fā)回重審的事由進行了修改，該法第153條第1款第3項規(guī)定:“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”;第4項的規(guī)定:“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第181條對具體違反法定程序的行為進行了列舉和歸納。2002年，最高人民法院《關(guān)于發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》規(guī)定對于因事實原因而發(fā)回重審的，對同一案件只能發(fā)回一次，限制了發(fā)回重審的次數(shù)。2008年，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》對再審案件發(fā)回重審作出了規(guī)定。

④最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第182、183、185條對遺漏當事人訴訟請求沒有處理、必須參加訴訟的當事人未參加訴訟、以及一審判決不準離婚而二審認為應(yīng)當判決離婚的三類案件進行詳細解釋，即當事人無法達成調(diào)解協(xié)議的發(fā)回重審。

⑤1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第181條對此以列舉和兜底的方式進行解釋。

⑥關(guān)于這方面論述，參見趙義娟:《民事案件中程序違法現(xiàn)象及其措施》，載《貴州審判》1998年第1期;王國征:《我國民事訴訟司法實踐問題及原因探析》，載《東方論壇》1998年第1期;張汝申、王乃倫:《民事審判中違反法定程序的認定》，載《人民檢察》1999年第1期;吳英姿:《民事訴訟程序的非正常運作——兼論民事訴訟法修改的實踐理性》，載《中國法學》2007年第4期。

⑦在英美法系國家，民事上訴法院發(fā)回重審主要解決的是法律問題或者與法律相關(guān)的事實和程序問題。大陸法系國家的上訴審既是法律審也是事實審，為促進訴訟迅速進行，上訴法院可以不經(jīng)發(fā)回而直接改判。一般而言，各國上訴法院發(fā)回重審一般要滿足以下條件:(1)原審法院在審理程序或者事實認定方面存在重大的瑕疵;(2)該重大的瑕疵無法由第二審法院直接彌補或矯正;(3)通過發(fā)回重審達到維護當事人利益和司法統(tǒng)一的目的。

⑧這方面論述，參見王亞明:《民事發(fā)回重審制度的檢討與探討》，載《天津市政法管理干部學院學報》2005年第4期;周永軍:《重新審視發(fā)回重審制度》，載《律師世界》2002年第11期。

［1］ 王勝明．中華人民共和國民事訴訟法釋義［M］．北京:法律出版社，2012:425．

［2］ 唐德華．民事訴訟法立法與適用［M］．北京:中國法制出版社，2002:415．

［3］ 陳衛(wèi)東，李奮飛．刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)［J］．法學研究，2004(1):115．

［4］ 江偉．民事訴訟法專論［C］．北京:中國人民大學出版社，2005:405．

［5］ 趙澤君．民事訴訟發(fā)回重審制度的反思與構(gòu)建［J］．政法論壇，2012(4):72．

［6］ 李德恩．民事訴訟發(fā)回重審制度中的利益衡平［J］．吉首大學學報，2012(4):100．

［7］ 田平安，羅健豪．民事訴訟法律責任論［J］．現(xiàn)代法學，2002(2):101．

［8］ 李浩．寧可慢些，但要好些——中國民事司法改革的宏觀思考［J］．中外法學，2012(6):928．

［9］ 梁書文．民事訴訟法適用意見新釋［C］．北京:中國法制出版社，2001:288．

［10］ 劉敏．民事訴訟發(fā)回重審制度之探討［J］．法律科學(西北政法大學學報)，2011(2):144．

［11］ 奚曉明．《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用［C］．北京:人民法院出版社，2012:374．

［12］ 楊玉清．關(guān)于法律責任的幾個問題［J］．政法研究，1957(1):8．