韓永

多年研究企業(yè)家犯罪的律師王榮利發(fā)現(xiàn)，近些年，企業(yè)家獲重刑的比例正在減少。

這從近5年的兩組數(shù)據(jù)對比中能看得很清楚：2009年，中國企業(yè)家因犯罪被判死刑立即執(zhí)行的有7人，到2013年減少為5人。而這兩年企業(yè)家獲刑的人數(shù)分別為20和200人，死刑立即執(zhí)行在這兩年的判罰中所占的比例分別為35%和2.5%。

另外一組數(shù)據(jù)是不滿5年的判罰所占的比例；2009年沒有1例這樣的判罰，在所有判罰中所占的比例為0%；2013年有80例，則占到了40%。

這兩組數(shù)據(jù)，主要來自于中國青年報輿情監(jiān)測室與《法人》聯(lián)合發(fā)布的企業(yè)家犯罪報告，同時參考了北師大刑事科學(xué)研究院和王榮利的報告。

“加刑”

如果把近5年的數(shù)據(jù)都列出來，企業(yè)家獲重刑輕刑化的趨勢會看得更加清楚。

從2009年到2013年的5年，死刑立即執(zhí)行在所有判罰中所占的比例，分別為35%、28%、12.5%、3.8%和2%；而5年以下刑罰所占的比例，分別為0%、0%、21%、35%和40%。

這5年間，中國刑法通過了兩個修正案，分別是2009年通過的第七修正案和2011年通過的第八修正案。業(yè)內(nèi)大多認(rèn)為，近些年經(jīng)濟(jì)犯罪的輕刑化趨勢，正是始于第七修正案。

而在此之前，經(jīng)濟(jì)犯罪在整體上是一個“加刑”的過程。這既體現(xiàn)在罪名的增加上，也體現(xiàn)在量刑的增加上。

在1979年第一部《刑法》頒布之前，中國幾乎沒有經(jīng)濟(jì)犯罪的立法。在以階級斗爭為綱的背景下，當(dāng)時刑法中的大部分罪名，都與反革命有關(guān)。這時候，民眾的經(jīng)濟(jì)空間還很有限，“嚴(yán)打”還沒有開始。

1979年頒布的《刑法》，與經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)的條文共有15個。在該法總共27個死刑罪名中，沒有一個涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪。

接下來開始的開放搞活，讓中國的經(jīng)濟(jì)久旱逢甘霖，民眾觀念大開，對財富的渴望充分釋放，各種背景的“倒?fàn)敗币苍诓粩鄾_擊著經(jīng)濟(jì)秩序。刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定一下子變得“供不應(yīng)求”，各種單行刑法應(yīng)運(yùn)而生。到1997年新《刑法》誕生時，有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的單行刑法已經(jīng)多達(dá)10余部。

這些在“嚴(yán)打”時代誕生的法規(guī)，更多地反映了政府部門“快刀斬亂麻”的治理訴求，因而充滿了重刑色彩。比如盜竊罪，1979年的《刑法》沒有規(guī)定死刑，但到了1982年，基于“嚴(yán)打”的需要，該罪名以單行法規(guī)的形式增加了死刑條款。

而在刑法規(guī)定的空白或模糊地帶，行政法規(guī)、地方法規(guī)甚至紅頭文件大行其道。在當(dāng)時聞名一時的“投機(jī)倒把罪”，1979年立法時未有明指，后在1987年頒布《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》，規(guī)定了11種投機(jī)倒把行為，從而使該罪異化為一個“口袋罪”。而在該條例出臺之前，各地對該罪的解釋，充滿著隨政府訴求而動的隨意性。

1982年，共有3萬人被判處“投機(jī)倒把罪”。

立法以及司法解釋背后的政府治理訴求，是中國重刑主義背后的癥結(jié)。這種以法律威懾為政府的秩序追求服務(wù)的行為，埋下了很多隱患。

到1997年新《刑法》頒布時，其第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”，已經(jīng)從1979年的15條增加到92條，其中可以適用死刑的多達(dá)16個，在全部68個死刑罪名中占比23.5%。

與1979年《刑法》一樣，產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)初期的1997年《刑法》，都在隨后的經(jīng)濟(jì)巨變面前變得供不應(yīng)求，不得不連續(xù)修正。這些修正案對原有的條文有增有減，但增多減少。對量刑的修訂也有漲有落，但漲勢偏強(qiáng)。這一過程，是《刑法》將更多的經(jīng)濟(jì)犯罪納入自己調(diào)整的過程，也是將其量刑不斷調(diào)整到符合立法目標(biāo)的過程。

截至目前，與經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)的刑法條文，與相關(guān)的刑法修正案和司法解釋加在一起，經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名已經(jīng)超過140個。與1979年的《刑法》相比，已不可同日而語。

2006年的第六次修正案，是修改幅度最大的一次，共改了20條，其中有7條涉及經(jīng)濟(jì)犯罪：增加了一個違規(guī)運(yùn)用資金罪；將洗錢罪上游犯罪的范圍，從原來的4類增加到7類；將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員。

至此，《刑法》在經(jīng)濟(jì)犯罪方面的擴(kuò)張基本結(jié)束。在分則總共92條所涉及的罪名中，最高刑為三年有期徒刑以下的只有11個罪名，占刑法分則第三章所有罪名的10%；最高刑為死刑的罪名有16個，在全部死刑中占比23.5%。這意味著，《刑法》在經(jīng)濟(jì)犯罪上重刑主義的布局基本完成。

輕重的邏輯

經(jīng)濟(jì)犯罪真正出現(xiàn)輕刑化的跡象，是從《刑法》的第七修正案開始的。該修正案的一個重要的修改，是將“偷稅罪”改為“逃稅罪”。從語感上來說，相比主觀惡性十足的前者，后者的經(jīng)濟(jì)意味更濃。另外，該罪還有一個重大的修改，就是對其初犯規(guī)定了一個不予追究刑事責(zé)任的條款。初犯者只要補(bǔ)繳了稅款和滯納金，就可以不予追究刑事責(zé)任。

學(xué)界傾向于認(rèn)為，這一修訂預(yù)示著一種雙贏的法律適用效果：企業(yè)主沒有失去自由，企業(yè)因而逃過了“樹倒猢猻散”的發(fā)展定律；政府的稅源沒有減少，還增加了滯納金。從犯罪預(yù)防的角度看，在通過偷稅獲得不法收益的預(yù)期最終以招致更大的損失收場后，或會抑制投機(jī)者下一次的投機(jī)心理。

但如果換一種辦法，對企業(yè)家課以重罰，就會產(chǎn)生另一種法律適用效果：企業(yè)家失去自由，失去“領(lǐng)頭人”的企業(yè)發(fā)展料將受到影響；在企業(yè)發(fā)展前景受到影響、企業(yè)家也失去以補(bǔ)繳稅金換取自由的動力后，政府追回稅源的可能性或?qū)⒄{(diào)低。

那會不會如一些重刑主義者所說，重刑的適用會起到更好的預(yù)防犯罪的效果呢？犯罪預(yù)防的效果，取決于刑罰在當(dāng)事人和其他人之間引起的心理反應(yīng)。重刑主義者的邏輯，在于用嚴(yán)酷的刑罰，讓人對其心生畏懼，從而敬而遠(yuǎn)之。

但這需要一個很好的平衡，過重的刑罰在產(chǎn)生恐懼的同時，還會在當(dāng)事人的心里產(chǎn)生仇恨，同時在其他人的心里產(chǎn)生同情。仇恨的心理會帶來更強(qiáng)烈的報復(fù)，而同情心會導(dǎo)致與法律的疏遠(yuǎn)，這都與犯罪預(yù)防的初衷背道而馳。

與暴力性犯罪相比，經(jīng)濟(jì)犯罪的初衷通常為謀財，而非害命，其主觀惡性相對較小，另外其造成的損害通常具有可修復(fù)性。刑法學(xué)者蘇惠漁認(rèn)為，從刑法的報應(yīng)性原則分析，對違法的企業(yè)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰，比對其刑事處罰更加名正言順。

2011年通過的刑法第八修正案，進(jìn)一步坐實(shí)了經(jīng)濟(jì)犯罪的輕刑化。這次修正案共廢除了13個非暴力犯罪的死刑規(guī)定，占刑法全部68個死刑罪名的近1/5。而在這13個取消死刑的罪名中，經(jīng)濟(jì)犯罪占了9席，占全部死刑經(jīng)濟(jì)罪名的56%強(qiáng)。也就是說，經(jīng)濟(jì)犯罪中一半以上的死刑，在這次修正案中被廢除了。

一直主張對經(jīng)濟(jì)犯罪不設(shè)死刑的中國政法大學(xué)教授高銘暄，全程參與了第八修正案的前期研討和論證工作。他主張廢除經(jīng)濟(jì)類犯罪死刑的一個重要理由，是認(rèn)為死刑剝奪了當(dāng)事人贖罪與獲償?shù)臋C(jī)會。

另一種廣為接受的觀點(diǎn)認(rèn)為，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪的因素有很多，這不是一人之死所能解決的。既然非死所能及，為何置其于死地！

在上文提到的三份企業(yè)家犯罪報告里，非法吸收公眾存款罪和非法集資罪，均在民企老板所犯罪名中排名靠前。這一規(guī)律，王榮利在5年前就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)。這位連續(xù)5年推出了中國企業(yè)家犯罪報告的律師說，這一方面說明民企通過官方渠道融資的制度性困境，另一方面也說明民間存在大量的對銀行收益率失望的資金。

雖然第八修正案廢除了9個死刑罪名，但業(yè)內(nèi)人士對經(jīng)濟(jì)犯罪的輕刑化還有更高的期待。1998年，中國政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，其第6條第二款規(guī)定，在未廢除死刑的國家，判處死刑只能針對最嚴(yán)重的罪行。

何謂“最嚴(yán)重的罪行”？高銘暄認(rèn)為，按照聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會1984年通過的《保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)的保障措施》所限定的標(biāo)準(zhǔn)，是指有致死或者其他極其嚴(yán)重的后果的故意犯罪。依高銘暄的理解，這應(yīng)當(dāng)包括嚴(yán)重的暴力犯罪和行為所指向的客體的價值與人之生命權(quán)利相當(dāng)?shù)姆缸铮?jīng)濟(jì)犯罪明顯不在此列。

而經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的廢除路徑，專家建議，可以參照《刑法》第八修正案的做法。該修正案所廢除的9個經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，均已在長期的司法實(shí)踐中擱置，幾乎相當(dāng)于“死”刑，這樣在立法上廢除的時候，才不會招致多大的爭議。接下來經(jīng)濟(jì)犯罪的輕刑化，亦可司法先行。