鄧張偉

內(nèi)容摘要：不動產(chǎn)物權(quán)登記是權(quán)利人申請國家登記機構(gòu)將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)事項記載于專設(shè)的登記薄，向公眾公示權(quán)利狀況，并成為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。目前我國根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，正在完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，應(yīng)首先注重登記行為的性質(zhì)和效力的統(tǒng)一與兼容。如果將登記行為視為具體行政行為，是否會與《物權(quán)法》的規(guī)定產(chǎn)生沖突，本文擬就此問題展開討論。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記 司法行為 行政行為

《物權(quán)法》第十條第二款作了統(tǒng)一登記制度的規(guī)定，原則性的規(guī)定登記的范圍、機構(gòu)和辦法應(yīng)另行立法進行統(tǒng)一。這三點再加上《物權(quán)法》關(guān)于登記行為效力的一系列規(guī)定，就構(gòu)成了較為完整的不動產(chǎn)登記制度。而其中登記機構(gòu)統(tǒng)一與登記效力統(tǒng)一之間的聯(lián)系最為緊密，兩者共同決定其應(yīng)當屬于行政行為還是司法行為。《物權(quán)法》從法理依據(jù)出發(fā)先確立了以登記生效主義為原則、對抗主義為例外的效力模式——由公示原則、推定力、公信原則、異議登記、預(yù)登記等具體規(guī)定組成，而對登記行為的性質(zhì)乃至登記機關(guān)的確定上卻未予明確。因此，在考慮登記機構(gòu)和登記行為性質(zhì)的時候，就不僅要從效率和便利的角度進行考慮，更應(yīng)考察是否能與已確立的登記效力兼容，至少從法理上兩者不至出現(xiàn)沖突矛盾。

不動產(chǎn)登記行為效力與行政行為效力的比較

參考域外經(jīng)驗，登記機構(gòu)主要是行政機關(guān)或司法機關(guān)，由此決定了不同的行為性質(zhì)。我國目前所采取的行政登記形式系將各種不動產(chǎn)登記視作具體行政行為，是政府組成部門的一項職權(quán)，同時受到行政訴訟程序的司法管轄。因此，應(yīng)當考慮具體行政行為的效力內(nèi)容是否能與《物權(quán)法》所規(guī)定的一系列登記行為效力相兼容。這方面可從《物權(quán)法》第十七條所規(guī)定的推定力與行政行為的公定力，以及《物權(quán)法》第十九條第二款規(guī)定的異議登記與行政行為的拘束力兩方面來考察。

（一）公定力與推定力的比較

如果將不動產(chǎn)登記行為視為具體行政行為，那首先要對具體行政行為的公定力與登記行為的推定力進行比較，使兩者能夠兼容在一個行為當中。

“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力”，“在有權(quán)限之行政機關(guān)或法院于依法令所定之程序確定其為不生效力之前，要求任何人均應(yīng)認其為具有拘束力之適法妥當之行政處分之力”。所以，公定力未經(jīng)法定程序否定，即作“合法有效”推定。該法定程序就我國的情況看來，應(yīng)指行政機關(guān)的行政撤銷、行政復(fù)議程序和法院的行政訴訟程序。要否定具體行政行為的合法性，不但要有權(quán)主體——行政機關(guān)或法院來主導(dǎo)，也必須經(jīng)過法定程序。行政行為的效力強調(diào)法律支撐，即公定力的有效性取決于其合法性。

《物權(quán)法》第十七條規(guī)定了推定力的涵義：“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準”。因此，推定力是指“經(jīng)合法登記的不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人在法律上推定為真正的權(quán)利人，即使事實上他不是真正的權(quán)利人”，“如果異議一方提出了足以證明真正的權(quán)利狀況與不動產(chǎn)登記薄的記載不一致的，人民法院就可以直接采納其證據(jù)，確認其權(quán)利，推翻不動產(chǎn)登記薄上的記載”。所以，推定力是未出現(xiàn)相反證據(jù)時，即作“真實有效”推定，這里的出發(fā)點應(yīng)是，將公示行為看作是民事法律關(guān)系生效的要件，而非公權(quán)力的管理行為。公示行為的效力更強調(diào)事實狀態(tài)，即推定力的有效性取決于其真實性。

可見，公定力和推定力各自指向的法律推定的程度是不同的，形成推定所需的支撐條件也是不同的，否定公定力要比否定推定力具有更多的形式要件。因此，如果將不動產(chǎn)登記行為看作具體行政行為的話，那么在民事訴訟程序中即使有相反證據(jù)證明登記內(nèi)容有誤，也不能直接推翻，因為民事訴訟程序不是能夠推翻公定力的法定程序，即使是行政訴訟程序“也不能決定行政相對人的行政法上的義務(wù)”，所以公定力既不允許推定力在民事訴訟中推翻行政行為的效力，更不能容忍推定力在訴訟程序中根據(jù)反證來直接確定權(quán)利人；但如果中止民事訴訟，將登記行為的合法性審查移交行政訴訟程序，那推定力的法律效果就等同于一張白紙。

為了調(diào)和公定力與推定力的矛盾，有學(xué)者將行政行為的效力分為形式效力和實質(zhì)效力，認為民事判決根據(jù)推定力推翻的登記行為“只是說判決推翻了登記對所涉及的民事權(quán)利事項的推定，而不是說民事判決宣告了登記行為無效或者撤銷了該登記行為。該登記行為仍然是有效的行政行為，它的形式效力仍然存在”。因此，“獲勝訴判決（變更判決）的當事人希望將所有權(quán)人變更登記為自己，必須持法院的判決書到登記機關(guān)申請”。

該觀點認為民事訴訟程序可以通過對事實的審查而對行政行為的事實依據(jù)進行評判，行政機關(guān)應(yīng)當遵照變更判決的內(nèi)容而變更登記內(nèi)容。首先，所謂形式效力和實質(zhì)效力的區(qū)分概念比較含混。其次，既使是行政訴訟程序也只能是對行政行為的合法性進行審查，進而維持或撤銷，并無變更的權(quán)限（行政處罰訴訟例外），何以認為在對行政行為的審查方面民事審判具有比行政審判更大的權(quán)限，使勝訴的案件當事人能夠直接持民事判決書申請登記機關(guān)變更登記？如果是這樣的話，那在涉及行政處罰的人身損害賠償訴訟中，民事法官是否可通過否定行政機關(guān)所認定的侵權(quán)事實，進行否決行政處罰的事實效力，當事人再持民事判決要求行政機關(guān)照此變更？在涉及行政許可的拆遷安置協(xié)議訴訟中，當事人是否也可通過訴請民事法庭對拆遷的事實做出評判，而否定拆遷許可的實質(zhì)效力，進而持民事判決要求行政機關(guān)變更許可？那么，但凡是作為民事法律關(guān)系形成依據(jù)的行政行為，等于都可以由民事訴訟程序來做出更改了。

顯然，這種做法實際上是將否定行政行為合法性的法定程序變成多余，是在淡化行政行為的公定力，因為只有不具備公定力的無效行政行為，才有可能在普通訴訟程序中直接否認其效力。具體行政行為總是在對事實問題作出有法律效力的評價后，再適用相關(guān)的法律創(chuàng)設(shè)出合理的法律關(guān)系。事實認定是整個行政行為作出的基礎(chǔ)，所以公定力在賦予行政行為所指向的法律效果以合法效力之前，首先就應(yīng)當賦予行政行為所認定的事實以合法效力。認可普通程序有權(quán)對行政行為事實依據(jù)進行否定，就等于認可其有權(quán)對行政行為進行司法審查。endprint

對此問題，在《物權(quán)法》頒布前又有學(xué)者解釋認為，我國的產(chǎn)權(quán)登記只是形式審查，“形式審查的公定力是有限度和范圍的……只能表現(xiàn)在推定登記機關(guān)做出形式審查登記行為所依據(jù)的材料符合法律的形式規(guī)定，而不能表現(xiàn)于推定形式審查登記行為所記載的權(quán)利狀況是真實的?！撔姓袨樵趦?nèi)容的真實性方面對審理民事案件的普通法院或者民事審判庭當然就不具有約束力”。

此觀點首先也承認了公定力與推定力的矛盾，因此意圖將公定力的效力限定在形式真實范圍內(nèi)，而脫離權(quán)利真實的范圍，從而使登記權(quán)利有可能不受公定力約束被反證推翻，將推定力的法律作用發(fā)揮出來。該觀點將形式審查登記的材料真實問題交由行政訴訟，將實際權(quán)利狀況交由民事訴訟，使行政訴訟對此類案件的審查失去意義。因為在產(chǎn)權(quán)登記訴訟中，原告與第三人是產(chǎn)權(quán)爭議的雙方，他們始終圍繞著自己民事權(quán)利義務(wù)的有無等原始事實問題進行辯論，行政機關(guān)是否盡到形式審查義務(wù)并非他們最關(guān)心的焦點。并且，產(chǎn)權(quán)爭議屬于民事關(guān)系，當事人在行政訴訟的同時可能也會提起民事訴訟，請求法院對導(dǎo)致該物權(quán)變動的原因行為進行評判。如果兩起訴訟的依據(jù)不同，必然會產(chǎn)生矛盾。

并且，從《物權(quán)法》第十二條所規(guī)定的登記機構(gòu)應(yīng)當履行的職責(zé)來看，登記“采用的應(yīng)當是實質(zhì)審查模式”。依上述觀點，第十二條已經(jīng)使公定力拓展至內(nèi)容的真實性，那么推定力的法律效果就應(yīng)當被完全排斥，但這又與“如果異議一方提出了足以證明真正的權(quán)利狀況與不動產(chǎn)登記薄的記載不一致的，人民法院就可以直接采納其證據(jù)，確認其權(quán)利，推翻不動產(chǎn)登記薄上的記載”的觀點不符。

綜上，從效力否定程序方面看，推定力與公定力確實存在有不可調(diào)和的性質(zhì)沖突。登記推定力的效力實際上屬于一種證明權(quán)利事實狀況的效力，如果當事人掌握足夠的反證，就不應(yīng)當根據(jù)登記權(quán)利構(gòu)建民事法律關(guān)系。若明知登記錯誤，還與登記權(quán)利力進行交易而獲利，就會被認為是惡意，而不能發(fā)生其所希望的法律數(shù)果。可公定力卻恰恰相反，即使行政行為具有明顯的重大瑕疵，當事人仍應(yīng)當據(jù)其履行義務(wù)，并通過法定程序提出異議。推定力是公示行為的核心效力應(yīng)加以維護，因此不能將登記行為作為具體行政為對待，根據(jù)各國登記機關(guān)的不同，其只是行政機關(guān)或司法機關(guān)做出的行為。

（二）異議登記與拘束力的比較

《物權(quán)法》十九條第二款規(guī)定了異議登記制度：“不動產(chǎn)登記薄記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴，異議登記生效?！?……該條款的直接后果就是，否認了行政行為拘束力的核心內(nèi)涵——不可爭力，在產(chǎn)權(quán)登記訴訟中，《行政復(fù)議法》所規(guī)定的復(fù)議期限和《行政訴訟法》所規(guī)定的起訴期限就此作廢。

為維護行政關(guān)系的穩(wěn)定和行政效率，具體行政行為作出后需要有拘束力，這主要是指“在行政救濟機關(guān)或司法機關(guān)對有爭議的行政行為予以支持，或?qū)⑵渥兏鼮樾碌男姓袨楹笮律牟豢蔂幜Α?。因此，拘束力是行政法律關(guān)系主體就具體行政行為的合法性發(fā)生爭議之后，經(jīng)有權(quán)機關(guān)裁判之后的“不可爭力”。這還應(yīng)當包括在法定的爭議期限內(nèi)沒有發(fā)生爭議的行政行為，不再得到救濟機關(guān)或司法機關(guān)的受理，而自動獲得拘束力。

但異議登記卻否定了產(chǎn)權(quán)登記具有這樣的不可爭力。該規(guī)定不但否定了爭議期的存在，許可利害關(guān)系人可隨時提出登記異議，并在十五日的除斥期間內(nèi)啟動審查程序，而且似乎也默許了二次訴訟的存在。并且在除斥期間內(nèi)登記所認定的產(chǎn)權(quán)被凍結(jié)，法律效力被阻斷，如果將登記行為看作行政行為，從法理上看以私人之力和簡單的程序即中止公法行為的法律效果，也有不妥。

實際上，異議登記的目的“在于對抗現(xiàn)時登記的權(quán)利的正確性，即中止不動產(chǎn)登記權(quán)利的正確性推定效力及公信力，以維護事實上的權(quán)利人和真正的權(quán)利狀態(tài)”。該規(guī)定完全是從保護私權(quán)的角度出發(fā)，認為登記效力的阻斷并不關(guān)乎公法關(guān)系，其導(dǎo)致的不穩(wěn)定狀態(tài)只是私權(quán)利的不穩(wěn)定，實在只是個私法問題。

不動產(chǎn)登記的法律意義

從以上的分析，可以看出《物權(quán)法》所規(guī)定的登記效力與行政行為的效力并不兼容，不動產(chǎn)登記所追求的并非公法上的效果，而應(yīng)是民法效果。這一點可總結(jié)于其法律意義之中。

所謂登記的法律意義，亦稱為建立登記制度的法理依據(jù)，其在于揭示登記所追求的第一法律目的，或者說是法律效果。我國長期以來都將不動產(chǎn)登記作為行政機關(guān)的一項職權(quán)，作為確定不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)和物理狀態(tài)的方法與手段，進而幫助實現(xiàn)某些行政管理目的。從這個角度來看，登記只是國家行政主權(quán)和行政管理的當然產(chǎn)物。因此，不動產(chǎn)登記的意義主要可認為有兩個方面：“首先，不動產(chǎn)登記是確定國家權(quán)力團體對不動產(chǎn)課稅權(quán)的基礎(chǔ)。……其次，保護私權(quán)是現(xiàn)代國家的主動權(quán)能，而登記則是這一國家機能發(fā)揮作用的條件”。但是，如果登記行為是為了掌握不動產(chǎn)的權(quán)屬資料而作為管理和交易的依據(jù)，那僅需將其設(shè)計為一種事后的備案制度即可，而難以成為生效要素設(shè)計的理由。因為登記生效模式大大限制了公民的民事權(quán)利的行使，如果單是作為一種“激勵手段”，促使公民自覺登記以保障課稅權(quán)，那明顯已違反了比例原則；至于保護私權(quán)的理由也不合法理，是否接受保護是公民的權(quán)利，可以自由選擇要求或者放棄，斷沒有為了保護某一主體的這項權(quán)利而限制其另一項更重要的權(quán)利的道理，那也就違背了私法自治的精神。因此，登記作為物權(quán)生效最后要件的理由，似不應(yīng)從公法的角度去尋找。

而從私法的角度來看，登記的直接目的當然也是為了確定不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)和物理狀態(tài)，但其法律上追求的效果則應(yīng)當是建立物權(quán)存在所需要的法律基礎(chǔ)。物權(quán)是為適應(yīng)社會發(fā)展而產(chǎn)生的權(quán)利形態(tài)，有其特有的內(nèi)容。其中最重要的特征就是對世和排他，即“其他一切人均應(yīng)尊重物權(quán)人行使其權(quán)利的意愿，而物權(quán)人根據(jù)其權(quán)利可以排斥任何第三人的干涉”。物權(quán)要求世人的尊重，要對抗不特定的第三人，實質(zhì)上也是在限制第三人權(quán)利行使的范圍，那么首先即應(yīng)當昭示于世。這不但是排斥干涉，追究侵權(quán)責(zé)任的邏輯前提，并且也使得他人在行使合法權(quán)利的時候一方面有可能盡到善良注意，不至違反禁止權(quán)利濫用的原則，另一方面也有可能檢索到物的權(quán)利人，與其發(fā)生交易關(guān)系。關(guān)于公示對物權(quán)效力的重要性，也可從日本學(xué)者的論述得到映證。日本實行登記對抗主義模式，即物權(quán)變動在合同雙方意思表示一致時生效，但不經(jīng)登記則不得對抗第三人，這就等于否認了物權(quán)并非天然地具有對世的基本屬性。對此，其學(xué)者認為，“對于欠缺對抗力的抵押權(quán)，抵押權(quán)人幾乎與普通債權(quán)人沒有區(qū)別”，“物權(quán)與債權(quán)最重要不之不同點，就是物權(quán)對第三人可以積極地主張其權(quán)利，所以缺乏對抗力之物權(quán)變動就缺乏實際價值了。當事人之經(jīng)濟目的，許多情形都靠具備對抗要件才能達到”。有德國學(xué)者認為“這也違背了物權(quán)具有對世效力的基本原則”。endprint

登記為不動產(chǎn)交易“提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)”。進一步來說，就是為構(gòu)建物權(quán)權(quán)利而提供法律要件。無公示即無物權(quán)，這是由物權(quán)本身的權(quán)利性質(zhì)所決定的，公法上管理的需要和交易成本的降低只是增加了登記制度的收益。因此，不動產(chǎn)登記的意義是私法性的。

國家權(quán)威對不動產(chǎn)登記的支持

盡管不動產(chǎn)登記行為應(yīng)當是私法意義的，但卻不可忽視國家權(quán)威在其中的作用，因為它強化了推定力，并直接作用于公信力上。

如前所述，推定力是公示行為的必然表現(xiàn)，起到減輕登記權(quán)利人舉證責(zé)任的作用，其保護的“乃是登記名義人，或者說，也是維持登記機關(guān)自身權(quán)威所需”。同時，推定力也鼓勵沒有相反證據(jù)的善意第三人可以信賴此登記。但如果登記權(quán)利與事實權(quán)利不符，而善意第三人也因信賴登記而與登記名義人發(fā)生了交易，那么就應(yīng)當受到登記公信力的保護，不因錯誤登記所致的登記名義人的無權(quán)處分而受損，這就是不動產(chǎn)善意取得制度。此處所謂的公信力就是“法律對第三人依據(jù)不動產(chǎn)登記薄的記載所表述的不動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容而取得的該項權(quán)利予以強制保護，使其免受任何人追奪的強制力”。這時，公信力就是保護善意第三人的利益，而對抗事實權(quán)利人的利益了。

因此，推定力與公信力緊密聯(lián)系，共同構(gòu)成了物權(quán)的公示制度。推定力主要起到證明責(zé)任規(guī)范的作用，使公示的權(quán)利等同于事實權(quán)利，使登記名義人不作其他的舉證即可以享有物權(quán)的實在利益；而公信力則在為登記所可能導(dǎo)致的錯誤“埋單”：登記一旦發(fā)生錯誤，并成為已發(fā)生的交易的依據(jù)，那么該錯誤就將被繼續(xù)下去，以維持登記推定力的信用。所以，“登記推定力是登記公信力的邏輯前提和理論起點”。而公信力從實體上為推定力的錯誤承擔(dān)責(zé)任——從衡平的角度，事實權(quán)利人的權(quán)益也應(yīng)當受到保護，因此第三人權(quán)利免受追奪的代價通常是登記機關(guān)對錯誤登記承擔(dān)責(zé)任。

可見，物權(quán)的公示制度在運作上分為兩個階段，國家機關(guān)發(fā)揮的作用是不同的。在推定力階段，國家信用引而不發(fā)，民眾根據(jù)經(jīng)驗和對國家的信賴相信公示行為的正確性，國家通過立法來確立公示行為的特殊法律意義。在公信力階段，通過對真實權(quán)利人進行實體救濟，以維持國家的信用。

不動產(chǎn)登記行為與司法行為的兼容

如前所述，確定登記行為效力必須至少滿足兩個條件：一是登記行為效力能夠與登記所欲產(chǎn)生的法律效果并行不悖；二是能夠有效的發(fā)揮國家權(quán)威的作用。

因此，首先登記行為不應(yīng)再被看作是一種行政行為，對其拘束力的理解也應(yīng)從民事的角度去考慮。關(guān)于登記行為的性質(zhì)，可區(qū)分形式審查和實質(zhì)審查而加以分析。形式審查的登記通常只對文件材料的完備和制作真實加以審查，不涉及權(quán)利的真實性審查和權(quán)利人的意思真實性審查，因此更類似于是一種證明行為?！爱a(chǎn)權(quán)證書屬證書的一種，是一種證明文書，屬一種單位出具的書證”。實質(zhì)審查的登記不僅要審查材料的完備，還要對材料的客觀真實做出評判進而掌握物權(quán)的真實情況，審查當事人的意思表示是否真實進行認定意欲變動物權(quán)的民事法律行為是否成立，這樣處于中間人位置做出的民事權(quán)利狀況確認，實際就是一種司法裁決行為，與我們現(xiàn)在的確認之訴別無二致?！段餀?quán)法》第十二條所規(guī)定的登記機構(gòu)的審查職責(zé)，已明確了實質(zhì)審查的原則，將這樣的審查權(quán)力賦予司法機關(guān)并無不妥。并且，這也為推定力在民事訴訟中的作用提供了一個良好的邏輯前提。

其次，從司法最終權(quán)的角度來看，以法院作為登記機構(gòu)更能體現(xiàn)登記的國家公信力，以法院作為裁決物權(quán)權(quán)屬的機構(gòu)更符合該種情況下實質(zhì)審查的要件。如果利害關(guān)系人對登記持有異議，則可直接向上級法院上訴，以異議人與登記人為原、被告雙方，就事實問題與法律問題直接展開訴訟。而不必再以登記機構(gòu)為被告，有利于將焦點集中于當事人的權(quán)屬爭議。

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