后宏偉

(甘肅民族師范學(xué)院 政法與經(jīng)濟(jì)管理系,甘肅 合作 747000)

在犯罪這一加害人與被害人互動(dòng)的過程中，有時(shí)被害人過錯(cuò)是誘發(fā)犯罪的主要原因。被害人過錯(cuò)是指“被害人因?qū)嵤┝四撤N行為而促使、誘引、暗示、或者激惹犯罪人實(shí)施了針對自己的犯罪行為，犯罪行為不過是對于被害人‘催化’‘刺激’或者‘推動(dòng)’行為的一種反擊或過當(dāng)反應(yīng)，其發(fā)生恰好是被害人的此類行為在當(dāng)時(shí)的條件下合乎規(guī)律的結(jié)果”[1]。社會(huì)控制是指“社會(huì)成員所使用的維護(hù)秩序并促進(jìn)行為的可預(yù)測性的方法”[2]。如何借助于刑事法這一社會(huì)控制手段來解決社會(huì)沖突、預(yù)防犯罪是刑事法關(guān)注的重要命題。本文旨在從犯罪互動(dòng)及其形成機(jī)制入手，通過厘清被害人過錯(cuò)在刑事法中的表達(dá)，探究其蘊(yùn)藏的法理，闡明在刑法修訂中將被害人過錯(cuò)由酌定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)變成為法定量刑情節(jié)，以及在尊重和保障人權(quán)、構(gòu)建和諧社會(huì)中的重大意義。

一、犯罪互動(dòng)及其形成機(jī)制

犯罪是一種互動(dòng)過程，它的形成機(jī)制是需要在探討刑事法中被害人過錯(cuò)相關(guān)問題時(shí)首先必須明確的問題。

(一)犯罪互動(dòng)

所謂犯罪互動(dòng)，就是指犯罪過程中加害與被害之間的相互作用、相互影響。犯罪學(xué)中所謂的互動(dòng)，有廣義和狹義之分。狹義上的互動(dòng)就是指加害人與被害人之間的互動(dòng)，而廣義上的互動(dòng)，包括犯罪等各種侵害行為與所有社會(huì)反應(yīng)之間的相互作用[3]。本文從廣義上使用犯罪互動(dòng)這一術(shù)語，并在此基礎(chǔ)上展開對被害人過錯(cuò)在刑事法中相關(guān)問題的探討。

(二)犯罪互動(dòng)形成機(jī)制

對于犯罪互動(dòng)的形成機(jī)制，完全可以借用符號互動(dòng)理論來予以解釋。符號互動(dòng)理論領(lǐng)軍人物赫伯特·布魯默師承喬治·赫伯特·米德，秉承其“自我”是符號互動(dòng)理論核心的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，互動(dòng)涉及許多東西，不只是簡單的刺激—反應(yīng)模式。布魯默解釋道，符號互動(dòng)主義在刺激—反應(yīng)兩詞之間插入了一個(gè)中間詞，使它變成了刺激—詮釋—反應(yīng)模式。他說：“如此一來，A行動(dòng)，B觀察這種行動(dòng)，同時(shí)尋求確定他的意義，也就是尋求確定A的意圖，B根據(jù)他所掌握的A的行為的意義或詮釋做出反應(yīng)，以配合A的行動(dòng)。依次，A根據(jù)他所看到的B的反應(yīng)的意義再做出響應(yīng)。”符號互動(dòng)理論將自我預(yù)示過程視為詮釋的基礎(chǔ)。人們詮釋或者界定彼此的行動(dòng)，同時(shí)在符號的基礎(chǔ)上完成這種詮釋[4]。

符號互動(dòng)理論對我們理解犯罪互動(dòng)形成機(jī)制提供了理論支撐。犯罪互動(dòng)實(shí)際上是社會(huì)互動(dòng)過程的重要組成部分。行為人從事某種犯罪行為，其他社會(huì)成員觀察其行為，并確定其有這樣的意圖，然后按照自己，以及社會(huì)的行為規(guī)范和價(jià)值觀念對其行為作出回應(yīng)——支持或者反對，贊許或者貶斥。行為人及與其有著同樣傾向者，根據(jù)人們對行為人行為的社會(huì)反應(yīng)再做出響應(yīng)。簡而言之，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們賦予了行為一定的信息和情感，價(jià)值和追求——社會(huì)互動(dòng)過程就是在社會(huì)成員之間傳遞信息、交流情感、實(shí)現(xiàn)價(jià)值和表達(dá)追求的過程。也就是說，人們根據(jù)行為所承載的符號信息決定彼此之間的行為，這也正好說明了刑罰之所以具有教育功能的原因所在。

二、被害人過錯(cuò)及其在犯罪中的體現(xiàn)

(一)被害人過錯(cuò)

犯罪意味著沖突和互動(dòng)，犯罪是發(fā)生在沖突雙方之間的事情，而不僅僅意味著某一種人的某一種行為本身。有學(xué)者曾經(jīng)對2002年天津市被害人的行為過錯(cuò)類型進(jìn)行過統(tǒng)計(jì)分析，指出被害人承諾未兌現(xiàn)、言語過激、斗毆挑釁、經(jīng)濟(jì)上苛刻，先實(shí)施犯罪行為、態(tài)度粗暴，對犯罪人進(jìn)行性挑逗、侮辱或者加害犯罪人及其家人、朋友，過分的責(zé)備，是第三者或有第三者等都屬于被害人過錯(cuò)的范疇，被害人過錯(cuò)確實(shí)容易誘發(fā)犯罪[5]。

(二)被害人過錯(cuò)集中體現(xiàn)在故意犯罪中

從該學(xué)者的統(tǒng)計(jì)分析來看，被害人過錯(cuò)確實(shí)是誘發(fā)犯罪的主要原因，而且被害人過錯(cuò)誘發(fā)犯罪往往集中在侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利這類自然犯罪的故意犯罪中，這是因?yàn)樾袨槿四軌蛘J(rèn)知到自己的行為有可能誘發(fā)對方及其親友實(shí)施犯罪，但是對此持一種至少是放任的態(tài)度，對犯罪行為的發(fā)生只是心存僥幸，認(rèn)為自己成為被害人的可能性不大；而過失犯罪均為結(jié)果犯，行為人對自己的行為沒有認(rèn)知，對危害結(jié)果的發(fā)生持否定態(tài)度。

三、被害人過錯(cuò)在刑事法中的重要性

在刑事法中，有關(guān)被害人過錯(cuò)的規(guī)定不僅涉及被告人行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，以及對被告人如何量刑問題，還關(guān)乎對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施，以及刑罰的執(zhí)行等一系列問題，因而對其進(jìn)行深入研究意義重大。

(一)行為是否構(gòu)成犯罪

《刑法》第十三條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹诠室夥缸镏?，如果被害人具有過錯(cuò)，并且危害結(jié)果不是太嚴(yán)重，完全可以按照本條“但書”部分認(rèn)定被告人行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”進(jìn)行“出罪”，不以犯罪論處。2013年4月27日起施行的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]10號)第六條規(guī)定：“敲詐勒索近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般不認(rèn)為是犯罪；認(rèn)定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理。被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯(cuò)的，根據(jù)被害人過錯(cuò)程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！痹摋l款的規(guī)定也指出，如果被害人有過錯(cuò)，或行為人行為顯著輕微危害不大，不認(rèn)定為犯罪。

《刑法》第二十條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)作為行為構(gòu)成犯罪的阻卻事由，以及該條第二款無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特別規(guī)定，可以說是對第十三條“但書”部分“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的最佳詮釋。在正當(dāng)防衛(wèi)以及無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的特定情形下，因?yàn)楸缓θ说牟环ㄇ趾?，使自己招致不幸甚至喪命，在此種情形下，被害人嚴(yán)重過錯(cuò)決定了防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為不構(gòu)成犯罪。

再如尋釁滋事罪的認(rèn)定。尋釁滋事罪作為一個(gè)兜底性罪名是從1979年《刑法》流氓罪中分離出來的一個(gè)罪名。在認(rèn)定尋釁滋事罪中，如果被害人具有過錯(cuò)，那么該行為就不以犯罪論處。2013年7月22日起施行的兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“行為人尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫、無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’。行為人因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘尋釁滋事’，但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外?！?/p>

也就是說，被害人過錯(cuò)在一定程度上是行為人行為是否構(gòu)成犯罪的分水嶺。

(二)罪名的選擇和適用

在此先以非法拘禁罪和綁架罪選擇適用為例。對為了索取債務(wù)，而非法剝奪他人人身自由的行為如何定性，關(guān)乎對被告人罪名的準(zhǔn)確適用，即非法拘禁罪與綁架的適用。通說認(rèn)為，從犯罪客體和客觀方面看，二者都是非法剝奪他人人身自由，在本質(zhì)上和外部特征方面趨于同一。兩罪的區(qū)別在于，行為人的主觀上是否具有剝奪他人人身自由并將其作為人質(zhì)進(jìn)行勒索或者要挾的目的，如果不具備這一目的而非法剝奪他人行動(dòng)自由的，應(yīng)該以非法拘禁罪論處，具有這一目的，則按照綁架罪論處[6]?！缎谭ā返诙偃藯l的相關(guān)規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！瓰樗魅鶆?wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰……”《最高人民法院關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(法釋[2000]19號)規(guī)定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰?！睘榱怂魅鶆?wù)剝奪他人人身自由的，對被告人選擇相對較輕的罪行非法拘禁罪而不適用綁架罪，原因何在？

筆者認(rèn)為，被害人過錯(cuò)影響到對犯罪嫌疑人、被告人罪名非法拘禁罪或者綁架罪的選擇和適用。索取債務(wù)(不管該債務(wù)是否受法律所保護(hù))，說明被害人即“債務(wù)人”具有過錯(cuò)(即拒不還“債”)；《刑法》第二百三十九條規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的……”，其中的“勒索財(cái)物”應(yīng)該指無端地迫使他人交出財(cái)物的行為，綁架罪中當(dāng)然不包含為了索取債務(wù)(即“有理由”——不管該理由是否合法)而非法剝奪他人人身自由的行為。當(dāng)然，如果行為人通過限制他人人身自由，強(qiáng)行讓被害人交出財(cái)物是為了實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益，同樣對此種行為應(yīng)該按照非法拘禁罪予以處罰——按照法治的要求，合法權(quán)益的保護(hù)，只能通過合法的途徑解決，不能以非法的方法獲得。為了實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益和為了實(shí)現(xiàn)非法權(quán)益而實(shí)施此種行為，前者的處刑應(yīng)該較輕，后者應(yīng)該較重，自不待言。

再如敲詐勒索罪和搶劫罪的選擇適用。二者最主要的區(qū)別在于是否當(dāng)場取得財(cái)物。如果被害人有過錯(cuò)，即在當(dāng)場威脅勒索并取得財(cái)物的情況，也以敲詐勒索罪論處而不定搶劫罪，例如，“孫中年敲詐勒索案”[7]。

被告人孫中年打工回家后聽其妻子說村民孫成勇經(jīng)常調(diào)戲她。孫中年隨即邀約三人趕到孫成勇家中，對孫拳打腳踢并用扁擔(dān)砍砸，孫承認(rèn)調(diào)戲事實(shí)后，被告人孫中年一行問孫是“公了”還是“私了”。孫同意“私了”，并當(dāng)場給付被告人4 000元。本案檢察院以搶劫罪向法院提起公訴，隨后變更為敲詐勒索罪。辯護(hù)人認(rèn)為被告人行為應(yīng)該定性為敲詐勒索罪。法院最后認(rèn)定孫中年的行為構(gòu)成敲詐勒索罪，鑒于被害人過錯(cuò)，對其判處有期徒刑6個(gè)月。宣判之后被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)也未抗訴。

本案爭議焦點(diǎn)在于對“當(dāng)場勒索并取得財(cái)物”的犯罪行為應(yīng)該認(rèn)定為搶劫罪還是敲詐勒索罪？專家在評析本案時(shí)指出，雖然孫中年等人當(dāng)場索取了4 000元現(xiàn)金，且在實(shí)施敲詐勒索行為前實(shí)施過暴力行為，但是由于該暴力行為與當(dāng)場取得現(xiàn)金之間并無因果關(guān)系，所以不符合搶劫罪的構(gòu)成特征；而被告人孫中年抓住孫成勇調(diào)戲他人妻子的違法行為，對其進(jìn)行威脅并索取現(xiàn)金的行為，則完全符合敲詐勒索罪的特征，其行為應(yīng)定性為敲詐勒索罪。

對于本案，筆者認(rèn)為，如果從被害人過錯(cuò)的視角看本案的處理，可以說被害人是否具有過錯(cuò)成為了認(rèn)定行為人敲詐勒索罪還是搶劫罪的依據(jù)。

(三)影響量刑

《刑法》第六十一條：“對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”本條是我國刑法中量刑的基本原則，表達(dá)了在量刑過程中需要考慮的因素，或者考慮的量刑情節(jié)(不管是法定量刑情節(jié)還是酌定量刑情節(jié))，而被害人過錯(cuò)往往作為一個(gè)因素，作為酌定量刑情節(jié)在量刑過程中予以運(yùn)用。這一點(diǎn)在2010年10月1日起施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》(試行)中表達(dá)的非常清楚，“常見犯罪的量刑……(二)故意傷害罪……4.有下列情形之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下：……(2)因被害人的過錯(cuò)引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的；……(四)非法拘禁罪……4.為索取合法債務(wù)、爭取合法權(quán)益而非法扣押、拘禁他人的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下”。 其實(shí)，在司法實(shí)踐中將被害人過錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)予以考慮已經(jīng)非常普遍?！安列巢┺陌滩』颊甙浮盵8]就是最佳詮釋。

2009年6月15日中央電視臺“法治在線”欄目以《擦鞋匠博弈艾滋病患者》為題，報(bào)道了沈陽艾滋病病毒攜帶者管利鴻利用自己是艾滋病患者的身份，在近一年多時(shí)間內(nèi)多次對他人敲詐勒索，在對修鞋匠邱福生敲詐勒索過程中持刀傷人，反被邱福生奪過刀連砍24刀致其失血性休克合并顱腦損傷而死亡的案件及其審理結(jié)果。2009年6月1日，沈陽市中院對此案審理后進(jìn)行了一審宣判，認(rèn)為邱福生防衛(wèi)過當(dāng)致被害人死亡，已構(gòu)成故意殺人罪，考慮到邱福生作案后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案自首，行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，認(rèn)罪與悔過態(tài)度良好，其家屬與受害人家屬達(dá)成了15萬元的刑事附帶民事和解協(xié)議并取得諒解，被害人管利鴻在本案中存在重大過錯(cuò)等諸多從輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰，對其判處有期徒刑三年緩期五年執(zhí)行。

在具體個(gè)案中之所以將被害人過錯(cuò)定為酌定量刑情節(jié)，作為減輕被告人刑事責(zé)任的理由，是為了在司法實(shí)踐中更好地貫徹和執(zhí)行刑罰個(gè)別化原則。刑罰個(gè)別化的最基本內(nèi)容就是“在具體運(yùn)用刑罰處罰罪犯時(shí)，要根據(jù)犯罪者的個(gè)人情況，有針對性地適用相應(yīng)的刑罰，以期教育改造罪犯，實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的”[9]。

(四)強(qiáng)制措施的選擇適用

在此以取保候?qū)彏槔枰哉f明?！缎淌略V訟法》第六十五條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?一)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；(三)患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行?！?/p>

在因被害人過錯(cuò)誘發(fā)的輕微刑事案件中，對行為人判處的刑罰為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，抑或獨(dú)立適用附加刑。如果對其采取取保候?qū)?，能夠確保刑事訴訟的順利進(jìn)行，那么就可以對行為人進(jìn)行取保候?qū)彙?/p>

(五)社區(qū)矯正的適用

根據(jù)2003年7月10日發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》(司發(fā)[2003]12號)，社區(qū)矯正作為與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，已經(jīng)成為當(dāng)今世界各國刑罰制度發(fā)展的趨勢，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯(被判處管制；被宣告緩刑；被暫予監(jiān)外執(zhí)行的——有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女與生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會(huì)的三種情形；被裁定假釋的；被剝奪政治權(quán)利，并在社會(huì)上服刑的罪犯)，置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)(現(xiàn)為基層司法行政機(jī)關(guān))在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體、民間組織和社會(huì)志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。由此可以看出，社區(qū)矯正是充分利用各種社會(huì)資源、整合社會(huì)各方面力量，對罪行較輕、主觀惡性較小、社會(huì)危害性不大的罪犯或者經(jīng)過監(jiān)管改造、確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會(huì)的罪犯在社區(qū)中進(jìn)行有針對性的管理、教育和改造的工作。該通知同時(shí)指出，在符合上述條件的情況下，對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行較輕的初犯、過失犯等，應(yīng)當(dāng)作為重點(diǎn)對象，適用上述非監(jiān)禁措施，實(shí)施社區(qū)矯正。2012年3月1日起施行的《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》對如何有效進(jìn)行社區(qū)矯正進(jìn)一步提出了明確、統(tǒng)一要求。

基于被害人過錯(cuò)而誘發(fā)的犯罪，如果罪行較輕、造成的社會(huì)危害后果不是太嚴(yán)重，在量刑時(shí)完全可以考慮對被告人判處管制、三年以下有期徒刑或者拘役而宣告緩刑，進(jìn)而對其進(jìn)行社區(qū)矯正。

四、將被害人過錯(cuò)作為法定量刑情節(jié)的

法理分析

鑒于刑法規(guī)定和司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)該將被害人過錯(cuò)由現(xiàn)在的酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，以維護(hù)刑事法律制度在司法實(shí)踐中的統(tǒng)一適用。

(一)被害人對自己過錯(cuò)的可控性是將其作為量刑情節(jié)的基礎(chǔ)

自然犯罪中故意犯罪歷來是刑法打擊的重點(diǎn)。其原因在于刑法主要針對的是故意犯罪，即從認(rèn)識因素角度看，行為人能夠認(rèn)識到自己行為的社會(huì)危害性；從意志因素角度看，行為人能夠控制但卻希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。換言之，法律制裁的前提和基礎(chǔ)是制裁對象對自己的行為具有可控性，如果行為人對自己的行為不具有可控性，則不具備法律的可指責(zé)性，自然就喪失了制裁的基礎(chǔ)，如意外事件、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)，實(shí)施的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為就不具有可懲罰性，從而不承擔(dān)刑事責(zé)任——法律不強(qiáng)人所難?！缎谭ā返谑鶙l規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！钡谑藯l規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！?/p>

(二)符合刑法基本原則

在因被害人過錯(cuò)而誘發(fā)的犯罪中，作為對被害人的報(bào)復(fù)，對被告人處以較輕的刑罰、免除處罰甚至不以犯罪論處，才能撫慰被告人及其親友受傷的心。這完全符合罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)——“民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說民主與自由”[10]。

這也是刑罰設(shè)定的原始性原則——平等報(bào)復(fù)原則存在的合理基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為平等報(bào)復(fù)原則可以說是現(xiàn)代刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的淵源，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是對平等報(bào)復(fù)原則的繼承和發(fā)展。因?yàn)檫@中間都包含了人類原始的、樸素的公平、正義觀念。反過來說，如果不充分考慮被害人過錯(cuò)而對被告人處以較重的犯罪以及刑罰，那么公眾就會(huì)對社會(huì)公共權(quán)威失去信心。在筆者看來，一部刑法就是一本運(yùn)用法律語言寫成的我們對犯罪的基本感情“宣言”，所以說將被害人過錯(cuò)作為量刑情節(jié)完全符合刑法基本原則。

(三)體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的尊重

在因被害人過錯(cuò)而誘發(fā)的犯罪中，客觀地說沒有贏家，加害人和被害人雙方都是受害者。這一點(diǎn)在前引“擦鞋匠博弈艾滋病患者”一案中體現(xiàn)得非常突出。侵犯人身權(quán)利的犯罪，不但給被害人帶來肉體上的、精神上的痛苦，甚至使被害人喪失生命，給被害人的親友帶來精神上的痛苦，而且使他們(包括被害人及其親友)感到了被欺辱——他人與自己的野蠻的不平等，自己的人格被無理地輕視、被降低，以致感到憤怒和痛苦[11]。這種憤怒和痛苦何以平服，借用民間的話來說就是“還上”，也就是只有在使犯罪人受到同樣的損害的情況下才能得到解除。唯其如此，他們才能重新體驗(yàn)到自己與他人的平等，人格尊嚴(yán)的恢復(fù)。雖然現(xiàn)代刑法摒棄了同態(tài)復(fù)仇的觀念，但是作為變通，對被告人處以相應(yīng)的刑罰，實(shí)際上就是對被害人人權(quán)的尊重，以及對被害人及其親友的心理的一種安撫。被害人的過錯(cuò)行為，對犯罪行為人及其親友造成的傷害、感受和心理與此同理。

“尊重人權(quán)、保護(hù)人權(quán)是刑事訴訟制度發(fā)展文明化、民主化、科學(xué)化的必然結(jié)果?！盵12]

可以這樣說，將被害人過錯(cuò)吸納為酌定量刑情節(jié)實(shí)際上表達(dá)了在司法實(shí)踐中對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的尊重，也是司法實(shí)踐中對《〈憲法〉修正案四》中“國家尊重和保障人權(quán)”的貫徹。當(dāng)然，2012年《刑事訴訟法修正案》第二條中“尊重和保障人權(quán)”就包含著對此進(jìn)一步地貫徹和落實(shí)。實(shí)際上，司法實(shí)踐中已經(jīng)將被害人過錯(cuò)吸納為酌定量刑情節(jié)，使得審判活動(dòng)不僅讓罪犯從法律對被害一方的保護(hù)中付出了代價(jià)，還讓被害人從法律有節(jié)制的評價(jià)活動(dòng)中體驗(yàn)到自己在被害過程中所起的作用和應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

(四)有利于社會(huì)的團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定與發(fā)展

著名社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆認(rèn)為，刑罰的功能一是通過使社會(huì)情緒得以宣泄而增強(qiáng)社會(huì)的團(tuán)結(jié)和穩(wěn)定；二是破壞社會(huì)的長期僵化狀態(tài)，從而推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展[13]。筆者認(rèn)為，將被害人過錯(cuò)作為對被告人從輕處罰的量刑情節(jié)，為人們提供了一條宣泄對被害人行為不滿情緒的途徑，因而有利于增進(jìn)社會(huì)的團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定與發(fā)展。

五、結(jié) 論

從犯罪學(xué)的角度看，犯罪的本質(zhì)在于“犯罪是嚴(yán)重背離一個(gè)社會(huì)的國家所確立與倡導(dǎo)的主流社會(huì)規(guī)范的行為”[14]。被害人過錯(cuò)往往誘發(fā)故意犯罪，被害人過錯(cuò)在刑事法中涉及被告人行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪、判處何種刑罰、刑罰是否需要實(shí)際交付執(zhí)行以及強(qiáng)制措施、社區(qū)矯正的適用等諸多問題。在司法實(shí)踐中將被害人過錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)普遍適用，完全符合刑法基本原則，更有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。在刑事法中之所以對被害人過錯(cuò)如此表達(dá)，實(shí)際上是立法機(jī)關(guān)在刑事立法過程中“將正義的理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑事規(guī)范”，司法實(shí)踐中，“是司法機(jī)關(guān)將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，從而形成刑事判決”，也是立法和司法機(jī)關(guān)“心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間。唯此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安全性與合目的性”[10]的體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為在刑法修改過程中，將被害人過錯(cuò)由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)，并將其區(qū)分為“被害人嚴(yán)重過錯(cuò)”(含被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)和對矛盾激化負(fù)有直接責(zé)任)和“被害人一般過錯(cuò)”(被害人有一般過錯(cuò)和對矛盾激化負(fù)有一定責(zé)任)，參照刑法中將立功情節(jié)區(qū)分為“重大立功”和“一般立功”的相關(guān)規(guī)定，將“被害人嚴(yán)重過錯(cuò)”作為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰情節(jié)，將“被害人一般過錯(cuò)”作為可以從輕或者減輕處罰情節(jié)予以規(guī)定。

“法律的真正智慧就是要最大限度地體現(xiàn)這種自然理性，在評價(jià)被告人的行為時(shí)，不能忽略被害人對法律資源最大限度的理性爭奪；同理，在評價(jià)被害人責(zé)任時(shí)，也要充分考慮被告人對法律資源的最大限度的理性爭奪?？傊谭☉?yīng)該成為調(diào)整加害被害關(guān)系的平衡器，刑事司法就是這個(gè)平衡器的實(shí)際運(yùn)作，加害和被害都能夠借助這一平衡器的實(shí)際運(yùn)作找到最接近各自利益的平衡點(diǎn)，為雙方之間的刑法博弈達(dá)到一個(gè)最佳結(jié)局。”[15]

這樣一方面更有利于在個(gè)案中力求達(dá)到法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化原則，實(shí)現(xiàn)刑事一體化，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)。所謂刑事一體化，根據(jù)著名刑法學(xué)家儲槐植的觀點(diǎn)，就是指“治理犯罪的相關(guān)事項(xiàng)深度融通形成和諧整體”[16]。另一方面，通過刑法更加明確地向社會(huì)傳遞一種信息，人們在彼此之間有可能發(fā)生沖突進(jìn)而有可能誘發(fā)犯罪之際，應(yīng)該盡可能保持克制，否則將會(huì)咎由自取，為自己的過錯(cuò)付出代價(jià)——刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，這樣更有利于被害預(yù)防，從而減少犯罪，維護(hù)社會(huì)治安穩(wěn)定。其目的在于將被害人過錯(cuò)明確地納入刑法考量范圍，以稀釋被告人的主觀惡性，從而減輕被告人的刑事責(zé)任，促進(jìn)刑法寬容的同時(shí)，利用刑罰懲處犯罪行為，盡可能在被告人、被害人合法權(quán)益保護(hù)方面實(shí)現(xiàn)平衡，尊重和保障雙方的人權(quán)。

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