劉謝慈

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411100)

在此情況下，相當比例的社會糾紛無法及時有效的通過法定程序或正式制度的安排得到解決，從而積壓了大量的社會矛盾和沖突。尤其當糾紛的雙方當事人中的一方為弱勢群體時(特別是弱勢群體一方為權利被侵害者時)，其權利救濟資源十分有限。因此，這部分往往承擔著更重的社會壓力和包袱的當事人，出于成本(包括時間成本和經(jīng)濟成本)等多方面因素的考量，并受社會輿論因素的影響，不得不根據(jù)“傳統(tǒng)”和“習慣”選擇其他更加“經(jīng)濟”“便捷”“有效”的方式來維護自己的權利。當前出現(xiàn)在征地拆遷、勞資糾紛(包括工資糾紛、工傷賠償糾紛、解雇開除降職糾紛等)、醫(yī)療事故糾紛等領域的大量“身體維權”行為就是其中的典型。

針對目前身體維權行為研究的種種問題，本文通過將身體維權者的選擇過程定位為一項有限理性經(jīng)濟人模式下的風險決策，以行為經(jīng)濟學的風險框架效應理論為進路，以身體維權行為的類型化為基礎，對不同形態(tài)下身體維權行為的決策過程與行為動機展開剖析。

一 風險框架效應的基本原理與含義

1981年，Daniel Kahnemen和Amos Tversky合作，在Science上發(fā)表題為“TheFramingofDecisionsandPsychologyofChoice”的論文。該論文依托亞洲疾病問題首次揭示了人類決策中的框架效應。他們邀請152名美國斯坦福大學的學生對亞洲疾病問題進行選擇：假設美國正在為抵御一場即將爆發(fā)的、非比尋常的亞洲疾病而做準備。這場疾病可能導致600人喪生。目前有兩套方案進行應對，其中第一套方案括A和B兩個選擇，而第二套方案由C和D兩個選擇組成。

第一套方案：

方案A:如果實施方案A，能夠救活200人;

方案B:如果實施方案B，有1/3的概率救活600人，有2/3的概率無法救任何人。

沙朗舞的手部動作多是藏族舞蹈的動作語匯，比較粗獷豪邁。沙朗舞有很多用胯的動作，通常以胯部帶動全身動作，并通過多種側(cè)面頂胯與送胯來保證身體重心的穩(wěn)定，特別是羌族女子在跳沙朗舞時對胯部的靈活運用，很能體現(xiàn)少女們體態(tài)的婀娜多姿。沙朗舞伴唱的每段唱詞都對應著多個舞蹈動作，其中還包括不同的轉(zhuǎn)身動作。在眾多的羌族舞蹈中，有大量的胯部動作用來彰顯民族風韻，并以其獨特的韻味顯示出各自不同的舞蹈風采，比如關胯、甩胯、頂胯、轉(zhuǎn)胯等。沙朗舞的胯部動作體現(xiàn)了羌族人民勞作的特點，更適合女性表演，其舞蹈動律富有個性與魅力。

實驗發(fā)現(xiàn)，有72%的被試驗者選擇方案A，28%的被試驗者選擇了方案B。這表明在第一套方案所體現(xiàn)的正性框架下，大多數(shù)人是規(guī)避風險的，即更加支持確定性方案。

第二套方案：

方案C:如果實施方案C，將有400人死亡;

方案D:如果實施方案D，有1/3的概率沒有人死亡，有2/3的概率使得600都死亡。

在第二套方案的選擇中，78%的被試驗者選擇了方案D，而只有22%的被試驗者選擇案C。這表明，在第二套方案所體現(xiàn)的負性框架下，絕大多數(shù)人們是偏好風險，即更傾向于選擇風險方案D。

根據(jù)期望效用理論，人們的決策不應受到問題表述方式的影響。然而，研究者卻發(fā)現(xiàn)當決策問題以正性框架(收益框架)表述時，人們傾向于規(guī)避風險;而當決策問以負性框架(損失框架)表述時，人們傾向于追求風險。這兩位學者將人們對一種決策方案的選擇結果隨著框架而改變的現(xiàn)象稱為“框架效應”。[3]

這種“框架效應”后來被規(guī)范化定義為:某種決策方案具有兩個語言表達方式不同，但實質(zhì)含義卻相同的形式，即正性框架和負性框架。如果人們在這兩種不同的框架下，對于該決策方案的選擇結果存在顯著差異，則這種差異化的選擇現(xiàn)象就是框架效應。

在對框架效應的研究中，風險框架效應是所有框架效應研究中關注最多的類型，在對框架效應的研究中，人們將其劃分為風險框架效應(risky choice framing effect)、屬性框架效應(attribute framing effeet)和目標框架效應(goal framing effeet)三種。上文所述的亞洲病問題就是風險框架效應的典型代表。

圖1 框架效應中行為人在正負框架下的外在表現(xiàn)

從上圖可以看出，風險框架效應外在的表現(xiàn)形式是：行為人面對本質(zhì)相同的局面但卻以損失或是收益的不同方式表達時，行為人會做出不同的方案選擇。當行為人面對收益時，會規(guī)避風險，選擇保守的方案；而行為人面對損失時，會追逐風險，選擇激進的方案。這種差異性其實表明的是,人們在行為意識里對損失的厭惡，并且人們對“損失”要比對同等的“收益”更敏感，即人們對損失的評價要高于對收益的評價。

因此，風險框架效應可以用一句話簡單概括：相比正性框架下的決策，行為人在負性框架下更趨向于冒險。

二 “身體維權”的理性與有限理性之辯

以往對身體維權的行為分析，大多數(shù)以主流法律經(jīng)濟學——以波斯納為代表的芝加哥學派的經(jīng)濟理性主義假說為基石。這種分析方法的預設前提是行為人的選擇過程與選擇結果充滿認知的理性，認為行為人具有利益最大化動機，能通過充分的計算與比較，獲得自認為效用最大化的行為方案，并按照設計的理性路徑完成行為，達到利益最大化的結果。而本文所采用的框架效應理論以行為經(jīng)濟學為理論基礎，認為行為人受到認知能力與知識背景等因素的限制，只能實現(xiàn)有限的理性，應該以更現(xiàn)實、客觀的人類行為假設為基礎，這樣才能更好分析身體維權者的行為機理。

因此，本文展開分析的前提性問題也是行為法經(jīng)濟學與主流法律經(jīng)濟學爭論的焦點：經(jīng)濟理性——理性選擇理論的有效性(本文中指對于身體維權行為有效性)。具體來說,行為法經(jīng)濟學與主流法律經(jīng)濟學在理性選擇理論有效性上的分歧主要體現(xiàn)在: (1)完全理性是否成立; (2)偏好是否井然有序且始終一致;(3)有限理性、有限意志、有限自利是否沖擊期望效用理論的適用性。[4]

在這三個爭議焦點中，筆者認為：首先，對于理性程度的問題，主流法律經(jīng)濟學堅持以利益最大化為原則，機械地依賴效率標準來衡量行為價值并予以取舍，這種完全理性的假設在真實社會中無法實現(xiàn)；事實上，行為人的真實決策極有可能受到其自身認知能力與知識結構等因素的影響，只能實現(xiàn)有限程度的理性。對于身體維權者，即使制度維權的渠道并不通暢，但犧牲生命或身體健康的代價絕對不是一項可以稱之為理性的選擇。其次，主流法律經(jīng)濟學認為行為人影響決策的偏好是井然有序且始終一致的，但有充分證據(jù)表明，行為人的偏好并不一定具有這樣的穩(wěn)定性，行為偏好很容易隨著個人處境、受教育程度、行為人意志力等因素發(fā)生變化，并且，行為人甚至經(jīng)常不依據(jù)自己的偏好而是根據(jù)經(jīng)驗記憶中別人的偏好來選擇行動方案。這也在一定層面解釋了為什么相當比例的身體維權者在還沒有接觸到真實的糾紛解決機制時，就僅僅因為鄰居的一句抱怨或是道聽途說的一件不公裁決而放棄制度內(nèi)解決矛盾的希望，轉(zhuǎn)而尋求制度外的維權方式。事實上，按照制度設計者的預估，至少這些普通維權者應該會先嘗試一下第三人調(diào)解等所謂傳統(tǒng)的糾紛解決機制。而對于個體自身效用最大化的期望假設，顯而易見的是，利益最大化絕非所有社會行為的唯一目標，在身體維權語境下，相當比例的身處社會邊緣的行為人以生命為代價想換取的物質(zhì)利益對他們而言并無多大意義，他們僅僅是想用這種具有影響力的方式讓社會認識到他存在的價值和應獲得的尊重，而非一種類似于經(jīng)營的以營利為目的的策略。從以上三點可以看出，有限理性的預設前提更有利于我們客觀深入地分析真實的身體維權行為者的行為機理。

具體而言，對于身體維權者，其行為理性的有限性主要歸因于以下兩點：一是現(xiàn)實社會中存在著限制利益最大化追求的困難，如現(xiàn)實選項的過于復雜，使維權者由于自身社會閱歷、學識素質(zhì)或是所獲取的信息量的限制，無法認識到到真正的理性選擇，只能根據(jù)自己的主觀判斷，選擇自認為理性的維權方式。二是行為人的心理認知受到一些因素的影響偏離了成本——收益的計算，[5]如啟示(heuristics)與偏見(bias)?，F(xiàn)成啟示是指行為人經(jīng)歷或知曉的顯著或難忘的事件使行為人過高估計事件發(fā)生概率的認知趨勢，比如身體維權者曾經(jīng)在過往訴訟中遭受不公待遇，便會自然地認為本次的制度維權很有可能也會遭遇不公待遇。這種過去經(jīng)歷的影響，使得維權者拒絕制度維權，尋求身體維權的可能性大幅增加，而按照原有理性認知去尋求制度維權的可能性相應地減少。

可以說,行為法經(jīng)濟學的有限理性假設融合了社會學與心理學的個體分析，偏重于行為過程而非結果，重點考察內(nèi)在心理而非行為的外在形態(tài)，更符合現(xiàn)實世界人類行為模式,也道出了主流法律經(jīng)濟學的完全理性假設的缺陷。對于身體維權者而言，雖然成本-收益的考量的確是大多數(shù)行為人考慮的重要因素，但“高風險、低成功率”的選擇結果顯然并非屬于完全理性選擇，何況以犧牲生命或是以身體為代價的維權選擇，不管結果如何，對于行為者而言，都無“盈利”可言。

三 “身體維權”的行為選擇過程

本文需要闡述的第二個前提性問題是如何定位選擇身體維權的這一過程。在糾紛發(fā)生之后，行為人需要從既有的所有糾紛解決渠道中選擇自己的行動方案，這些方案有可能是自己忍受、與對方協(xié)商、第三人調(diào)解、社會組織調(diào)解與仲裁、行政力量調(diào)解/裁決、訴訟或上訪乃至身體維權等。這種選擇的過程是一種風險決策，因為每一種選擇的渠道或方式都有其自身的缺陷、成本或風險：與對方協(xié)商缺乏公信力和穩(wěn)定性，容易反悔；第三人調(diào)解在原有社會傳統(tǒng)中的權威在社會轉(zhuǎn)型中逐步褪色，亦缺乏足夠的約束力；社會組織的調(diào)解與仲裁在目前未發(fā)展成熟，缺乏獨立性與中立立場，調(diào)節(jié)與仲裁結果直接服從率低，白忙一場的可能性高；行政力量的調(diào)解與裁決容易被認為與地方利益集團勾結，公正力不夠，同時行政機關行政能力的缺失與執(zhí)法手段的非人性化容易引發(fā)上訪；訴訟程序的成本高(包括個人經(jīng)濟成本、時間成本，社會成本等)，程序復雜，對證據(jù)的要求較高，證據(jù)相關的中間鑒定證明機構活動不規(guī)范，審判活動不獨立，容易受行政力量或地方保護主義的考量等因素干擾、執(zhí)行困難；上訪活動、身體維權等制度外的糾紛解決方式不受行政機關認可，成本高，機遇性大，風險系數(shù)高。選擇了任意一種或幾種方式就意味著，必須放棄其他方式帶來的更好結果的可能，以及承擔所選擇的方式可能帶來的成本與風險。

由以上可以看出，行為人在諸多的糾紛解決方式中的選擇其實應該是不同情緒背景下的行為人以自己的認知與了解為基礎，根據(jù)自己的需要，分析考量多個方案的不確定的成本與風險后，所作出的風險決策。這種決策的過程與前文所述的完全理性的選擇理論的不同在于：這種決策的行為人是帶有情緒和偏好的并會受外界影響的有限理性的個體；行為人決策的基礎不是公式化的選擇理論而是自己的認知與了解(包括通過外界的介紹或影響后的結果)；行為人決策的目標并不僅限于利益的最大化而是根據(jù)自身的需要(比如情緒的宣泄、沉積案件的報復等)；行為人可供選擇的方案所可能帶來的成本、風險具有不確定性，不存在可供精確計算效用的情況。因此，行為人的每一種選擇其實都是不同情緒下的自己在不同認知程度的情況下，根據(jù)自己的需要所作出的承擔風險與成本的決定。

在這種風險決策中的影響因素中，筆者認為行為人的個體認知是選擇身體維權這種方式的最重要的因素之一，個體認知在現(xiàn)實的制度困境的語境下，很大程度上已經(jīng)決定了行為人的選擇傾向。

具體而言，行為人的個體認知對于身體維權者行為決策的重要影響主要表現(xiàn)為兩點：弱勢群體的問題化策略與自殺(自殘)歸責的民間社會規(guī)范。

弱勢群體的問題化策略是行為人身體維權決策的一個重要因素，它源于行為人對社會現(xiàn)狀的一種認知：在制度化糾紛解決機制失靈的現(xiàn)實中，維權資源稀少的弱勢群體“要使自己的具體問題納入政府解決問題的議事日程中,就必須不斷運用各種策略和技術把自己的困境建構為國家本身真正重視的社會秩序問題”，[6]而對于行為個體而言，以自己的生命或是身體健康的傷害為誘餌引發(fā)輿論的關注和同情，顯然是最容易引發(fā)社會秩序問題的方式之一。這種問題化的本質(zhì)是民眾對政府采取的強制性議程設置。[7]

自殺(自殘)歸責的民間社會規(guī)范也是影響行為人選擇身體維權的重要因素。在中國的傳統(tǒng)文化中，自殺或自殘常常被塑造成一種反抗強權或其他反面勢力的正面形象，比如孔子追求“殺身成仁，舍生取義”，孟子則贊揚“以身殉道”之士，“生亦我所欲也，義亦我所欲也。”從某種意義上說，現(xiàn)實社會中身體維權者也會有下意識地將自己英雄化的趨勢。更重要的是，在這些身體維權者看來，其以身體和生命為賭注的威懾機制還存在著一種邏輯推理：“自殺可能被歸罪于某人，仿佛被歸罪者就是謀殺者，自殺者因此維護了自身利益?！盵8]因此，身體維權者自殺或是自殘的行為，不僅是在尋求問題的解決，更是在以此方式將自己化身為作出最后一擊的絕望的正面力量，以此宣泄一種強烈的報復情緒，讓糾紛的另一方或不作為的公權力機關對自己的自殺或自殘承擔道德責任。

以上兩種邏輯推理是行為人個體認知影響其行為取向的重要體現(xiàn)，行為人認識到只有自殺自殘這種以鬧大為目的的“問題化”方式，才能促使政府跳出制度圈畫出的條條框框和自身故設的掩飾敷衍，正面回應甚至“破格”滿足他們的利益訴求，同時身體維權的過程也是行為人借以宣泄強烈不滿情緒的機會，既能讓自身被營造成一個悲情英雄，又能讓糾紛的對方或不作為的公權力機關對這種“犧牲”承擔輿論壓力和道德責任。這兩種建立在認知基礎上的邏輯推理，的確成為了大多數(shù)身體維權者在行為選擇時的“決策公式”。

四 框架效應在“身體維權”決策中的影響

毋庸置疑，現(xiàn)實層面的風險決策，很少會以這種具有鮮明損益特征的選項方式呈現(xiàn)，而更多的是因為行為人本身所處環(huán)境、情緒、狀態(tài)、位置的不同而決定行為人以何種方式接受內(nèi)容相同的信息。在維權方式的選擇過程中，行為人面對的是同樣的一套權利救濟體系，并且大多數(shù)時候?qū)τ诿恳恍袨槿耍涿媾R的維權方式(包括制度維權與身體維權)所需付出的成本與所需承擔的風險基本一致。但是，同樣是面對傾向于保守的制度維權與傾向于冒險的制度外維權的兩個選項，為什么不同行為人或不同時間階段的同一行為人會有不同的選擇呢？也就是說，在前文所列的真實案例中，我們可以看到，有些行為人傾向于選擇保守的制度內(nèi)維權，有些行為人卻傾向于選擇富有風險的身體維權。

在框架效應的解釋中，我們可以把這種差異化的選擇結果歸因于這些行為人所處的不同框架。因為行為人所處的生活環(huán)境、社會地位以及其經(jīng)濟狀況和對待社會公權力的心態(tài)的不同，一部分行為人將維權的預期結果看做是一種產(chǎn)生正性情緒的自身收益，因此這類行為人將在維權方式的選擇過程中置身于正性框架之內(nèi)，會盡量保持穩(wěn)妥、保守的選擇傾向；而另一部分行為人則將維權的預期成果看做對自身已經(jīng)擁有的某種財富的保衛(wèi)，任何維權結果的預期損失將直接成為自身財富的損失，因此這類行為人將處于負性框架之內(nèi)，試圖追求具有風險性的選擇方案。以上可以看出，行為人所處的不同具體境況決定了行為人所處的框架，行為人所處的不同框架決定了他們的選擇傾向。

民之安居，是國家長治久安的根本所在。然而,法,尤其是國家制定法，其自身弱點也是顯而易見的，比如因為較大規(guī)模的法律移植而帶來的法與現(xiàn)實之脫節(jié)。[9]從整體上看，身體維權這一畸形維權形態(tài)的出現(xiàn)和發(fā)展，集中反映了在日趨復雜的大量社會沖突和矛盾面前，我國制度化糾紛解決機制并不理想的的運行狀況，如不進行正確引導和及時調(diào)整，勢必嚴重影響整個社會的良性發(fā)展。因此，對“身體維權”的行為機理及其背后的社會土壤進行深入剖析，分析其畸形化維權形態(tài)的形成原因就顯得十分迫切與需要。

通過分析可以看出，經(jīng)濟學中的風險框架效應理論有助于我們對不同形態(tài)下身體維權行為的決策過程與行為動機展開剖析。深入探究“身體維權”行為與框架效應理論之間的聯(lián)系，并對風險框架效應范式中的重要變量進行深入挖掘，對“身體維權”行為進行類型化分析與進一步提出切實有效的治理方案具有不容忽視的意義。

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