邢玉霞

(山東政法學院民商法學院，山東 濟南 250014)

從經(jīng)濟學角度，一切有商業(yè)價值的財產(chǎn)(有形或無形)都可以作為資本以賺取商業(yè)利潤;從法學的角度，要保障那些能夠作為資本的財產(chǎn)公平公正地實現(xiàn)商業(yè)價值，以促進社會財富的積累。隨著市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展，財產(chǎn)的種類逐漸豐富，一些曾經(jīng)被忽視的無形財產(chǎn)及相關權利逐漸走進資本市場，成為擺在法律面前的現(xiàn)實問題，商號出資即是其一。從法學理論上剖析商號的性質(zhì)及商號出資的價值，從實務操作中提供相應的具體法律措施，是實現(xiàn)商號出資的法律保障。

一、商號出資的理論基礎

在理論層面，商號能否出資的探討，需要澄清以下三個基本法律問題:

(一)商號的內(nèi)涵

“商號”一詞，目前各國的立法規(guī)定不一。在國外的立法中，商號大多被界定為“商主體的名稱”，如《德國商法典》第17條將商號界定為“商人以其進行營業(yè)和進行簽名的名稱”，［1］P417不僅適用于商人(經(jīng)營營業(yè)的人)，還適用于所有的公司企業(yè)?！度毡旧谭ǖ洹返?1條、《日本公司法典》第7條規(guī)定商號是商主體的名稱。［2］P26、28在我國的法律中，無論是《民法通則》還是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》都沒有明確商號的概念，只是在《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的第7條規(guī)定的企業(yè)名稱組成部分中出現(xiàn)“商號”一詞。因此，國內(nèi)學者對商號概念的理解存在分歧，大致有兩種觀點:一種觀點認為商號就是字號，“商號是指企業(yè)以及其他商業(yè)主體表明不同于他人的特征而使用的名稱，也稱字號”［3］P8-9;另外一種觀點認為“號”即名稱，“商號”就是企業(yè)或商業(yè)名稱，區(qū)別于行政機關、事業(yè)單位等其他民事主體的名稱，“商業(yè)名稱，又稱‘商號’，是指商主體在從事商行為時所使用的名稱”。［4］P36顯然，如果按照第二種觀點的解釋，由于企業(yè)名稱中行政區(qū)劃、行業(yè)或經(jīng)營特點和組織形式三部分不具有可轉(zhuǎn)讓性，也沒有可轉(zhuǎn)讓的價值，因此在商主體存續(xù)期間，商號不具有可轉(zhuǎn)讓性。如《韓國商法典》第25條規(guī)定:“只有在廢止營業(yè)或者與營業(yè)一并進行時，商號方可轉(zhuǎn)讓。”［5］P282《日本商法典》第 15 條也規(guī)定:“商人的商號，僅限于與營業(yè)一起或者廢止營業(yè)時可以轉(zhuǎn)讓?！保?］P35《德國商法典》第 23 條規(guī)定:“商號不得與使用此商號的營業(yè)相分離而轉(zhuǎn)讓。”［1］P18根據(jù)我國《公司法》第 27 條的規(guī)定，股東出資需同時滿足“用貨幣估計”和“可以依法轉(zhuǎn)讓”兩個條件，顯然如果商號只有與營業(yè)一起才能轉(zhuǎn)讓，顯然不能用來出資;而如果按照第一種解釋，商號僅僅是企業(yè)名稱中的字號部分，商號就具有可轉(zhuǎn)讓性。

法律意義上的商號不能單純依字面解釋，而必須滿足整個法律體系的要求和社會實踐的需求。其一，《企業(yè)名稱登記管理條例》第7條已經(jīng)明確“商號”是“企業(yè)名稱”的組成部分，說明二者的不一致。其二，《民法通則》第99條明確規(guī)定企業(yè)名稱可以依法轉(zhuǎn)讓，由于我國實行企業(yè)按照行政區(qū)劃注冊登記管理制度，在一個行政區(qū)域內(nèi)，不可能在名稱中冠以別的行政區(qū)域(除非是其在本行政區(qū)域建立的分支機構)。例如，如果在山東省工商行政管理局注冊登記一個公司，公司名稱中不能冠以陜西省、湖北省等別的省份，只能是山東省。如果山西省一家企業(yè)想把企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓給山東省的一家企業(yè)，根本不能完成注冊，我國《民法通則》第99條企業(yè)名稱的依法轉(zhuǎn)讓無路可走。因此，商號不能等同于企業(yè)名稱。其三，從轉(zhuǎn)讓價值而言，企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃、行業(yè)或經(jīng)營特點和組織形式三部分屬于共性的識別標記，只要滿足一定的標準和要求，誰都可以使用，而且可以重復使用，不存在侵權或?qū)贆?，因此不具有轉(zhuǎn)讓的商業(yè)價值，實踐中也根本沒有哪家企業(yè)會花錢去買一個誰都可以用的名稱。故而，商號不同于企業(yè)名稱，而是企業(yè)名稱中具有獨創(chuàng)性、特殊標記性的那部分，如山東瑞康醫(yī)藥股份有限公司是企業(yè)名稱，“山東”、“醫(yī)藥”、“股份有限公司”三部分沒有獨創(chuàng)性和專屬性，只要滿足條件，哪家公司都可以使用，唯獨“瑞康”具有獨創(chuàng)性和專屬性，具有轉(zhuǎn)讓價值。因此，商號是“瑞康”。

綜上，商號和企業(yè)名稱都是商主體的一種識別性標記，但商號不等同于企業(yè)名稱，僅僅是企業(yè)名稱中具有獨創(chuàng)性和專屬性的那部分。商號相同，企業(yè)名稱不一定相同。如山東螞蟻搬家有限責任公司和山西螞蟻搬家有限責任公司是不同的企業(yè)名稱，但商號都是“螞蟻搬家”，依據(jù)我國目前的法律法規(guī)的規(guī)定，這兩處“螞蟻搬家”都是合法存在的。由于企業(yè)名稱作為識別標記的專一性，決定了企業(yè)名稱的不可相同性，因此企業(yè)名稱不可轉(zhuǎn)讓，除非連同商主體一起轉(zhuǎn)讓(這實際上是營業(yè)轉(zhuǎn)讓，而非本文探討的名稱轉(zhuǎn)讓)。而商號的相同不會導致企業(yè)名稱的相同，因此商號可以脫離商主體單獨轉(zhuǎn)讓，商號具備了可轉(zhuǎn)讓性。商號自身的獨創(chuàng)性價值加上其可轉(zhuǎn)讓性，使得商號具有了出資的條件。

(二)商號權的性質(zhì)

商主體對商號的專屬權即商號權，商號權的內(nèi)容是否包括對專屬商號的轉(zhuǎn)讓權?這與商號權的性質(zhì)密切相關。傳統(tǒng)民法理論認為，民事權利中的財產(chǎn)權可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(或人格權)涉及民事主體的尊嚴，因此不可以轉(zhuǎn)讓。因此，關于商號權是財產(chǎn)權還是人格權的性質(zhì)，直接關系商號權能否出資轉(zhuǎn)讓。

理論界對商號權性質(zhì)一直存在爭議:主張商號權是人格權或人身權的學者，是因為商號是企業(yè)名稱或企業(yè)名稱的組成部分，名稱權是人格權或人身權;①主張商號權是財產(chǎn)權的學者，是因為商號具有商業(yè)價值，凡是有商業(yè)價值的東西都會進入流通領域，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，商號權是企業(yè)主體的一項財產(chǎn)權;②主張商號權是知識產(chǎn)權的學者，是因為知識產(chǎn)權的人格權和財產(chǎn)權的雙重屬性。另外國際世貿(mào)組織也把“企業(yè)標識”作為知識產(chǎn)權來進行保護的。

上述觀點，不難看出傳統(tǒng)民法理論對商事行為的干預，人們習慣于從民法理論的角度來審視商事行為，這本身就存在代溝:民法是傳統(tǒng)的，公序良俗的，商法是前衛(wèi)的，創(chuàng)新高效的，用傳統(tǒng)理論試圖為不斷突破創(chuàng)新的商事行為找到理論支撐，顯然是滯后的。如前所述，商號是企業(yè)名稱的組成部分，是伴隨企業(yè)主體成立并同時產(chǎn)生的，如果沒有企業(yè)名稱，工商部門不會準予一個企業(yè)主體成立，而財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權都是企業(yè)主體成立后可以取得的權利，單從這一點已經(jīng)決定了商號權的人格權屬性。正如有學者所言:有一點是必須肯定的，人格權作為最晚出現(xiàn)的一種權利，不可能再回頭轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)權，盡管它可能具有財產(chǎn)性因素，但其基本屬性是人身性的權利，而且人格權與知識產(chǎn)權也差別較大，如將那些具有財產(chǎn)性因素的人格權視為無形財產(chǎn)權也是不妥當?shù)摹＃?］P127如果商號權屬于知識產(chǎn)權，那么商號是誰創(chuàng)造的?商主體?顯然不是，因為創(chuàng)造商號的時候商主體還沒有產(chǎn)生;發(fā)起人?也不可能，因為如果認定商號是發(fā)起人創(chuàng)造，商號權是發(fā)起人的知識產(chǎn)權，這就好比自然人的姓名是父母創(chuàng)造，姓名權就是父母的知識產(chǎn)權一樣滑稽。因此，商號權即使有財產(chǎn)因素，也不會影響其作為標識獨立人格的人格權屬性，更不會因為其獨創(chuàng)性而成為知識產(chǎn)權。和人格權相比，財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權都是下位權利，是不可能平等的權利。德國著名哲學家尼采精辟地指出:如果財產(chǎn)成為主人，財產(chǎn)的擁有者就變成了奴隸，這將違背其最內(nèi)在、最根本的需求。［7］P412

至于人格權的不可轉(zhuǎn)讓屬性，則是傳統(tǒng)民法理論從自然人的自然屬性和社會屬性出發(fā)，為使人人都成為法律面前平等的主體而設定的，人生而平等地享有人格權，不能轉(zhuǎn)讓、拋棄和繼承。但隨著自然人主體參與商事行為和企業(yè)主體的產(chǎn)生，一些人格標識逐漸具備了一定的經(jīng)濟價值，必然會受到經(jīng)濟規(guī)律的支配而進入流通領域。人們逐漸認識到，如果一些具有公開價值(Publicity Values)的人格標識不能被有效出售，那必將大大減損其蘊含的經(jīng)濟價值，甚至會全部毀損。［8］P212因此，從法律上正視和保護人格權的商品化，并不是對人格權的貶低和踐踏，而是以人為本理念在法律上的體現(xiàn)，是權利時代對私權自治的法律要求。從法律上支持和保護企業(yè)人格權中具有財產(chǎn)價值的部分得以實現(xiàn)，是對企業(yè)財產(chǎn)的一種積極保護和利用。如果因為商號權的轉(zhuǎn)讓而把商號權界定為財產(chǎn)權或知識產(chǎn)權，是對企業(yè)主體人格的貶低或否認。因此，商號權的人格屬性，并不會遏制商號權的出資和轉(zhuǎn)讓。

(三)商號出資的方式

通過上述商號和商號權的分析，可以得出:具有專有或?qū)傩缘纳烫柡蜕烫枡?，也都具有可轉(zhuǎn)讓性，也就都具有拿來出資的條件。因此，理論上從出資的方式來看，商號出資大致可分為兩種:一種是出資人把自己的商號作為出資標的，轉(zhuǎn)讓給新成立的主體使用，出資人喪失商號——商號(所有權)出資;另一種是出資人把自己的商號權作為出資標的，授權轉(zhuǎn)讓給新成立的主體使用，出資人不喪失商號——商號權(使用權)出資。

實踐中，這兩種方式是否都可以作為出資的方式，取決于法律對商號轉(zhuǎn)讓是否具有限制性規(guī)定——是否允許商號脫離企業(yè)主體單獨轉(zhuǎn)讓?世界各國的立法不一:考慮到商號是一種識別性標識，一般與特定主體的營業(yè)相聯(lián)系，因此多數(shù)國家法律規(guī)定，除非在營業(yè)廢止時商號可以單獨轉(zhuǎn)讓，否則必須同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，如德國、日本等，［4］P40商號出資只能采取第一種形式;而有的國家就對商號轉(zhuǎn)讓不做限制，單獨轉(zhuǎn)讓和隨營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓都可以，如法國，商號出資第一和第二種形式都可以采用。我國法律并沒有對商號轉(zhuǎn)讓和出資做出明確具體的規(guī)定，除了《民法通則》第99條籠統(tǒng)性地規(guī)定企業(yè)名稱可以轉(zhuǎn)讓外，就是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23條企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓的授權性規(guī)定。這兩個規(guī)定都采用“可以”一詞，并沒有禁止單獨轉(zhuǎn)讓的表述，因此理論上存在“可以單獨轉(zhuǎn)讓”和“只可以和企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓”兩種方式。

由于商號權在地域和行業(yè)上的專有性，在同一工商行政管理機構的轄區(qū)內(nèi)，對于相同的行業(yè)，商號權專有使用。因此，在同一工商管理機構轄區(qū)內(nèi)進行商號出資，如果投資的是同行業(yè)，則不可能通過商號使用權出資的方式出資，只能是商號所有權出資，出資完成后，如果出資方繼續(xù)存在，必須變更新的商號;在同一轄區(qū)的不同行業(yè)、不同轄區(qū)的同一行業(yè)或者不同行業(yè)，無論是商號所有權出資還是商號使用權出資的方式，由于不存在營業(yè)主體的混淆，所以都是可以的。

商號使用權出資不同于連鎖經(jīng)營。前者是一種出資投資方式，商號使用權出資后，投資方和新實體之間形成股東和公司之間的關系，沒有經(jīng)營上的聯(lián)系;而連鎖經(jīng)營是一種以共同經(jīng)營模式或理念、標準化的管理為特征的現(xiàn)代化經(jīng)營組織形式，連鎖經(jīng)營者之間是許可使用人之間的合同關系。

二、商號出資的價值分析

價值通過利用來反映。商號既然具備了出資的條件，從法律上支持和保護商號出資，是對企業(yè)無形資本的一種利用方式，這種利用方式，能夠在以下方面體現(xiàn)其價值:

(一)促進企業(yè)無形資本的財產(chǎn)化利用

一方面，“無形財產(chǎn)權的利用制度是連接知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間利益的橋梁。通過它，個人擁有的只是產(chǎn)品融入社會，并最終成為人類共享的財富”。［9］P140法律作為一種社會制度，首先要保障這種制度的建立要服務于經(jīng)濟基礎，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。一切有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的因素，法律都應予以肯定并進行制度保障，這樣的法律才是有價值的，反之，必將成為經(jīng)濟發(fā)展的絆腳石而最終被擱置或淘汰。從西方國家對公司資本限制的過程來看，在公司制度建立之初，通常強調(diào)公司資本的安全保障功能，避免濫用公司獨立人格、破壞經(jīng)濟秩序等行為;但當經(jīng)濟秩序穩(wěn)定后，法律則更多地轉(zhuǎn)向?qū)π实淖非?。?0］P18因此，隨著社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，無形資本的財產(chǎn)化利用成為公司法研究的主要內(nèi)容。另一方面，對資源的有效利用程度取決于法律對資源利用的激勵，減少資源浪費，增強資源的優(yōu)化利用是法律經(jīng)濟效率的要求。因此，作為一種具有可轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的商號，“以無形財產(chǎn)出資，可使出資者的資源得以充分流轉(zhuǎn)，出資是實現(xiàn)利益最大值的最佳選擇”。［11］P129無論是單獨出資還是以商號使用權出資，都是實現(xiàn)企業(yè)無形資本資源利用的方式。實現(xiàn)企業(yè)無形資本的財產(chǎn)化利用，無論是出資方還是受讓方都能從中受益。

對于出資方，將自己發(fā)展壯大的商號通過出資這種方式進行再投資，可以使企業(yè)無形資本財產(chǎn)化，增加公司的資本，特別是在企業(yè)因為資不抵債而破產(chǎn)清算時，通過商號的轉(zhuǎn)讓還可以提高償債能力。我國《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第31條規(guī)定，企業(yè)名稱如果“與注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同”，不予核準登記。作為企業(yè)一項人格權的企業(yè)名稱，隨企業(yè)的注銷而自然消滅，其中包含具有一定商業(yè)價值的商號，必然也隨著主體的消滅而“殉葬”，這實在是令人惋惜的。如果建立商號的出資轉(zhuǎn)讓制度，則企業(yè)在資不抵債時或注銷前，可以對商號進行投資或者拍賣轉(zhuǎn)讓，必將大大提高公司的償債能力，促進企業(yè)資本的財產(chǎn)化利用，壯大企業(yè)能力。

對于受讓方，通過商號出資方式合法使用他人已經(jīng)相對成熟壯大的商號，不僅可以省去商號知名度市場的開拓費用，還可以實現(xiàn)優(yōu)勢資源的快捷利用，為企業(yè)實現(xiàn)原始資本的積累和企業(yè)的迅速發(fā)展奠定基礎。

同時，通過商號出資的方式，使商號的知名度得到進一步擴展，提高市場影響力，這對于出資方和受讓方是一舉兩得的好事，一方面企業(yè)成就了商號，一方面商號又推動了企業(yè)。目前的證券市場上，一些上市公司為了擴大品牌的知名度，開始嘗試將上市公司的商號無償授予控股股東使用，因此來提高商號的市場影響力。如唐人神集團股份有限公司將“唐人神”商號使用權無償授予控股股東株洲成業(yè)投資股份有限公司(變更后稱為湖南唐人神控股投資股份有限公司)使用、浙江京新藥業(yè)股份有限公司將“京新”商號使用權無償授予控股股東浙江元金投資有限公司(變更后稱為浙江京新控股有限公司)使用。這種商號的“集團化”，必將推動商號推向資本市場，壯大商號的影響力，為打造知名品牌奠定良好的基礎。

(二)防止商號濫用和冒用，規(guī)范市場競爭秩序

中國的漢字雖然很多，但好聽、好記、好寓意、適合企業(yè)名字的卻并不是很多，再加上一些投資者的“傍名牌”、“搭便車”心理，使得市場上商號濫用、冒用的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，嚴重影響了企業(yè)形象，擾亂了市場競爭秩序。如“康帥傅”、“娃啥啥”、“蒙牛酒業(yè)”、“南京冠生園”等。

如果說“康帥傅”、“娃啥啥”傍名牌傍得遮遮掩掩，是因為其違法，那么“蒙牛酒業(yè)”、“南京冠生園”這些名稱為什么卻毫不遮掩呢?因為依照現(xiàn)有法律法規(guī)，很難認定其違法。依據(jù)我國現(xiàn)有法律，商標專有權是在同行業(yè)范圍內(nèi)(馳名商標除外)，商號專有權是工商登記轄區(qū)內(nèi)和同行業(yè)范圍內(nèi)，這就是說如果一個商標不是馳名商標，那么只要不與在先注冊的商標所有權人的行業(yè)相同或近似，就可以使用與其相同的商標;由于我國商號實行按照工商行政管轄范圍進行登記管理的制度，再加上沒有知名商號保護制度，因此在商號的保護上更遜于商標，如果登記的轄區(qū)在不同行政區(qū)劃內(nèi)，即使經(jīng)營行業(yè)相同，也可以使用相同的商號。這就是“蒙牛酒業(yè)”、“南京冠生園”可以獲準工商登記而堂而皇之使用的原因所在!“蒙牛酒業(yè)”與“蒙牛奶業(yè)”行業(yè)不同，“南京冠生園”與“上海冠生園”行政區(qū)域不同，但是“南京冠生園”幾近摧垮“上海冠生園”。

這些現(xiàn)象的背后，除了投資者的投機取巧心理之外，從法律制度方面也存在一定的問題。首先，沒有建立知名商號的跨行業(yè)、跨區(qū)域保護制度，為不同行業(yè)或者不同區(qū)域出現(xiàn)相同商號提供了法律空白;其次，沒有完善具體的商號轉(zhuǎn)讓使用制度，使得那些想授權他人使用商號和想合法使用他人商號的投資者，沒有納入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。這些制度的欠缺或者不完善，客觀上放縱了商號的濫用和冒用。

三、商號出資的操作障礙

首先，在《公司登記管理條例》第14條禁止出資的規(guī)定中，并沒有把商號列入禁止的范圍之內(nèi)。其次，《公司法》27條對出資條件進行了開放性立法規(guī)定，只要“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”都可以作價出資，顯然商號可以用貨幣估價，也可以依法轉(zhuǎn)讓，能夠用來出資。因此，商號出資并不存在法律上的禁止障礙，但是在具體操作過程中，依照我國目前現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，完成商號出資面臨以下障礙:

第一，商號注銷、變更、保留障礙。依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第31條的規(guī)定，如果預先核準的商號與同一工商行政管理機關核準或者登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱字號相同，工商部門不予核準登記。這樣，在同一工商行政轄區(qū)的不同行業(yè)、不同轄區(qū)的同一行業(yè)或者不同行業(yè)，無論是商號專有權出資還是商號使用權出資的方式，名稱預先核準都不會出現(xiàn)障礙。而在出資方和受讓方處于同一工商轄區(qū)、同一行業(yè)時，受讓方在進行名稱核準時，雖然出資方的商號還存在，也不會存在障礙，因為第31條還規(guī)定“有投資關系的除外”，商號出資方和受讓方應認定具有投資關系。但是，在同一轄區(qū)、同一行業(yè)使用同一商號，顯然是不能被允許的(這也是在同一轄區(qū)、同一行業(yè)內(nèi)，商號出資不能采取商號使用權方式，只能采取商號專有權方式的原因)。因此，出資完成后，出資方就不能使用出資的商號，必須進行注銷或變更。同時，在同一工商行政轄區(qū)的不同行業(yè)、不同轄區(qū)的同一行業(yè)或者不同行業(yè)進行商號專有權出資時，出資完成后，出資方也是不能繼續(xù)使用原商號，按照出資約定進行注銷或變更。而我國現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有對商號出資后的注銷或變更問題進行規(guī)定，這就給受讓方帶來風險:如果出資方不進行商號的注銷或變更，商號專有權出資不能實現(xiàn)。

如前所述，商號出資可以分為商號專有權出資和商號使用權出資兩種情況。如果用商號專有權出資，商號作為一種資本，必須實現(xiàn)專有權從出資方向受讓方的轉(zhuǎn)移，因此，出資方在完成商號出資以后，喪失對商號的專有權，而由受讓方取得。但是，在商號使用權出資的情況下，商號使用權作為一種資本，并不排除出資方的商號專有權和使用權，這就必然面臨出資方和受讓方共同使用一個相同商號的情況。依據(jù)我國現(xiàn)有的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23條“企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱”的規(guī)定，顯然商號使用權出資面臨商號保留的障礙。

第二，責任障礙。商號具有公示效力，很多商主體在進行商事活動時，往往只認商號，而忽視行業(yè)、地區(qū)等主體特性，這就容易導致出資方和受讓方主體關系的混亂。同時，商號還承載著一定的信譽，一個具有出資價值的商號，必然具有良好的社會知名度和美譽度。當商號出資后，如果受讓方的產(chǎn)品或服務質(zhì)量達不到出資方的標準，這顯然會使消費者的利益受到損失，也干擾了正常的市場交易秩序。在出資方和受讓方之間，也會因為商號出資轉(zhuǎn)讓合同、轉(zhuǎn)讓效力、相互之間的權利義務等具體問題產(chǎn)生糾紛，在我國法律還沒有對商號出資做出具體規(guī)范的情況下，勢必會影響商號出資的順利進行。

第三，估價障礙。無形資產(chǎn)的出資都面臨估價問題，其蘊含的市場潛力決定必須由專業(yè)機構在整個市場宏觀層次上進行全面考慮后明確其價值，這一點非一般人能力所及，也非合作各方能左右。由于我國對無形資產(chǎn)保護意識比較薄弱，對商號評估的規(guī)則與法律規(guī)定也相對比較少，實踐中無形資產(chǎn)評估可信度差，高估風險比較大。一旦商號出資價值高估，出資人得利的同時，必然帶來公司資本不實、債權人利益受損等情形，為公司正常經(jīng)營埋下隱患，客觀上也阻礙了商號的出資或轉(zhuǎn)讓。

四、商號出資的法律保障

商號出資雖然會面臨上述障礙，但這并不能成為禁止商號出資的理由，因為障礙如果可以通過法律制度的完善而清除，商號出資必然應該為法律所支持。

(一)商號注銷、變更、保留障礙的法律對策

在商號專有權出資的情況下，商號出資完成后，掃清出資方不進行商號注銷或變更的障礙，可以規(guī)定在受讓方進行名稱預先核準登記申請時，同時要求出資方提出注銷或變更商號的申請，并公示商號出資方進行商號專有權出資的信息，名稱核準登記的同時，注銷或變更出資方的商號，如果出資方和受讓方分屬不同的工商行政管理部門，則由進行名稱核準登記的工商部門向出資方所在的工商部門發(fā)出注銷或變更商號的通知，由出資方所在的工商部門協(xié)助完成商號的注銷或變更登記。

我國《公司法》第28條規(guī)定:“以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！币虼耍陨烫枌Ｓ袡喑鲑Y，出資方必須完成對出資商號的注銷或變更，這是出資方的出資義務，如果出資方不按照出資約定完成商號的注銷或變更，這實質(zhì)上屬于出資違約，依據(jù)我國《公司法》第28條的規(guī)定，除應當繼續(xù)完成商號的注銷或變更義務外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

另外，雖然我國《公司法》第26條規(guī)定，股東認繳的出資可以自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，但是商號專有權出資必須在公司成立之前一次性完成。作為公司名稱組成部分的商號，是公司成立的必備條件，如果商號專有權不能完成出資，公司名稱就不能完成登記，公司就不能依法成立。所以，出資方不可能在公司成立后進行商號的注銷或變更登記。

對于商號保留障礙，則是概念混淆的結果。商號僅僅是企業(yè)名稱一個組成部分，如“上海冠生園食品有限公司”是企業(yè)名稱，由于企業(yè)名稱的主體身份認定的功能，所以一個企業(yè)只能有一個企業(yè)名稱?！肮谏鷪@”是企業(yè)的商號，商號的相同并不代表企業(yè)名稱的相同，所以才會出現(xiàn)“南京冠生園食品有限公司”?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23條是對企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，商號的轉(zhuǎn)讓不同于企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓。因此，出資方商號保留障礙，是把“商號”等同于“企業(yè)名稱”。這種概念上的混淆，導致司法實踐中不同工商轄區(qū)相同商號得以注冊登記的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，甚至是相同的行業(yè)，如前文所述“蒙牛酒業(yè)”、“南京冠生園”。因此，掃清出資方商號保留障礙，就是在理論和法律規(guī)定上，理清商號與企業(yè)名稱的不同，明確商號的概念。同時，要建立我國的知名商號保護制度，對那些享有一定知名度和美譽度的商號授予“知名商號”，實行跨地區(qū)、跨行業(yè)保護。對于像“蒙?！?、“冠生園”這樣家喻戶曉的知名商號，就不會出現(xiàn)跨轄區(qū)或跨行業(yè)的使用，只能通過和商號專有權人簽訂商號轉(zhuǎn)讓協(xié)議、出資協(xié)議等方式使用他人已經(jīng)發(fā)展成熟的商號，這對加強企業(yè)品牌保護、提高企業(yè)的競爭能力、規(guī)范市場秩序都具有深遠的意義，也為商號的轉(zhuǎn)讓或出資提供法律保障，實現(xiàn)商號的價值。

(二)責任障礙的法律對策

如果第三人因為商號的相同而將受讓方和出資方混淆，是否讓受讓方和出資方承擔連帶責任?《日本商法典》在規(guī)定任何人不得以不正當目的使用可能使人誤認為是其他商人的商號的同時，在第14條明確規(guī)定:“商人授權他人使用自己的商號從事營業(yè)或事業(yè)，第三人誤以為是該商人的營業(yè)而與被授權人交易時，就該交易所生債務，該商人與該被授權人負連帶清償責任。”［2］P33國內(nèi)一些學者也持此種態(tài)度，理由主要有三個方面:商號所標識的主體不僅是權利義務主體，還是行為責任主體;商號是信用載體之一，將商號授予他人使用，同時也是將自己的信用授予他人;如果僅由一個主體承擔責任，將損害債權人的利益，增加交易風險，使交易的安全度降低。［12］P192-193

從主觀意識方面，造成只認商號忽視行業(yè)、地區(qū)特性的關注的主要原因，是司法理論對商號和企業(yè)名稱的混淆，導致實踐中無論是工商登記還是社會識別，都忽視對行業(yè)和地區(qū)的關注，把相同商號等同于相同企業(yè)。這種習慣性的誤認，通過完善商號獨立的法律保護措施會逐步得以改善和清除，人們只要在觀念上知道商號相同并不代表主體相同，商號通過協(xié)議的方式可以共用，就必然會關注行業(yè)、地區(qū)等主體其他特性而進行商主體的識別。

從法律規(guī)范方面，大家都知道，如果一個公司的信息是公開的，隨時都可查閱得到的，并且確保真實，那么債權人就能自動進行自我利益的保護，在與公司進行交易前，債權人通過相關公開信息的查閱去判斷以這樣的資本構成去從事營業(yè)具有多大的風險，從而決定是否進行交易。［13］P132因此，為防止商號出資造成的商主體關系的混淆，保護第三人的合法權益，可以通過建立商號出資的公示制度進行規(guī)范:出資方和受讓方都在各自所屬的工商行政管理部門進行商號出資相關信息的公示。這樣即使是商號專有權出資導致出資方進行了商號的變更，也只是企業(yè)名稱的變更，并非企業(yè)主體的消滅，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，變更前的債權債務由變更后的主體承擔，也并不會使債權人的利益因為出資方商號的變更而遭受損失。對于受讓方，由于在公司成立之初就進行了商號來源的公示，第三人也就知道了此商號和彼商號之間的關系，掃清了主體混淆的可能。

因此，掃清商號出資的主體對外責任障礙，首先要建立公開、完善的企業(yè)登記制度，讓市場主體自己學會觀察風險，而不是進行簡單的責任綁定［14］。即使受讓方的產(chǎn)品或服務質(zhì)量達不到出資方的標準，甚至有以次充好之嫌，也應該交由市場來決定，畢竟商號的功能不在于保證商品質(zhì)量，商號出資是因為商號自身經(jīng)濟利益的驅(qū)動，并不是經(jīng)營轉(zhuǎn)讓或連鎖經(jīng)營，出資方和受讓方是兩個完全不同的市場主體，彼此不發(fā)生主體責任的對外保障義務。因此，對于那些利用商號出資粗制濫造、以次充好、欺騙消費者的違法行為，不能簡單地以商號出資為由要求出資方和受讓方承擔對外的連帶賠償責任，而要根據(jù)主觀過錯來認定，工商部門也有權予以處罰，直至吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

從出資協(xié)議方面，出資方和受讓方在簽訂商號出資協(xié)議時，必須明確約定是商號使用權出資還是商號所有權出資。如果是商號使用權出資，那么受讓人僅僅依據(jù)出資協(xié)議取得使用商號的權利，并不因為出資協(xié)議而成為商號的權利人，也不能取得排他性的商號權利，出資方并不喪失商號權，也不負轉(zhuǎn)讓商號的義務;如果是商號所有權出資，那么受讓人將取得或在一定區(qū)域范圍內(nèi)取得商號的所有權，不僅有使用的權利，還有排除或?qū)顾说臋嗬?，出資方喪失或在一定區(qū)域范圍內(nèi)喪失商號權，負有轉(zhuǎn)讓商號的義務，注銷、變更商號或者一定區(qū)域內(nèi)不得使用已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的商號。另外，商號出資不同于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，因此不需要在協(xié)議中約定出資方的競業(yè)禁止義務，即不得在一定時間、一定區(qū)域內(nèi)從事同一經(jīng)營活動，也不存在對外債權債務的轉(zhuǎn)讓或清償。

值得注意的是，商號出資僅僅是單一的授權或許可協(xié)議，與特許經(jīng)營(franchise)協(xié)議不同。特許經(jīng)營的對象雖然也包括商號，但并不是對商號的單一許可使用，還包括質(zhì)量標準、專有技術、裝修或建筑風格、服務方式等方面的許可使用。

(三)估價障礙的法律對策

無論是商號專有權出資還是商號使用權出資，都是因為商號自身的商業(yè)價值，這種價值即使通過專業(yè)的評估機構能夠做出一個專業(yè)的估價，但是具體到個案中，商號出資算多少資本，很大程度取決于出資方和受讓方的合意。也就是說，如果出資方認為估價較低或者受讓方認為估價較高而達不成出資的合意，商號就不能通過出資的方式實現(xiàn)自己的價值。因此，解決商號出資過程中面臨的估計障礙，需要從以下兩個方面完善相應的制度:

1.完善商號評估體系

首先，完善評估機構管理制度，將評估機構民事主體化。目前，我國的評估機構主要是一些資產(chǎn)評估公司、會計師事務所、審計事務所、財務咨詢公司等，對這些機構的規(guī)范性文件主要有《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理辦法實施細則》和《資產(chǎn)評估機構管理暫行辦法》等行政性法律，側重于維護國有資產(chǎn)權益和對評估機構的監(jiān)督管理，行政色彩濃厚，使得評估機構難以實現(xiàn)服務于社會公證性的性質(zhì)，當評估結果出現(xiàn)錯誤或者瑕疵，不能以民事主體的身份對評估方承擔相應的民事權利與義務，影響評估結果的可靠性、真實性和公證性。因此，建立完善的評估機構管理制度，將評估機構民事主體化是實現(xiàn)包括商號在內(nèi)的企業(yè)無形資產(chǎn)商業(yè)化利用的制度保障。

其次，建立公開公信的評估平臺。在我國信用缺失的大環(huán)境下，只有實現(xiàn)評估體系的公開，商號的價值判斷才能產(chǎn)生一定的公信力和約束力，保證估價的公開透明、真實可靠。對提供虛假證明文件的個人或單位納入信用信息的警示系統(tǒng)，提高估價報告的可信度，這是商號得以順利估價出資的社會環(huán)境，雖然不是對具體商號出資的市場交易價格的確定，但是有了這樣一個公信的評估平臺，商號以多少資本價值作價出資，選取的作價依據(jù)和評估結論全部公開透明化，保證評估價格的市場化，使出資方和受讓方做到心中有數(shù):如果受讓方給的價值較低，出資方當然不愿意;如果出資方要價太高，受讓方也不情愿。同時，如果受讓方出于提高公司注冊資本的心理，和出資方合意將商號出資做出高價對待，公開公信的商號評估體系也會起到遏制作用。這樣，通過這個平臺，將無形資產(chǎn)的變動、評估納入市場交易體系中，實現(xiàn)評估結果的市場利益制衡。

最后，完善評估中的民事法律責任，規(guī)范評估機構對評估結果失實、評估機構泄露商業(yè)秘密的民事責任。評估機構基于職業(yè)信賴對評估結果負有保證真實、客觀、公正的法定義務，因此如果評估結果失實，評估委托人可以向評估機構追究評估委托合同的違約責任或者因評估結果失實給自己造成損害的侵權賠償責任，這里存在一個責任競合的選擇。由于評估結果不僅涉及委托評估人的利益，還涉及第三人的利益，因此，雖然第三人和評估機構之間沒有合同關系，如果因為評估機構做出的評估結果失實而給自己造成損害，也可以向評估機構主張侵權民事責任。同樣，評估機構對評估業(yè)務中知悉的商業(yè)秘密也負有法定的保密義務，如果違反保密義務，也應該對委托評估人承擔侵權責任或者違約責任。在侵權責任的構成中，由于評估機構的評估專業(yè)性和市場壟斷性，因此，在主觀過錯認定方面，推定過錯能避免評估機構的過錯推諉，保證評估機構和評估專家的職業(yè)義務履行，增強評估結果的中立性。

2.完善商號出資風險防范機制

商號出資和其他股東出資一樣，也要完成出資的交付義務。如果是商號使用權出資，出資方在其工商部門完成出資登記即視為出資義務的完成;如果是商號所有權出資，出資方在工商部門注銷商號即視為出資義務的完成。商號不僅是一個標識，某種程度上也是一種權利，因此商號出資應當保證商號權利上無瑕疵，第三方對出資的商號不會提出任何權利要求。如果第三人提出對商號權的質(zhì)疑或者商號被宣告無效或撤銷，如江西省興國縣一“紅軍飯店”因為“紅軍”字號屬專用名詞，在使用了5年之后，被法院判定為“紅軍”不能作為企業(yè)名稱使用，要求其到原登記注冊機構申請企業(yè)名稱變更，這樣勢必影響商號出資的安全性和有效性。

按照風險負擔規(guī)則，合同一方由于不可歸責于己的事由而無法完成給付義務時，即可免除其給付義務。但這一規(guī)則對股東出資這種特殊的法律關系卻不甚合理。因為股東出資不僅涉及股東之間的合同關系，還涉及股東和公司之間的出資關系，如果出資義務免除，不僅會使公司的資本減少而影響資本充實，更重要的是會給信賴公司資本的第三人帶來損害，為公司設立欺詐行為埋下隱患。因此，我國公司法明確規(guī)定了即使因不可歸責于出資人的原因而使得出資標的滅失，也不免除出資人的出資義務，規(guī)定了出資不實或者不到位時出資人的差額填補義務，即繼續(xù)提供同類或類似的相同價值的財產(chǎn)，以確保資本充實;為防止設立欺詐行為，還規(guī)定了公司設立時其他股東的連帶責任義務。

但這些義務是建立在資本充實原則下，對第三方利益的保護為目的，公司法并沒有對合作各方之間的權利義務做出規(guī)范。因此，商號出資最具有實際意義的是當事人之間在訂立出資協(xié)議時，明確約定當出資的商號出現(xiàn)瑕疵，企業(yè)是否繼續(xù)經(jīng)營、如何經(jīng)營、由此造成的損失如何分擔等具體條款。

注釋:

① 楊立新教授認為:商號既然是商事主體用來區(qū)別其與其他商事主體營業(yè)的標志，商號權就有了人身權的專屬性特征和象征意義。雖具有某些無形財產(chǎn)權的屬性，但這是其附屬性質(zhì)而非本質(zhì)屬性。

② 王利明教授認為:由于商號與商譽密切相關，不可分割，從而使商號權因商譽所具有的財產(chǎn)性質(zhì)而具有了財產(chǎn)權的性質(zhì)。(“紅軍”一詞不得作為商號使用——專家提醒慎用專用名詞注冊，http://shangbiao.lawtime.cn/sbshiyong/2011082580581.html，訪問時間，2013年12月18日。

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