謝 暉

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

作為法學(xué)的基礎(chǔ)性概念，法是什么?這是法學(xué)研究中的一個永恒話題，同時也是學(xué)者們議論紛紜、但又莫衷一是的話題。恰如在哲學(xué)研究中，哲學(xué)是什么，在文化學(xué)研究中，文化是什么一樣，是個極具誘惑力，但又讓人深感“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”的問題。站在分析實證主義視角，拋開國家法的法概念，便覺空洞無物;站在自然—價值法學(xué)立場，則舍棄自然法或價值關(guān)照的法，可謂非法;站在社會學(xué)法學(xué)立場，法主要不是紙面的規(guī)則，而是行動中的規(guī)則(法)……如此等等，不一而足。那么，法人類學(xué)視角的法又是什么?在一定意義上，這是奠定并進一步開發(fā)法人類學(xué)的基石概念。

一、法人類學(xué)需要法的概念嗎?

作為一種只關(guān)心有關(guān)初民社會法律的事實并加描述，而不太關(guān)注對事物(法)定性的學(xué)問，法人類學(xué)是否需要法的概念?這是頗有爭議的問題。把法律僅僅當(dāng)作事實的觀點，強調(diào)無須給法律下什么定義，只需要闡明事實，讓事實自己張開嘴巴“為它自己說話”就行。但主張在事實中抽象出一般理論問題的學(xué)者則主張，盡管對法人類學(xué)而言，事實永遠(yuǎn)是言說的基本根據(jù)，但能否在事實中對法律給出一個定性的描述，仍然是法人類學(xué)研究到一定程度后需要面對的問題①。當(dāng)代法人類學(xué)的著名學(xué)者霍貝爾在研究初民的法律時，就持后一種立場，并對法人類學(xué)視角的法律給出了一個基本的界定。

這種爭論給我們的啟示是:一方面，事實果真會自己說話嗎?眾所周知，無論是在法人類學(xué)視野所觀察到規(guī)范事實，還是在其他視角觀察到的事實，都是經(jīng)過了主體主觀過濾的事實。純粹客觀的事實并不像人們開口說話，也不會自我開口自說自話。只有經(jīng)過了主體主觀世界過濾的事實，才能經(jīng)由主體替它說話。因之，拋開主體的觀察、加工和語言提煉，事實只是一種自在的存在，不會變成一種自覺的存在。這樣的常識，在古典中國的哲學(xué)論辯中，特別是有關(guān)心物之辯中，已有較為充分的展開②。

不但如此，在當(dāng)代詮釋學(xué)視野中，不帶有前見的理解是不存在的，甚至前見是理解得以成立的前提。即便所謂摒棄了先入為主的人類學(xué)視角的事實描述，也不可避免地是帶有前見的一種理解形式。例如在研究樣本的選擇上，一位人類學(xué)家究竟著眼于研究哪個民族、哪個地方或哪個部落的法律問題，往往并非隨機的，而是有計劃的結(jié)果。同時，對不同民族、不同部落或不同地方用以解決糾紛的機制，運用現(xiàn)代人所熟知的法律這樣的詞匯命名，本身表明前見在法人類學(xué)者采取研究行為之前即有的作用。而法人類學(xué)者展開研究的知識素養(yǎng)、專業(yè)基礎(chǔ)等等，都構(gòu)成他們理解法律的重要基礎(chǔ)——為什么法人類學(xué)者視角的法，與價值法學(xué)者視角的法、或者規(guī)范法學(xué)者視角的法會軒輊沖突?原因或許就在于其知識基礎(chǔ)和前見的差異。所以，法律人類學(xué)同其他一切理解形式一樣，不可能不帶有人類主觀因素對事實的過濾。法人類學(xué)者所能描述的，僅僅是對自己看到、聽到或觀察到的事物的描述，不可能如空想主義者那樣虛構(gòu)事實進行描述，這已經(jīng)證明了法人類學(xué)追求純粹事實描述、讓事實本身說話的虛妄，反而表明法人類學(xué)者操縱事實，并讓事實代替其說話的真實，即前見的真實。

所以，筆者想在此借用伽達(dá)默爾對前見的正名(盡管伽達(dá)默爾本人把前見二分為合理的和不合理的，但筆者以為，即使不合理的前見，對一位具體的理解者而言，仍然支配著他對事物的理解)，說明不帶有前見的純粹事實的描述，或者讓事實說話本身的空想。同時闡明法人類學(xué)對法概念的需要——法人類學(xué)視角的法概念不是由法的事實所表明的，而是由人類學(xué)描述和理解的事實所表明的，既然如此，為何不能進一步在本質(zhì)上得出一個法人類學(xué)視角的法概念?請看伽達(dá)默爾的如下論述:

“在理性的絕對的自我構(gòu)造的觀念下表現(xiàn)為有限制的前見的東西，其實屬于歷史實在本身。如果我們想正確地對待人類的有限的歷史的存在方式，那么我們就必須為前見概念根本恢復(fù)名譽，并承認(rèn)有合理的前見存在?！?/p>

“實際上前見就是一種判斷，它是在一切對于事情具有決定性作用的要素被最后考察之前被寄予的。在法學(xué)詞匯里，一個前見就是實際終審判斷之前的一種正當(dāng)?shù)南刃信袥Q……”

“所以，前見……并不意味著一種錯誤的判斷。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的東西。”［1］P355

由此可見，只要事實被裝置于主體的大腦，經(jīng)過主體認(rèn)知的過濾，則對法律從事實世界概念領(lǐng)域的提升，就是不可避免的?；蛘哒f，概念本身是學(xué)者描述事實的方式，任何事實描述都是帶有概念前理解的描述，對法律的理解也不例外。當(dāng)霍貝爾把伊富高人的親屬關(guān)系規(guī)則概括為其私法、把阿散蒂人的公共交往結(jié)構(gòu)及其規(guī)則概括為其“君主立憲政體和公法”③時，誰能說這些概括全系事實說話，而不是借用事實說作者自己帶有前見的話?

法人類學(xué)需要法概念，不僅在于法人類學(xué)者的研究，總是把人類學(xué)所觀察到的事實代入其主觀世界過濾和加工的活動，也不僅在于法人類學(xué)者的研究總是帶有前見的研究，還在于法人類學(xué)者的研究，絕不僅僅是對人們規(guī)范行為事實的白描，而是深深地打上了研究者推敲、分析和明辨烙印的描述。所謂純粹的白描，一方面不可能，即便利用現(xiàn)代錄音和錄像技術(shù)對一個特定事件的描述，也只能是遺漏一系列細(xì)節(jié)的描述，因此，很多時候“有圖未必有真相”。而畫面背后的人物心理、人際關(guān)系路線、規(guī)范運作的較量等等，更是畫面不可能呈現(xiàn)的領(lǐng)域，更何況文字對事實的描述，只能是掛一漏萬的。為了取得文字描述的效果，就更需要法人類學(xué)者在諸多事實中，選擇最有典型意義的事例予以描述和展開。在這個意義上，選取何種事例本身就說明作者有關(guān)法的界定和立場。

即便如此，法人類學(xué)也不滿足于對典型事證的簡單或詳盡的描述，反之，在描述過程中加入描述者的判斷和推理，是法人類學(xué)者習(xí)見的敘事方式。對此，我們在馬林諾夫斯基的《初民的習(xí)俗與犯罪》中不難看出。例如他在非常簡要地敘述了新幾內(nèi)亞一帶居住的一支馬來人部落的生活環(huán)境和習(xí)慣之后，緊接著就濃墨重彩地來討論馬來人的生活究竟是共產(chǎn)制的還是其他制度的問題。他在介紹了他人有關(guān)馬來人的共產(chǎn)生活的觀點后批評道:“說他們什么都可以，決不能指其為共產(chǎn)。馬來社會里，支配財產(chǎn)的制度，很有許多混合而復(fù)雜的，但絕對不是什么共產(chǎn)主義或社會主義。近代的股份公司，有時也叫做共同企業(yè)，但事實上，如果我們以近代的經(jīng)濟狀況和政治思想為根據(jù)強把一班生番的組織，歸納于甚么共產(chǎn)主義資本主義或是股份公司等名詞，我們一定犯了很大錯誤了。所以要解釋他們的法律思想，我們只有將具體事實來證明?！保?］P14值得注意的是，他在文中的幾乎所有描述都伴隨著分析和評論，可謂夾敘夾議的典例。因此，全文所表達(dá)的，絕不僅僅是他對所觀察的原始人規(guī)范行為的一般描述，反而通過夾敘夾議，向世人呈現(xiàn)了一個清晰、有理念、有概念的初民社會的犯罪與習(xí)俗世界，同時也把其納入到法律的分析視界，并最終給出了研究初民社會法律的一般方法以及初民社會的法律含義。

費氏對初民社會法律基于人類學(xué)視角的分析，具有典范意義，但又不是孤例。被人普遍稱道的霍貝爾的《初民的法律》一書，是這種夾敘夾議的又一典型范例。在沒有文字可藉規(guī)范的初民世界，霍貝爾每描述他所研究的一個原始部落及其法律事實之后，總要以成文的方式、借用他所歸納、總結(jié)的前提進行邏輯推論，提純其規(guī)范世界。這里分別看看他對愛斯基摩人司法方式和科曼奇人生活方式的兩條前提歸納、總結(jié)和推論:

1、有關(guān)愛斯基摩人司法特征的前提和推論(選一):“前提1:由于一切動物都擁有靈魂，神靈鬼怪也具有同人類相類似的情感。推論1:某些行為會使它們愉悅，而其它一切行為則會惹怒它們。”

2、有關(guān)科曼奇人生活方式的一個前提和推論(選一):“前提1:個人在一切事物中是至高無上的。前提2:男人在不斷立取戰(zhàn)功、搜羅馬匹和女人的奮斗中實現(xiàn)自我。前提3:女子在性生活和經(jīng)濟生活中的作用為社會所需要，其他地位低于并隸屬于男子。推論1:丈夫?qū)ζ淦拮有缘臋?quán)利，限于他自己和他的兄弟之間。”［3］P73

霍貝爾的上述推論，皆建立在對愛斯基摩人和科曼奇人規(guī)范生活的事實描述基礎(chǔ)上，但一方面，由這些前提和推論可知，霍貝爾在描述上述初民社會組織的規(guī)則時，不僅僅著眼于描述事實本身，而是透過事實的歸納和總結(jié)，得出有關(guān)法律的結(jié)論。另一方面，這些規(guī)則前提和推論的得出，盡管出自愛斯基摩人和科曼奇人的規(guī)范生活，但他們的規(guī)范生活本身沒有給出這種學(xué)理上的規(guī)范總結(jié)。可以預(yù)料，他們通過日常行為踐行者“行動中的法”，但作為文字描述的學(xué)理總結(jié)不能滿足于描述“行動中的法”本身，而需要借助語詞、邏輯和修辭等的力量，把散亂的日常生活世界歸類為有序的文字規(guī)范世界。因此，法律人類學(xué)在這里不是復(fù)制人們規(guī)范交往中行動的事實——盡管對相關(guān)事實的描述如此重要，法律人類學(xué)必須在描述規(guī)范性交往行為的事實基礎(chǔ)上，抽象出一套相關(guān)的文字規(guī)范系統(tǒng)，甚至描述本身也是這一抽象過程。其實這個過程，是一個對象與命名的關(guān)系過程，是一個“物與詞”的關(guān)系對應(yīng)體系，或者用中國傳統(tǒng)的哲學(xué)術(shù)語，乃是一個實與名的關(guān)系問題。

所謂名，在本質(zhì)上就是概念，它既是人們認(rèn)識事物的結(jié)果，也是進一步認(rèn)識事物的起點和基本單位。離開了名，人們盡管也可以認(rèn)知事物，但這種認(rèn)知不可避免地會蹈入對事物的重復(fù)認(rèn)識中。借用簡單再生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)的經(jīng)濟學(xué)概念，棄名而循物的認(rèn)識方式，不過是知識的簡單再生產(chǎn)過程，它使只是處于簡單循環(huán)狀態(tài)，無法形成知識的積累和擴張。而循名責(zé)實、進而再循實命名的認(rèn)識路線，既是知識的繼承過程，同時也是知識的創(chuàng)造過程和擴大再生產(chǎn)活動。它意味著人類對對象的認(rèn)識越深刻，相應(yīng)地表述對象的符號系統(tǒng)也越復(fù)雜。在這個意義上，沒有離開命名(概念)的所謂白描。即使一個人借助錄音和錄像對事實的展現(xiàn)，也在表達(dá)著其主觀認(rèn)知活動。

如果說法人類學(xué)對人們規(guī)范交往的事實之白描本身業(yè)已透露著法人類學(xué)家對于法的主觀認(rèn)知及其界定的話，那么，通過專門的概念——諸如什么是法這樣的問題的描述，就更是法人類學(xué)得以建立的基礎(chǔ)性概念?；蛞詾?，法人類學(xué)的基礎(chǔ)就是初民或異民族人們規(guī)范交往的事實④，因此，什么是法這樣的問題或結(jié)論并不構(gòu)成法人類學(xué)的基礎(chǔ)性概念。對這樣的觀點，筆者持謹(jǐn)慎的保留態(tài)度。初民也罷、現(xiàn)代人也罷，人們規(guī)范交往的事實本身雖含有學(xué)問因素，但它并不是學(xué)問。它只是人們交往行為中的一種生存智慧，只有對它予以恰當(dāng)?shù)拿?，才能為進一步的研究和升華奠定基礎(chǔ)，也為建立法人類學(xué)奠定并提供基礎(chǔ)性概念。不對法本身是什么做出法人類學(xué)視角的界定，或者一味把法界定為價值法學(xué)、規(guī)范法學(xué)或社會法學(xué)視角上的概念，而排斥從人類學(xué)視角對法做出界定，這兩種情形都會嚴(yán)重地掣制法人類學(xué)作為一門學(xué)科或一種學(xué)問體系的建立。前者使法人類學(xué)只能停留在材料的搜集和整理中，后者則把法人類學(xué)的粗狂材料任由精細(xì)的剪刀不斷剪裁，反倒喪失了法人類學(xué)立足的基礎(chǔ)，結(jié)果如恩格斯的著名結(jié)論一樣:“在氏族制度內(nèi)部，還沒有權(quán)利和義務(wù)的分別;參與公共事務(wù)，實行血族復(fù)仇或為此接受贖罪，究竟是權(quán)利還是義務(wù)這種問題，對印第安人來說是不存在的;在印第安人看來，這些問題正如吃飯、睡覺、打獵究竟是權(quán)利還是義務(wù)的問題一樣荒謬。同樣，部落和氏族分為不同的階級也是不可能的……”［4］P159于是，法律只能被界定在如下范疇內(nèi)，從而法人類學(xué)也皮之不存，毛將焉附!“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要:把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護法律為職責(zé)的機關(guān)——公共權(quán)力，即國家?！保?］P159

正因如此，所以，法人類學(xué)者一般地還是要給法律以人類學(xué)視角的界定，以滿足法人類學(xué)研究和學(xué)科建設(shè)的基本需要。

二、法人類學(xué)的法概念之梳理

在法人類學(xué)演進中，該學(xué)科的代表人物們在法人類學(xué)視角對法律作出了并不相同的界定，即便很不相同，但重要的是他們大都對法律作出了概念性的描述。這在事實上既回答了前述法人類學(xué)需不需要對法做出概念性描述的問題，同時也在不同的論者立場上解決了法人類學(xué)對法律的本體性認(rèn)知。從而讓法人類學(xué)在描述之外，秉有了反思性提升的理論氣質(zhì)。下面筆者以馬林諾夫斯基、霍貝爾、吉爾茨等學(xué)者有關(guān)法律的界定為例，予以說明。

1、馬林諾夫斯基:法是互助合作的相互性規(guī)范

馬林諾夫斯基在談到“人類學(xué)之法律定義”時這樣指出:“法律這個東西，一方面的人對于他感到束縛的義務(wù)，一方面的人對之又感到應(yīng)得的權(quán)利。這是他所以異于其它條文之點。法律并不僅心理的動機，也由于一種社會機能的拘束。我們知道的，這是基于互助的原則，相互義務(wù)之平等的分配，把這種權(quán)利連合起來就成為重復(fù)的關(guān)系性。同時舉行這些事體時，又必用一定的儀式，使社會對制度無批評之可能，更可以促進他的拘束力?！保?］

馬氏的上述界定，乃是基于對一支馬來人法律生活的觀察而得出的。但是筆者想，他絕不僅僅是針對這一支馬來人的規(guī)范而對法下定義，而是基于人類學(xué)的立場對法律下一般的定義。這樣的定義，不僅適用于分析馬來人的規(guī)范(法律)生活，而且對理解現(xiàn)代發(fā)達(dá)社會的法律生活也具有適用性——畢竟人類的一般生活，在最基礎(chǔ)部分是永恒地傳遞并可溝通的。

如果拆解一下馬氏的法律定義，可以看到幾個關(guān)鍵詞:其一是義務(wù)和權(quán)利。法律對于人而言，既是義務(wù)之束縛，也是權(quán)利之享有。或者法律就是用以在交往主體間分配權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范體系。因此，權(quán)利和義務(wù)就構(gòu)成法律之為法律，而不是其他規(guī)范的基石范疇。即便在初民社會，法律分配權(quán)利和義務(wù)的功能也畢現(xiàn)無遺。這種對法律的界定，難道不能同樣適用于我們對現(xiàn)代社會法律的分析嗎?或以為，這種結(jié)論是馬氏作為一位來自西方的學(xué)者，按照近世西人的法律傳統(tǒng)照貓畫虎地處理初民社會的法。固然不能否認(rèn)馬氏或有這種前見，但只要這一前見能夠妥適于對馬來人的分析，又有何關(guān)系呢?以這種對法律的人質(zhì)，反觀上世紀(jì)末法學(xué)界有人主張的前資本主義法是“義務(wù)本位”的，資本主義法是“權(quán)利本位”的，社會主義法是“新型權(quán)利本位”的⑤，雖然能夠感受到論者理論創(chuàng)新的勇氣，但也不難發(fā)現(xiàn)游談無根的想當(dāng)然——失卻權(quán)利義務(wù)相互性的法律，不但是跛腳的，而且在人類歷史上是缺乏事實根據(jù)的。

其二是相互性。法律是因人類交往的相互性而設(shè)定的規(guī)則，因此，離開相互性而理解法律，只能使法律退到主權(quán)者命令的單向度強制境地。所謂相互性，在本質(zhì)上緣于個體的人需要合作以獲取更大、更高、更多的需要。針對人的合作或者“群”，荀況曾指出:“人力不若牛，走不若馬，而牛馬為用，何也?人能群而彼不能群也。人何以能群?曰:分?！雹捱@段兩千多年前的經(jīng)典分析，剖析了人之所以為人的根本所在，同時也說明人際交往相互性的基本道理——任何個體(分)的人，不可能單獨滿足其全方位的需要，于是，和他人結(jié)成群體就是實現(xiàn)這種需要的基本途徑;同時個體存在本身又是實現(xiàn)群體交往(合作)的前提和資本，因此，個體存在和群體合作交往，是人類兩個不可或缺的面向，也是人際交往相互性的基本宗旨。法律秩序的安排，是為確保這種相互性得以用理性的方式呈現(xiàn)，而權(quán)利義務(wù)就是相互性的基本規(guī)范形式。

如果說相互性貫穿于人類組織社會的全過程的話，那么，商業(yè)社會的貿(mào)易活動，更淋漓盡致地反映著人類交往行為的相互性，因此，法律對相互性的安排，也更能夠發(fā)揮用場。科斯在強調(diào)交易成本的時候，恰恰是在交易活動的相互性意義上論述的。在一個交易的社會，我們無可避免地面對相互性，所以，針對其在《社會成本問題》中開宗明義提出的問題，他以批判和反思的語氣深刻地指出:“傳統(tǒng)的方法掩蓋了不得不做出的選擇實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是:如何制止甲。但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害?！保?］P4正是社會交往及其利害得失之間具有相互性，所以，法律對具有相互性的社會關(guān)系之安排——權(quán)利義務(wù)的分配必須小心翼翼、謹(jǐn)小慎微。這不論在初民的簡單社會、小型社會，還是在現(xiàn)代的復(fù)雜社會、大型社會，并無例外。如果一個社會失卻了相互性而墮入單向度狀態(tài)，就既無須計量成本，不在乎所謂“數(shù)目字管理”⑦，同時，也純粹靠命令調(diào)整就足矣，法律也就墮為純粹的命令了。

其三是拘束力。法律既體現(xiàn)著釋欲的權(quán)利規(guī)范，也表達(dá)著節(jié)欲的義務(wù)規(guī)范。因此，它既不能縱欲，也不能禁欲。盡管釋欲及權(quán)利如此重要，但無論從心理感覺還是事實表現(xiàn)看，法律之所以有拘束力，恰恰在于通過義務(wù)而滿足節(jié)欲的需要。所以，如果說權(quán)利和釋欲要求法律的普遍性，那么，義務(wù)和節(jié)欲更要求法律具有普遍性。進而，法律的拘束力不僅僅來自紙面的節(jié)欲義務(wù)，而來自社會結(jié)構(gòu)本身，這種社會結(jié)構(gòu)即前述人類交往行為的相互性。所以，法律所依賴的社會本身是個犬牙交錯、相互制約的體系，而不是單向度的制約體系。法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)者，其拘束力也主要來自社會結(jié)構(gòu)本身的特征。當(dāng)然，法律的拘束力還來自人們對它的自覺，這主要通過法律的日常的儀式化運作來實現(xiàn)。在這樣的運作中，法律獲得了社會主體的信任和依賴。可以說，這種依賴就是法律對人的異化——人創(chuàng)造了法律，人卻作繭自縛地縮回到法律的網(wǎng)羅中。所以，莊周對法律的批判是根本性的，但人類、社會和法律都不會循著莊周走。

2、霍貝爾:法是基于社會公認(rèn)的特許權(quán)的強制性規(guī)范

霍貝爾在論及“法是什么”時，對法做出了如下的界定:“法是這樣一種社會規(guī)范，當(dāng)他被忽視和違犯時，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團體，通常會對違犯者威脅使用或事實上使用人身的強制?！保?］和馬林諾夫斯基的法律定義相比較，霍貝爾在這里并沒有對法律給出一個較為完整的定義，毋寧說他對法律的看法，就在于其對幾個初民部落糾紛解決和規(guī)范生活的描述、研究和推論中。上述對法律的基本界定，也和其所研究的初民社會法律的相對簡單狀況適成對照。不過盡管如此，和馬氏相較他對法律的界定仍能補充法律效力或有力的另一個重要來源，即法律背后社會公認(rèn)的特權(quán)和強制。因此，筆者愿在這里把它作為馬氏法律定義的補充來論述。

在這個簡短的法律界定中，霍氏強調(diào)了法律的社會規(guī)范、社會公認(rèn)、權(quán)威主體及其特許權(quán)、以及在權(quán)威主體主導(dǎo)下的強制保障力等屬性。法律的社會規(guī)范屬性，在本質(zhì)上就是法律的權(quán)利義務(wù)屬性，因為法律就是借助權(quán)利和義務(wù)的雙重規(guī)范交互作用而調(diào)整社會關(guān)系的;社會公認(rèn)，在此不僅是對權(quán)威主體的公認(rèn)，而且也指向?qū)Ψ蛇@種社會規(guī)范的公認(rèn)。因為權(quán)威主體的設(shè)立，其實質(zhì)是為了滿足或保障法律規(guī)范的運行。這種公認(rèn)其實也是一種接受，是法律拘束力或有效力的重要基礎(chǔ)和一般保障，這一情形，在馬氏的法律定義中也不難發(fā)現(xiàn)。

因此，霍氏該定義的核心所在，在于權(quán)威主體及其特許權(quán)對法律的強制保障，或者在強制保障機制下，法律有效的另一重因素。法律固然因為人們的公認(rèn)而獲得合法性，也獲得其通行無阻的效力，但僅僅停留在人們的公認(rèn)層面，尚不能確保法律遭違反時來自公共(公認(rèn)的)強制力的必然應(yīng)對措施，從而法律只能被耽空。法律盡管不惟強制力，但沒有強制力作保障的法律，恰如拔掉牙齒的老虎。在這個意義上，強制力是法律有效的另外一個重要決定因素。我們可以把法律有效的力量分為兩翼，一翼是人們對法律的認(rèn)可和自覺，它只能作用于人們合乎法律的日常交往行為或者即便違背法律，也能自覺按照違背法律的責(zé)任履行的場合;另一翼是對法律的強制保障，它作用于人們違背法律，且不能自覺履行違背法律義務(wù)的場合。對于法律的有效而言，盡管前者是確保它的基礎(chǔ)性和前提性因素，但后者更能凸顯法律的有效和有力。為什么?因為這種強制力量適用于法律日常的調(diào)整路線遭遇挑戰(zhàn)之際，即它作用于法律的非常狀態(tài)。如果把法律調(diào)整過程喻為一出戲，則社會沖突和糾紛是這出戲的高潮部分，因此更容易博得社會主體的格外關(guān)注。而強制性則主導(dǎo)著這出戲的高潮走向，從而擔(dān)當(dāng)著這出戲高潮部分中的關(guān)鍵角色。

法人類學(xué)所面對的法也是如此。未深入異文化、特別是初民社會中法律世界的人們，很容易耽入一種想象:在初民社會，一切規(guī)則的執(zhí)行，都靠人們的自覺。在一定意義上，這雖然不假，但可以肯定這很不全面。對此，只要放眼我國農(nóng)村地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)和邊遠(yuǎn)地區(qū)社會糾紛的處理及其強制力量的作用，就不難發(fā)現(xiàn)。總之，霍氏從人類學(xué)視角對法律的界定，有效補充了馬氏法律定義的不足，但由于兩種定義間的補充性質(zhì)，筆者把其放在一類定義模式中加以論述。這和后文吉爾茨在人類學(xué)視角對法律的界定相比較，是完全不同類型和不同方式的界定。

3、吉爾茨:法律是“地方性知識”

人類學(xué)家吉爾茨在其《地方性知識:事實與法律的比較透視》中多次強調(diào)指出:“我始終認(rèn)為……法律就是地方性知識，地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色(accent)，即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。這種認(rèn)識與想象的復(fù)合體，以及隱含于對原則的形象化描述中的事件敘述，便是我所謂的法律認(rèn)識”;

“依據(jù)地方性知識(直覺和直接個案)認(rèn)識法律，或主張法律本身就是地方性知識……反對用社會共識來解釋法律的實際效力，而倡導(dǎo)用尋求意義的方法對之加以解釋;深信法律多元化趨向不是一條轉(zhuǎn)眼即逝的歧路，而是當(dāng)下社會的核心特征;認(rèn)為自我理解與他人理解在法律之中，一如在其他文化領(lǐng)域，都具有內(nèi)在勾連性?！保?］P126

透過吉爾茨在法人類學(xué)視角對法律的命題，能否推出如下幾個方面?

第一、法律的地方性。這是吉爾茨有關(guān)法律命題的基礎(chǔ)認(rèn)知，雖然他強調(diào)法律的地方性不僅指“空間、時間、階級和各種問題”，但毋庸置疑這些問題是地方性知識中的應(yīng)有之義?；蛟S作為地方性知識的法律會有跨越空間、時間、階級的相似性⑧，但無論如何，這些都不影響對法律作為地方性知識的界定。或以為，地方性這個說法是靠不住的，因為人畢竟是善于遷徙的動物，地方及其法律總是因人的遷徙而擴張或限縮，甚至有時一個族群會對先前生活的地方徹底放棄。那么，這時地方性知識中的“地方”在哪里?

其實吉爾茨在文中的討論，恰恰在回答這樣的疑問。所以，他才強調(diào)地方在“空間、時間、階級和各種問題”之外的意蘊。盡管如此，盡管人是善于遷徙的動物，但人照例也是喜歡懷舊的動物。故土難離不僅是農(nóng)耕民族的多愁善感，也一樣是商旅民族、游牧民族無法釋懷的鄉(xiāng)愁，因為畢竟“在路上”的人，都在苦苦地追求“詩意地棲居”、尋求“存在的家”。因此才有“人生自古傷離別，更那堪冷落清秋節(jié)”的慨嘆!因此，作為地方性知識的法律，離不開對一定空間的劃界，對一定時間的區(qū)隔和對一定階級階層的類分。畢竟什么山上唱什么歌，什么時代說什么話，人以群分、物以類聚。這些我們耳熟能詳?shù)母裱裕徽菍Ψ芍胤叫缘牡湫兔枋鰡?因此，拋棄上述地方性因素而談?wù)摲傻牡胤叫?，終究給人游談無根的印象。要真正把握法律是地方性知識，坐實“地方”本身的限度，無疑既必要且重要。

第二、法律的文化性。盡管“法律是地方性知識”的命題，直觀地給人們透出了法律和作為空間、時間、甚至階級(主體)的地方的關(guān)聯(lián)，但法律作為人類的造作，它和人的文化本性息息相關(guān)。無論何種地方性知識，歸根結(jié)底都可歸類到地方的文化符碼中予以理解。所以，梁治平強調(diào)要對法律作文化的解釋:“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律?！保?］P11“文化解釋的主旨即是要盡可能摒去誤解、曲解，深入古代人的世界去了解他們獨特的經(jīng)驗，同時豐富我們關(guān)于人類經(jīng)驗的認(rèn)識?！保?］P63盡管在筆者看來，梁氏強調(diào)法律文化解釋的向后看——“深入古代人的世界”是有所偏頗的，因為文化不會定格于生成當(dāng)時，而且在流變中不斷地生成。同時，即使新生成的文化(文化學(xué)者所謂的“新傳統(tǒng)”)也有其獨特的面相。但無論向前看還是向后看，對法律本身作文化的關(guān)照和解釋，是人們在歷史本體意義上觀察法律時所逃避不了的宿命。例如法律移植，表象上看不過是域外法律規(guī)則的簡單移植過程，但實質(zhì)上，卻是根據(jù)特定的文化理解去消化和稀釋的過程。

所以趙旭東這樣總結(jié)作為文化的法律:“在今天，不僅是人類學(xué)家自己，甚至連他們所研究的本土的人民都在強調(diào)把法律秩序與文化體系結(jié)合在一起。并以此為基礎(chǔ)提出進一步的民族認(rèn)同的訴求。在這些本土人的思想中，法律的認(rèn)同是以文化的認(rèn)同為前提的?！保?］P28因此，雖然我們已經(jīng)無可避免地面對一個籍由經(jīng)濟的全球貿(mào)易、政治的全球?qū)υ捄臀幕娜蚪涣鞫鴰淼姆傻娜蚧幔唧w到不同民族、不同國家、不同宗教的世界，法律全球化一定是一個在不同文化體系下再理解和再闡釋的過程，是一個從一般性向個別性、文化性回歸的過程，唯其如此，我們才能在全球化的“法律一元結(jié)構(gòu)”中尋見豐富多彩的人類智慧和規(guī)范生活方式，并由之繼續(xù)增益于動態(tài)行進中的法律全球化。作為地方性知識的法律的文化性，所提示的正是對法律運作的事實的關(guān)注，因此，它不熱衷于和概念流俗，而執(zhí)著于和事實共舞。只有這樣，法律作為地方性知識，才能獲得人們認(rèn)知的屬性，才具有知識本身的價值，才從經(jīng)驗事實升華為本體結(jié)構(gòu)，而不囿于空間、時間或一定的階級。這樣，盡管吉爾茨反對用社會共識來解釋法律的實際效力，但他卻極力主張并積極推進法律作為地方性知識的共識。

第三、法律的多元性。經(jīng)由法律的文化性，一個合乎邏輯的推理是法律的多元存在。不僅如此，這也是法律存在的一個事實。法律的這種多元存在，在比較法意義上更有價值，因為任何比較法研究都立基于不同國家、甚至同一國家內(nèi)部法律的不同或差異，否則，皮之不存，毛將焉附?然而，這樣的法律多元觀念，仍然屬于法律實證主義的邏輯。

法人類學(xué)在文化和意義視角強調(diào)法律多元，對此，千葉正士有多視角的獨特分析:“法律多元即是在基于一個國家法律文化之上的統(tǒng)一的國家法之下，每一個社會—法律體關(guān)于保存和重新闡述其法律文化所進行的內(nèi)部斗爭和決定”;“在國家法和國際法文化之間的關(guān)系中所提出的是基于法律文化的另一種法律多元，其中國家法應(yīng)被理解為擴展到國家法律文化”;“我們就法律多元可以得出概略的結(jié)論，它包含有次級法律文化、國家法和國際法律文化組成的三重結(jié)構(gòu)，而不限于流行的二重結(jié)構(gòu)?！保?0］P222顯然，這是個對法律多元之宏觀結(jié)構(gòu)的闡述。如果放在微觀的視角，完全可以借用作者所引用的弗里德曼有關(guān)法律多元的論述，即把法律多元劃分為橫向的以對等文化區(qū)域為界度的法律多元(水平的)和縱向的以隸屬性文化區(qū)域為界度的法律多元(垂直的)，盡管弗里德曼著眼于“非西方”視角的觀察⑩，但只要這一觀察具有普適性，又何嘗不能擴展開去?重要的是，從人類學(xué)視角對法律多元性的觀察，并不止于法律多元本身，而且關(guān)注法律多元由文化決定性導(dǎo)向普適性。這里的普適性有兩重含義，一是法律的文化性適用于理解和解釋所有法律現(xiàn)象——無論西方的還是非西方的，無論發(fā)達(dá)國家的還是發(fā)展中國家的，無論基督教世界的還是伊斯蘭教世界的，也無論高級社會的還是初民社會的;二是作為地方的、文化的和多元的法律，具有對話性和可溝通性。這是下文要討論的問題。

第四、法律的可溝通性。在前述引文中，吉爾茨已經(jīng)表達(dá)了多元法律或者法律作為地方性知識的可溝通性。即“自我理解與他人理解在法律之中……都具有內(nèi)在勾連性”，筆者認(rèn)為，這種內(nèi)在勾連性，就是法律作為地方性知識的可溝通性。法律是地方性知識既源自法學(xué)家們經(jīng)驗的觀察，同時也需要法學(xué)家展開來，在“多元知識”之間比較并擴展，進而驗證和提升這一結(jié)論，從而在更高處發(fā)現(xiàn)人類規(guī)范生活的相互交流和共同提高的姻緣所系和動力所在。

“任何一個文明和社會都只能以他自己的方式去經(jīng)驗世界，而這意味著他同時失去了以另外一種方式經(jīng)驗世界的可能性。這種經(jīng)驗的有限性無疑是人類生存的真實狀況，然而同樣確定的是，正是這種有限性構(gòu)成了作為整體的人類經(jīng)驗無限豐富和多樣的源泉，使我們不至因為智慮枯竭而喪失應(yīng)對未來的能力?！保?］梁治平的如上結(jié)論，既可以看作地方性、文化性、經(jīng)驗性和有限性的法律，如何被結(jié)構(gòu)在整體性、一般性的人類長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)中。這里其實隱含著溝通的可能性和必要性。盡管法律是地方性知識，但這不是說對法律的認(rèn)識以及法律自身的發(fā)展就局限于地方，反之，在比較、溝通與合作中，通過地方性知識之間的斗爭、博弈、對話與合作，法律的地方性、文化性和多元性，有助于提升人們在法律智慧庫中尋求應(yīng)變未來世界發(fā)展和變化的能力。當(dāng)今世界的對話格局以及在此基礎(chǔ)之上逐漸成型的“對話的法律全球化”?，或許是對法律作為地方性知識的這種可溝通性的有效詮釋。當(dāng)然，這也意味著法律作為地方性知識，作為地方性、文化性和多元性的存在，只能是、并永遠(yuǎn)是法律全球?qū)υ挼那疤?，而不能因為全球?qū)υ挼慕Y(jié)果而一勞永逸，消除法律作為地方性知識的判斷。

以上是法人類學(xué)有關(guān)法律概念的幾種主要表述，筆者引述它們并分析其內(nèi)在含義，既在介紹之，也在解釋并說明之。但是停留在法人類學(xué)自身關(guān)于法律的界定而展開，尚不足以深刻領(lǐng)會法人類學(xué)關(guān)于法律的界定。把它和其他法學(xué)流派有關(guān)法律的概念作些比較分析，既可以深入領(lǐng)會法人類學(xué)的法概念，也可以在更廣闊的思想視野中看待法律。

三、法人類學(xué)的法概念:靜態(tài)與動態(tài)

盡管不少法人類學(xué)家在其各自視角都對法得出了定性的結(jié)論，但筆者以為，為了更符合漢語世界讀者的閱讀和理解習(xí)慣，給出一個法人類學(xué)視角的完整的法概念，既是必要的，也是可能的。那么，這樣的表述應(yīng)是什么?法人類學(xué)視角的法，是指這樣一種規(guī)范:在一定的文化空間里，被社會—文化主體所普遍接受的、具有規(guī)范內(nèi)容(權(quán)利義務(wù)分配)的、對交往主體具有普遍拘束力的、并可據(jù)以裁斷人們糾紛的(可訴性)行為規(guī)范。對這個概念，可以在靜態(tài)和動態(tài)兩個視角予以剖析處理:

1、法人類學(xué)視角的法概念:靜態(tài)的理解。

在靜態(tài)視角，法人類學(xué)視角的法概念涉及四個關(guān)鍵詞，即接受、規(guī)范、拘束和可訴。

第一，主體屬性:接受。接受或可接受性是定義法人類學(xué)視角的法律時，需要首先考量的靜態(tài)因素，因為它表達(dá)了法人類學(xué)視角法概念的主體維度。法的基本目的和功能，是為人的相互性所準(zhǔn)備的，即為人的交往關(guān)系所準(zhǔn)備的，所以，脫離人的交往關(guān)系，拋開人際關(guān)系的相互性，法律也就失卻了目的、喪失了功能。尤其是初民社會、鄉(xiāng)村地區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)和民間社會的法，并不是為了某種意識形態(tài)的宣示而存在的，而是長期生活經(jīng)驗的總結(jié)，因此，被生活在其中的主體所接受，乃是法更有效地發(fā)揮作用的前提。

但接受在事實上通過多個向度來實現(xiàn):例如因為強制。在人類歷史上，大量的法之所以被接受，是因為社會的強者借助強力推動的結(jié)果。并且一般的情形是:每種新規(guī)范的產(chǎn)生，常常經(jīng)由強制的力量來推動。今天新加坡的嚴(yán)格法治之所以被人們普遍遵行并接受，就在于強力推行的違法重罰制度。法人類學(xué)的觀察也不時提供這樣的例證。例如盛行于黔東南苗族地區(qū)的對違法行為“罰三個100”(或“罰三個120”)的規(guī)定?，就以強力推進了人們對法的接受。

然而，純粹的強制并不能生成人們對法的自愿的接受，因之，借助溫馨的教化機制以達(dá)到接受的目的，仍是法接受的一種選項。例如中國明清之際的鄉(xiāng)約，常采取教化的方式得以貫徹?。如今我國一些地方仍存在的“歌唱的法律”，如一些苗族地區(qū)的“議榔詞”?，就具有明顯的教化功能。不過深入剖析，這種教化的實質(zhì)，仍是一種心理的強制。它與行為的強制一里一表、相互作用，共同施壓以收法的接受效果。

法的接受還可因為傳統(tǒng)或者習(xí)慣，所謂習(xí)慣成自然對理解法的接受不無價值。強制或者教化之所以能生成接受的效果，在于長期的堅持會讓人習(xí)慣成自然。而行為的相傳和模仿這種自然的社會機制，會更進一步潛移默化地強化人們對法的接受。費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的相關(guān)結(jié)論生動地描述了對法的這種接受機理?。

當(dāng)然，最終意義上人們對法的接受，還需要法本身能夠滿足人們的利益需要。這就涉及法的其他屬性，特別是規(guī)范屬性——法對權(quán)利義務(wù)的分配屬性。

第二，內(nèi)容屬性:規(guī)范。規(guī)范是在法人類學(xué)視角理解法的第二個靜態(tài)屬性，它表達(dá)著在法人類學(xué)視角理解法的內(nèi)容維度。規(guī)范屬性就是法對人們權(quán)利義務(wù)的分配屬性。不少觀點以為，權(quán)利義務(wù)模式的法觀念，乃是近代以來的產(chǎn)物，在初民社會、鄉(xiāng)土社會、邊遠(yuǎn)社會或者民間社會，法中尚不存在明確的權(quán)利義務(wù)觀念，實際的規(guī)則，只體現(xiàn)為義務(wù)，并無權(quán)利可言。那么，人類學(xué)研究中法的事實果真如此嗎?

只要人們關(guān)注舅權(quán)制，就會發(fā)現(xiàn)，即使在初民社會、鄉(xiāng)土社會、邊遠(yuǎn)社會或者民間社會，法中照例存在權(quán)利的內(nèi)容。在漢族地區(qū)尤其體現(xiàn)在紅白事中，對舅舅及舅家的來賓必須以高規(guī)格的儀式迎接。在紅事中，其隆重程度只有新娘娘家人可以媲美，而在白事中，對其迎接的隆重程度可謂最高。在我國一些少數(shù)民族地區(qū)，舅權(quán)不僅體現(xiàn)為權(quán)利，而且具有權(quán)力的屬性?。特別是在以“走婚”馳名天下的摩梭人的實踐中，舅權(quán)在當(dāng)?shù)孛癖娭袚碛谐绺叩牡匚缓蜋?quán)威，就是家庭權(quán)威的最高象征。

而在古代社會盛行的契約、在當(dāng)今一些民族地區(qū)仍然通行的用來標(biāo)記權(quán)利的工具——“草標(biāo)”和界樁、界碑(“埋巖”)等，都無不彰顯著權(quán)利的內(nèi)容，當(dāng)然，把其置諸特定的社會關(guān)系中，也隱含了義務(wù)的內(nèi)容，因此它們?nèi)跃哂袡?quán)利義務(wù)的規(guī)范屬性。

因之，盡管在初民社會、鄉(xiāng)土社會、邊遠(yuǎn)社會和民間社會，法的規(guī)范性尚沒有體現(xiàn)為現(xiàn)代法律那種嚴(yán)謹(jǐn)有致的安排，但其規(guī)范內(nèi)容不但具有義務(wù)制約，而且也有權(quán)利賦予則是不爭的事實。甚至在奴隸制度中，在奴隸人身依附的背后，也預(yù)示著奴隸主保護奴隸不被外人掠奪的義務(wù)，也預(yù)示著奴隸不被流離失所的權(quán)利。在雇傭關(guān)系中，照例預(yù)示著對依附于土地的農(nóng)民，地主要保障其在雇傭期間生活和收益的權(quán)利?。所以，權(quán)利義務(wù)的規(guī)范屬性，不僅屬于現(xiàn)代發(fā)達(dá)社會、復(fù)雜社會，而且也適用于不發(fā)達(dá)社會、簡約社會，并適用于在人類學(xué)視角界定法。

第三、功能屬性:拘束。法人類視角的法，同樣強調(diào)法對一定時空范圍之內(nèi)的全體主體的拘束功能。這是在功能視角理解法的靜態(tài)屬性。法對主體的拘束性，是由前述法的接受和規(guī)范兩個屬性所導(dǎo)致的必然結(jié)果。法的接受屬性，決定了法具有一定契約的特征。對一定社會的全體成員而言，法就是一種公共約定。對它的遵循，不僅表達(dá)著對約定的承諾，而且是一種高尚道德的行為展示。在這個意義上，法及其對主體的拘束性，以及人們對這種拘束性的態(tài)度，又必然表現(xiàn)著法的道德使命。

如果說法的接受同時決定了接受法的拘束的道德向度的話，那么，法的規(guī)范屬性對法的拘束而言，則提供了技術(shù)可能。法律作為社會控制的方式，其基本要求在于有可操作性，而可操作的基本根據(jù)，就是法律中對人們權(quán)利義務(wù)的安排和分布。所以，規(guī)范屬性提供了法律拘束的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，讓人清晰地在可做(選擇和放任)、必做(強制)、不做(禁止)之間進行選擇。因為選擇根據(jù)是規(guī)范，因此，選擇的拘束力本身也來自規(guī)范的技術(shù)維度。

作為法的靜態(tài)特征，拘束可分為強制的拘束和自覺的拘束兩個方面。強制的拘束所針對的自然是違法行為，這時法律需要源自法律授權(quán)的公共主體的保障。而筆者以為，這又涉及法的可訴性問題，因此，筆者將在下文中展開闡述。因為公共主體的保障來自自上而下的強制力量，所以，在傳統(tǒng)的法概念中，強制也是法律的屬性。其實，根據(jù)這里的論述，強制只是法律的選擇性要素，不是必然性要素。如果把它當(dāng)作必然性要素，則意味著法律對主體而言，只是外在的，而不是和其生活交往息息相關(guān)的。因此，主體對法律的拒絕也就不難理解。同時，主體對法律的自覺及自覺的拘束力在邏輯上也難以呈現(xiàn)。

自覺的拘束力則體現(xiàn)為一定時空范圍內(nèi)的主體對法的自覺運用(權(quán)利)、自覺遵守(禁止性義務(wù))和自覺履行(必行性義務(wù))，也意味著對一切具有法律效力的約定(契約)、政令和事實等所體現(xiàn)出的權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)的尊重。自覺的拘束力是法律主體自覺地把其結(jié)構(gòu)于法律規(guī)范的過程，從而也是法律內(nèi)化為主體心理和行為的標(biāo)志。對法律的運作而言，它顯然可以大大節(jié)約成本，促進效率。因此，在法學(xué)上關(guān)注并強調(diào)法的自覺的拘束力，比一味強調(diào)強制拘束力可以事半功倍地促進法律調(diào)整的目的。

第四，保障屬性:可訴。可訴或可訴性是人類學(xué)視角上法的又一特征，它表明法律有效的保障維度?？梢哉f，有法律就必然有違法，就有涉法爭議，因而也就有訴訟。所以，無論違法、涉法爭議還是訴訟，都是法律預(yù)設(shè)的必然結(jié)果。只要有糾紛，且法官或共同體權(quán)力組織能夠根據(jù)法而裁斷糾紛，這樣的法可謂真正的有效力的法。否則，盡管有法的規(guī)定和外形，但法官或公權(quán)組織并不能根據(jù)這種法去解決人們的糾紛，換言之，糾紛當(dāng)事人并不能根據(jù)這種法請求法官或公權(quán)組織予以救濟，則可以肯定，這種法僅僅是意識形態(tài)的宣告，而不是人們舉手投足、交往行為的行動準(zhǔn)則，即這種法徒具虛名，不具實效。

因此，可訴是法的一般屬性?。無論在法人類學(xué)視角，還是在價值法學(xué)、規(guī)范法學(xué)和社會法學(xué)視角看，這一結(jié)論都能成立。不但如此，而且可訴是法律有效的重要保障，也預(yù)示著法律強制力量的展示。前文筆者談及把法律強制屬性作為法律一般屬性的否定，但同時肯定了強制作為法律選擇屬性的價值。在可訴概念中，既能表現(xiàn)法律的自覺拘束力，也能表現(xiàn)法律的強制拘束力，從而在可訴中對自覺和強制這兩種法律的選擇屬性都可以得到關(guān)照。

之所以從中可以觀照人們對法的自覺，在于可訴能夠體現(xiàn)糾紛主體主動選擇到公權(quán)組織解決糾紛的事實，也能夠體現(xiàn)公權(quán)組織主動對違法行為在經(jīng)過謹(jǐn)慎判斷之后所采取的強制事實。所以，只要有了糾紛，有了違法犯罪，人們——不論是公權(quán)主體還是糾紛中的兩造，首先想到通過公權(quán)主體依法解決相關(guān)糾紛，制止違法犯罪行為，就意味著法的可訴性，也意味著經(jīng)由訴訟，法獲得了主體自覺力量的保障。

之所以從中可以觀照法的強制，在于一旦公權(quán)主體依法處理了糾紛——無論是什么樣的糾紛，并且處理結(jié)果生效，其效力就是至高無上的，對當(dāng)事人而言就是相關(guān)糾紛事實的最高和最后的法律，不能因任何理由拒絕履行。一旦有人拒絕履行，必然有公權(quán)組織的強制力跟進，采取強制履行的手法迫使當(dāng)事人無條件接受。正是如上兩個方面——自覺和強制，使得可訴本身獲得了保障法律有效運行的職能。

或以為如上四方面，對其他法學(xué)流派的法概念而言照例可用。是的，筆者在此就是要尋求法概念的最一般的屬性，并由此把法人類學(xué)的研究對象納入法的范疇，從而回應(yīng)并克服人們對法人類學(xué)以及和其緊密相關(guān)的民間法研究的責(zé)難。

2、法人類學(xué)視角的法概念:動態(tài)的理解。

在動態(tài)視角，法人類學(xué)的法概念，也涉及四個關(guān)鍵詞，即地域、文化、多元和流動。

第一，地域表達(dá)的是法人類學(xué)之法概念在動態(tài)視角上的主體范圍。長久以來，規(guī)范法學(xué)家們所強調(diào)的法律，限于國家主權(quán)觀念下的地域，在國家主權(quán)之外，不存在法律。甚至連主權(quán)國家之間合作的結(jié)果——國際法也不納入法學(xué)考察的視野，而認(rèn)為它不過是實在道德。盡管如此，人們?nèi)匀粓皂g不拔地尋求法律普遍適用的原理:一方面，在主權(quán)國家范圍之內(nèi)，法律應(yīng)是統(tǒng)一的，除了主權(quán)者所頒布或認(rèn)可的法律，再不容與之分庭抗禮的法律;另一方面，隨著國際法的發(fā)展，世界法的概念和理想被提上議事日程。

但是法人類學(xué)嚴(yán)格地將法限于特定的地域?！胺墒堑胤叫灾R”的著名結(jié)論，盡管所包含內(nèi)容甚多，但地方性本身是這個結(jié)論的題中應(yīng)有之義。法人類學(xué)家們的平常作業(yè)，也向來選樣在小型社會做具體、深入和扎實的研究，而不愿坐而論道，做苦思冥想的功夫。他們對具體地方、民族、生活方式中法的關(guān)注和尊重，彰顯著法學(xué)研究中的經(jīng)驗主義風(fēng)格。盡管他們也不排斥透過經(jīng)驗，得出大膽且宏大的結(jié)論，甚至透過法律之地方性知識的努力，得出“作為宇宙哲學(xué)的法律”這樣富有想像的詩意命題。法律的地域特征，不僅體現(xiàn)在非正式法上，而且也體現(xiàn)在正式法中。一方面，前述以主權(quán)國家為分界的法律概念，已經(jīng)表明法的地域區(qū)隔;另一方面，在聯(lián)邦制國家，法律一般體現(xiàn)為因地域而劃界的多層級性，并且每一層級的法律，都具有完全的法律效力，所不同的，只是不同層級的法律效力的空間范圍有別。這不像單一制國家那樣，在法律的實踐中嚴(yán)格設(shè)定不同法律的效力層次(而不是效力范圍);第三方面，即便對統(tǒng)一的國家法，在運用過程中也必然有地方性的理解和解釋。法律的地域特征，不是主張法律畫地為牢，而是尋求法律之“地方性的普適性”。它既指“法律地方性知識”的結(jié)論可普遍適用于觀察和理解人和法律，也指只有在對地方性知識了然于心的情形下，才能進行必要的比較、溝通和對話。誠所謂“入鄉(xiāng)問俗、入國問禁”。法律就是在一定地域或時空的框架內(nèi)，凸顯其本身的文化主體性的。

第二，文化昭示的是法人類學(xué)之法概念在動態(tài)視角上的具體內(nèi)容。說法律是地方性知識，在本質(zhì)上講，就是指法律是人們交往行為的一套文化理念和文化模式。因之，不少法人類學(xué)研究者，把法律與文化兩者勾連起來，甚至法人類學(xué)對法律的研究，就是在法律這個領(lǐng)域探悉文化的真諦。不同地區(qū)和不同民族法律規(guī)范的內(nèi)容、形式、運作的方式等之所以大相徑庭，原因就在于法律所表達(dá)的文化內(nèi)容之大相徑庭。放棄對這些文化內(nèi)容之細(xì)致入微的研究，人們只能大而化之地處理法律，無法深入領(lǐng)略法律世界的真正細(xì)節(jié)和感人“故事”。

同時，法律作為文化，其實是把法律帶入特定的意義框架。文化即意義，但意義世界自來不像科學(xué)定理那樣是一個只能如此，不能如彼的領(lǐng)域，反之，意義世界總是不可避免地會把特定主體的理解和偏見帶入其中，因此，對意義領(lǐng)域，人們只能借助詮釋予以處理，而不能全然根據(jù)科學(xué)的理念予以推廣?。盡管實證主義曾力圖在社會領(lǐng)域推進科學(xué)化的改造，但與此同時，廣受歡迎的詮釋學(xué)很快取代了實證主義的這種努力。這說明對文化的意義世界，人們理應(yīng)抱守的態(tài)度是:意義是不同的，所以法律也是有別的。

法律作為文化，作為意義的存在，也在于凸顯文化的平等性，或者進一步，也在于突出不同地域、不同民族、不同文化背景下的法律及其所代表的文化，是平等的。人類學(xué)的重要目的，就是打破從“廬山外面看廬山”的某種文化中心主義格局——盡管這會在宏觀上看得很清晰，但正如詩人所言，你所看到的僅僅是廬山的“面目”，并不能明察秋毫地觀察廬山的具體內(nèi)容，所以要真正領(lǐng)略廬山，還需要深入廬山里面;同樣，要真正觀察法律，還需要深入不同文化背景下的法律世界。這樣的理念，突出地宣示了人類學(xué)視角對法律的另一態(tài)度:只有善待不同民族、不同地域和不同文化背景下法律，人類才能擺脫文化中心主義的掣制和政治霸權(quán)主義的威脅，民族平等、文化平等、對話合作的人類規(guī)范交往才可能呈現(xiàn)。

第三，多元強調(diào)的是法人類學(xué)之法概念在動態(tài)視角上的表現(xiàn)方式。既然承認(rèn)法律的地方性和文化性，就必然意味著法律的地域多元性和文化多元性。多元性在宏觀上或許表現(xiàn)為前述千葉正士的“三重結(jié)構(gòu)”，但在微觀上，它是豐富多彩的。因此，不能認(rèn)為只有進入法院起訴，才是糾紛處理在法律上的唯一選擇。決斗(不僅刀劍決斗，也指類似《劉三姐》中所展示的歌唱決斗等)、私人協(xié)商、行會調(diào)處、村社干預(yù)、家(族)長決斷等，對糾紛解決而言都照例具有法律意義。可見，法律多元表達(dá)了法律世界本來豐富多彩的事實——盡管法律要求整齊劃一的秩序，但如何表現(xiàn)整齊劃一?那是個文化的、多元的問題。

法律的多元存在也表明法律與法律之間的區(qū)別或不同。而如何看待區(qū)別或不同，恰恰是如何看待文化的問題，并進而如何看待地方主體性和文化主體性的關(guān)鍵所系。如果在人際交往中有求同存異的著名法則的話，那么，代議制民主制度的安排只是再現(xiàn)了人際交往的這一法則而已，多數(shù)決定只不過是求同存異的政治表達(dá)，而不是扼殺少數(shù)意見。同樣的，在地區(qū)交往、族群交往、國家交往和國際組織的交往中，其基本前提是尊重參與交往的各個主體之法律的多元存在?？梢姡挥邪逊芍糜诙嘣目蚣芟聲r，所謂民族平等、國家平等、文化平等的宏大口號才能具象地落實為人們的行動。

還有，法律多元也意味著為法學(xué)研究的細(xì)化提供了條件和機遇。在法律一元的設(shè)定中，人的使命，就是設(shè)法如何絕對地服從法律，而法律學(xué)者的使命，就是提供人們更好地服從法律的學(xué)理。但在法律多元的理念下，盡管尊重、服從法律仍然是法律規(guī)制下的主體之使命，但這種服從每每被打上文化認(rèn)同的印記，因此，服從就不是對暴力的屈從，而是人們的心悅誠服。法學(xué)家面對這樣的法律，足以從事更細(xì)化、精化的學(xué)術(shù)研究，尤其在文化比較意義上從事法學(xué)學(xué)術(shù)研究。毫無疑問，這種法律觀對深化和細(xì)化學(xué)術(shù)研究也提出了必然要求。

第四，流動展現(xiàn)的是法人類學(xué)之法概念在動態(tài)視角上的發(fā)展進化。法律固然是地方的、文化的、多元的，但恰恰是這些因素，反倒決定了法律也必須是流動的。所謂流動所強調(diào)的是:法律的地方性和文化性不是定于一律的，而是在橫向交流和縱向發(fā)展中不斷變化的。法律的這一屬性，賦予法律以“流動的意義”。也是在這里，法律才具有生生不息地調(diào)整人們交往行為，并構(gòu)造社會秩序的價值。

法律的流動性表現(xiàn)為兩個方面，其一是地方性、文化性的法律之間因為橫向交流而表現(xiàn)的流動性。這種流動可謂法律的水平流動。文化交流是多元文化的必然要求，也是時?？梢姷纳鐣聦?。法律文化也是如此。正因這樣，人們在相鄰的法律文化區(qū)域，常能發(fā)現(xiàn)不同法律文化之間的家族相似性，這說明他們之間交往和相互借鑒的頻繁。因為法律文化交流的一個重要結(jié)果，就是法律文化間的融匯。這種融匯可能創(chuàng)生一種全新的法律文化;也可能僅僅是相互借鑒，但同時相互間相安無事地存在;當(dāng)然，還有可能是一方同化另一方。相關(guān)的例證，在人類法律文化的交流中，比比皆是，恕不例舉。其二是地方性文化性的法律之間因為縱向發(fā)展而表現(xiàn)的流動性。這種流動即法律的垂直流動。文化隨著時代的變遷而大體朝向進化方向發(fā)展，法律作為文化也是一樣。一方面，它在一代代地往下傳承;另一方面，它也在傳承過程中不斷創(chuàng)新和發(fā)展。在這個意義上，所有的法律，既是歷史流傳的結(jié)果，因此必然具有傳統(tǒng)性，并且傳統(tǒng)性是法律合法性的一個重要來源;同時也是當(dāng)下需要和創(chuàng)新的表達(dá)，因而也需具有現(xiàn)實性，這種現(xiàn)實性是法律合法性的基礎(chǔ)性來源。這樣，傳承和創(chuàng)新，就成為法律垂直流動性的一體兩面。

還必須指出的是，正是法律的流動性，決定了筆者在前文中提到的“對話的法律全球化”具有可能。也表明法律作為一種地方性知識、文化性智慧和多元性存在，每種法律都應(yīng)具有一定的意義開放性。法律一旦失卻意義開放性，則地方性意味著固步自封，文化性意味著抱殘守缺，而多元性意味著坐井觀天——可見，只有流動的地方性、文化性和多元性，才能保障法律的全球?qū)υ?、包容對待和整體提升，也為人類秩序的合理調(diào)適提供源源不斷的地方智慧、文化靈感和多元材料。

注釋:

① 相關(guān)論爭，參見［美］霍貝爾:《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第19—30頁。

② 例如唯心的王守仁在回答友人的如下提問:“天下無心外之物，如此花樹，在深山中自開自落，于我心亦何相關(guān)”時說:“你未看此花時，此花與汝心同歸于寂。你來看此花時，則此花顏色一時明白起來，便知此花不在你的心外。”(《王陽明全集》，上海古籍出版社1992年版，第107—108頁。

③ 參見［美］霍貝爾:《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第110—139頁、238—285頁。

④ 這里涉及法人類學(xué)的研究對象問題。法人類學(xué)的傳統(tǒng)傾力于對原始人(或初民)規(guī)范交往事實的探索和研究，在一定意義上，這是對那些文明尚未進化到文字表達(dá)階段的民族或部落的規(guī)范交往行為的研究。但如今其研究對象已經(jīng)大大擴展，即便對高級文明中的規(guī)范交往，也可從法人類學(xué)視角予以研究(參見謝暉:《法(律)人類學(xué)的視野與困境》，載《暨南大學(xué)學(xué)報》2012年第2期)。

⑤ 參見張文顯:《權(quán)利本位之語義和意義分析——兼論社會主義法是新型權(quán)利本位法》，載《中國法學(xué)》1990年第4期;《從義務(wù)本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第3期。

⑥ 《荀子·王制》。

⑦ 參見［美］黃仁宇:《萬歷十五年》，中華書局1982年版，第259—274頁。

⑧ 例如，有這樣一種情形:筆者曾調(diào)查到在遙遠(yuǎn)的大西北一個村落和同樣遙遠(yuǎn)的大西南一個村寨，兩個完全不同的民族，對于違背村民公認(rèn)的行為都有種幾乎一樣的處罰:在規(guī)定的期限和公共場所內(nèi)，全村人和“違法者”不能搭話。還有一種情形是同村或同鄉(xiāng)人集體遷徙外地，把本村或本鄉(xiāng)的習(xí)慣法帶到新遷移地，盡管空間挪移了，但作為地方性知識的法律卻遵循著“屬人原則”，在空間意義上擴展著其“地方性”。

⑨ 參見謝暉:《溝通理性與法治》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第35—66頁;《法治講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第197—262頁。

⑩ 參見［日］千葉正士:《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第215—217頁。

? 參見謝暉:《論對話的法律全球化》，載《政法論壇》2013年第4期。

? 參見徐曉光:《原生的法——黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學(xué)調(diào)查》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第140—155頁。

? 參見董建輝:《明清鄉(xiāng)約:理論演進與實踐發(fā)展》，廈門大學(xué)出版社2008年版，第274—299頁。

? 參見唐德海:《議榔詞》，載謝暉等主編:《民間法》(第八卷)，山東人民出版社2009年版，第394—401頁。

? 參見費孝通:《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第1—7頁。

? 參見安寧等:《民族習(xí)慣法中的“阿舅形象”——以我國某些少數(shù)民族的習(xí)慣為個案》，載謝暉等主編:《民間法》(第六卷)，山東人民出版社2007年版，第454—468頁。

? 參見尚海濤:《民國時期華北地區(qū)農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣規(guī)范研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第179—255頁。

? 參見謝暉:《獨立的司法與可訴的法》，載《法律科學(xué)》1999年第1期。

? 參見謝暉:《法律的意義追問——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第1—34頁。

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