王強軍

(南開大學法學院，天津 300071)

為了適應中國社會的轉(zhuǎn)型和社會公眾法治意識的提高，刑法進行必要的修正既是應當?shù)?，也是正當?shù)摹Ｒ驗?，這既是法律生成的基本機理，也是法律進化的應然路徑。但是，在這樣一個過程中，刑法修正應當構建明確的、理性的應對社會發(fā)展和社會輿論的機制，防止被社會輿論所牽制而失去理性的判斷。因為，在中國法治發(fā)展過程中，刑法萬能論的觀念根深蒂固，當社會中出現(xiàn)某種越軌行為和犯罪行為的風暴時，社會公眾首先想到的是增設罪名和加重處罰，想當然地認為這樣可以“一勞永逸”，實則不然。一方面，人們并不會因為有了刑法規(guī)定就不去實施犯罪，也不會因為刑罰殘酷而不去實施犯罪，往往是激憤或認為能夠僥幸逃脫刑罰的懲罰促使其實施犯罪。另一方面，刑法是其他部門法的保障法，只有當其他法律難以規(guī)范相應的危害行為時，方能動用刑法進行懲罰。為了準確實現(xiàn)刑法的社會保護機能和人權保障機能，我們應當構建針對社會輿論的尊重和超越機制。之所以這樣，是因為，社會轉(zhuǎn)型時期社會公眾基于社會安全和自身安全的考量會對刑法有一定的期待，這種客觀現(xiàn)實和合理訴求決定了刑法修正時尊重社會輿論的正當性。而社會輿論的非理性、片面性等特點和刑法的殘酷性、謙抑性等特點又共同決定了刑法修正時應當超越社會輿論。社會輿論的認識只是給了我們一種認識社會現(xiàn)象的“引子”，我們要對社會公眾關注的引子進行分析，而不能限定于或囿于社會輿論的關注范圍。否則的話，將會致使情緒性立法和報復性立法的危險增加，而且刑法修正后的立法評估已經(jīng)數(shù)次證明了這一問題。

一、刑法修正應當尊重并超越社會輿論的正當性之解讀

(一)公眾對刑法的合理期待決定了刑法修正尊重社會輿論的正當性

隨著社會的不斷發(fā)展，人類社會面臨的風險和危險不斷增多，社會公眾的整體不安感增強，要求刑法保護的欲望不斷被強化。同時，由于思想表達和信息傳遞的便利性和便捷性，社會公眾通過各種傳媒、媒介表達需要刑法保護更為直接、強烈。再加上某些個案的發(fā)生牽動著社會公眾的某些神經(jīng)，社會公眾討論的熱情將會更加高漲。這種現(xiàn)象不僅在中國如此，在其他國家也是如此。有論者在論及日本刑事立法活性化的傾向時說道，日本刑事立法的活性化表明日本社會轉(zhuǎn)變?yōu)楸纫酝硬坏貌灰蕾囆塘P的社會的一個標志。因為個人主義、自由主義的思考與行為樣態(tài)的浸透，導致異質(zhì)價值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會統(tǒng)制力減弱、行為的規(guī)制遲緩，其結局必然不可避免地產(chǎn)生通過刑罰的補充完善以維持社會秩序的傾向。［1］

作為社會主義法律體系的一個部門法的刑法，其功能取向也決定了其應當承擔對社會的規(guī)范功能。刑法不應當、也不可能滿足于自身理論的成熟和體系的完整，而是應當跟隨社會發(fā)展逐步調(diào)整自己的體系。報應主義支配的理論體系內(nèi)，刑罰只是對犯罪之惡的單純否定，并不考慮功利目的。但是，自從功利主義進入刑法之后，刑法的運作和刑罰的實施則必須考慮現(xiàn)實的社會治理的需要，因為，從性質(zhì)上來說，刑法既是裁判規(guī)范也是行為規(guī)范。所以，刑法除了承擔懲罰功能之外，還具有規(guī)范人們行為的功能。相應地，如果社會公眾或社會輿論要求刑法對某種行為進行預防和懲罰，自然有其道理。因為，刑法迷信是中國民眾的一個心結，總是認為刑法才是“法”，而其他的一次法都不具有“法”的嚴厲和功能。［2］所以，我國刑事法制領域存在著立法的入罪習慣，這種習慣呈現(xiàn)出對于社會問題的管理呈現(xiàn)出先刑法后他法、重刑法輕他法的重刑習慣。從人大代表和政協(xié)委員關于增加罪名的“源源不斷”的議案、提案中就可見一斑。［3］

刑法規(guī)制應當是窮盡其他社會規(guī)范并進而窮盡其他法律規(guī)范調(diào)整之后的選擇，但在實踐中，刑法卻承載了人們對于其預防和控制不法行為的過高期望。當社會生活某一領域因為某些原因呈現(xiàn)暫時無序狀態(tài)時，民眾和立法者往往不是先去查找原因、分析規(guī)律，扎緊刑法各種前置性規(guī)范的“籬笆”，而是籠統(tǒng)地認為打擊不力，退守到刑法規(guī)范，匆忙將其入罪。［4］這些年來，刑事立法是我們國家立法活動當中最積極、最活躍的一方面。［5］1997年刑法生效之后，短短16年間，我們先后通過了8個刑法修正案，而這8個刑法修正案無一例外均是在進行犯罪化處理。在當今社會還有眾多行為隨時具有被刑法懲罰的潛在可能，這些“高危行為”包括:見危不救、考試作弊、婚內(nèi)強奸、虐待兒童、毒駕、非法胎兒性別鑒定、人肉搜索等等。即便如此，仍然不能滿足社會需要，許多令人憤怒不已的事情仍然在發(fā)生著，此類事情一發(fā)，普通民眾立刻想到刑法，“狠狠打擊”、“刑罰太輕”之類的呼聲不絕于耳。從這個意義上說，刑罰的政治屬性是最明顯不過的，刑罰的制定和運用不可能不考慮民情。［6］因為，人皆有與生俱來的法感，一種品評是非的天賦，一種對于人間美善秩序的憧憬，后天的教育得以讓這個法感更加精微。

刑法唯有滿足并符合當時社會基本特征的要求，才能從社會中、從一般民眾那里獲得普遍遵守的力量。刑法也唯有時時關注民眾的所思、所想、所愿，才能不斷修正自己的方向，從而始終與社會同步。［7］所以，立法應當順應社會的發(fā)展，對社會生活的違法行為進行處理和懲罰。如果在刑法修正時沒有遵守社會輿論，很顯然將不能得到公眾全面的認同和遵守。法學家比社會學家可能更善于理解法的發(fā)展的復雜形式。而社會科學家可以用社會制度和社會理論的知識來描述法律的發(fā)展，這種知識表面看來與法律本身無關，當經(jīng)過適當?shù)慕忉尵湍芤苑▽W家囿于其職業(yè)經(jīng)驗所完全想不到的方式闡明法律發(fā)展的本質(zhì)。［8］P4

(二)刑法的殘酷性、謙抑性決定了刑法修正超越社會輿論在法理上的正當性

不可否認，刑法是我們保護社會和公民權益的有效手段，但同時我們也應當認識到，刑法不是保護社會和公民權益的唯一手段。逐步把刑法推回到防衛(wèi)社會的最后一道防線，民法地盤的逐步擴大，刑法地盤的逐步縮小，是我們這個社會健康發(fā)展的標志之一。［9］但是近些年來，刑法正進行著毫無節(jié)制地擴張，而且再次成為人們追求安全的一種心理保障或護身符，人們樸素地認為，只要對某種行為規(guī)定為犯罪，并用刑罰進行懲罰，就可以獲得對某種危險的控制和安全。其實，人們獲得安定生活的方式和規(guī)范可以有多種多樣，人們可以通過道德規(guī)范、倫理規(guī)范等獲得安全和秩序，但人們還是更愿意將這種訴求訴諸于刑法。

在中國，一個行為構成犯罪，在質(zhì)的層面，行為需要具有社會危害性;在量的層面，行為的社會危害需要達到一定的嚴重程度，并且具有廣泛發(fā)生的可能性。而社會輿論關注的某些行為要么是在“質(zhì)”上不具有社會危害性，要么是在“量”上沒有達到危害嚴重和普遍性。人們在動用刑罰獲得安全的同時，往往忽視了一個問題，那就是導致這種行為發(fā)生的原因是什么?在刑法之前我們是否可以有其他手段進行預防、進行規(guī)避，而不是頭腦風暴式確定用刑罰進行懲罰。實際上，刑法不應當以瘋狂鎮(zhèn)壓的臉譜出現(xiàn)，而應當以諸葛亮“揮淚斬馬謖”的形象出現(xiàn)。因為，從本質(zhì)上說，刑罰也是一種惡，用刑罰懲罰犯罪，屬于“以惡制惡”，應當在迫不得已的情形下適用。

所以，針對某個行為，我們是否應當將其規(guī)定為犯罪，首先，我們必須能夠證明相應的行為具有危害性，具有造成某種犯罪結果的可能。其次，我們應當明白在制止和預防相應行為的所有措施中，刑法被證明是最有效力的。盡管說在功利主義滲入刑法之后，刑法正在慢慢進行著某種轉(zhuǎn)變，刑法不再單純注重報應，而是開始承擔預防和防止社會混亂的工具。比如《刑法修正案(八)》增設的拒不支付勞動報酬罪、危險駕駛罪、污染環(huán)境罪等等。這些罪名并不是保護某一個具體個人的利益，而是保護整個群體乃至社會的穩(wěn)定。但是，我們回過頭來思考就是，刑法已經(jīng)成為保護整個社會穩(wěn)定的主要工具，那么我們還需要社會制度和社會管理做什么?一些學者通過對風險社會的研究，認為刑法通過介入的早期化可以化解風險社會中的風險，那不但是對刑法的迷信，而且是一種不切實際的臆想。

這種偕同“風險無處不在”因而“刑法也無處不在”的觀念和做法，才是當今“風險社會”最大的“風險”。一個國家過分重視刑法在國家管理和治理過程中的作用，正像一個國家過分重視暴力在國家管理和治理過程中的作用一樣，是社會政治文明程度不高、當政者對管理手段自信不足、整個社會環(huán)境依戀以暴力和準暴力為傾向的明顯表現(xiàn)。［10］所以，對于風險社會中風險的防治，理性的做法應當是從政治的、經(jīng)濟的、社會的、文化的層面進行，卻恰恰不應該從刑法的層面著手。［11］否則，極有可能事與愿違。

二、刑法修正過度囿于或超越社會輿論的后果之分析

經(jīng)過上述分析，我們可以看出刑法修正既要尊重同時也有超越社會輿論，唯有如此，我們才能保證修正之后的刑法能夠兼顧刑法社會保護和人權保障的機能。但是，無論是尊重還是超越，都應當在一個限度內(nèi)。否則，將有可能造成情緒性立法，或者對于社會輿論的“傲慢和偏見”。換句話說就是，如果媒體對立法的滲透合理適度，并未超越平衡邊界，那么，“傳播時代”的來臨可以是提升立法績效、推動制度良性變遷的契機;如果立法者在媒體話語面前過于被動，以至于形成信息依賴，那么，立法過程應有的冷靜、慎重將被大大消解，會在相當程度上影響制度設計的科學性。［12］

(一)過度尊重社會輿論導致“情緒性立法”之表現(xiàn)

從歷史維度講，幾千年來的重刑思想深入人心，刑罰崇拜思想仍難根除;從民族心理上講，中國人缺乏寬容、容忍的精神，而社會轉(zhuǎn)型過程中又加重了民眾容忍度的降低;從刑事政策角度講，政策化傾向加深與嚴打政策的影響仍難根除。因此，政府應當倡導民眾對公共安全事件的理性關注，如果政府在此引導不力，容易造成民眾的過度參與和極端傾向。［13］

這種過度參與和極端傾向所可能導致的后果就是，對某些現(xiàn)代型犯罪犯罪化的必要性和有效性不進行積極謹慎的討論，取而代之的是以純粹的“社會公眾的處罰感情”，甚至“處罰要求”高漲作為入罪的理由。其實，刑法中很多新罪都是社會輿論積極推動的結果，在中國形成一種較為強勁的“司法不足立法補”趨勢和思維定式，一旦在司法實踐中出現(xiàn)熱點案件或公眾較為關注的案件，就會出現(xiàn)修正刑法的社會輿論。近幾年我國刑事立法經(jīng)常受到重大案件中“民意”的影響，容易受到熱門“炒作”話題的波及。［14］以“危險駕駛罪”為例，它進入《刑法修正案(八)》的立法歷程可以簡單歸納為“個案揭發(fā)——民意沸騰——輿論推波——法院糾結——中央震動——立法動議”。這樣一個立法過程的脈絡歸納清楚地顯示出，這個罪名的立法動議和條文形成更多地是立法機關在輿論壓力下的無奈與趨從之舉，而不是刑法對社會現(xiàn)實客觀真實的積極反應。［15］

這種過度尊重和囿于社會輿論的刑法修正，一方面容易導致情緒性立法和報復性立法的危險大增，造成刑事立法質(zhì)量的下降;另一方面容易導致刑事立法被社會輿論“牽制”成為常態(tài)，形成惡性循環(huán)，造成刑事立法嚴肅性的喪失。比如，《刑法修正案(八)》迫于社會輿論的壓力增設了危險駕駛罪，但是對于危險駕駛罪的分析論證并不充分詳實，從而造成以下后果:增設危險駕駛罪的初衷是為了應對隨著機動車擁有量增加而產(chǎn)生的交通安全和公共安全問題。但是，由于社會輿論只是關注到一段時間里凸顯的“飆車”和“醉駕”，迫切需要動用刑法進行懲罰。于是，《刑法修正案(八)》過于尊重民眾的這種情緒，增設了危險駕駛罪，行為模式包括追逐競駛和醉酒駕駛兩種。而實際上，“危險”本身的內(nèi)涵和外延都比較模糊，世界上沒有一個詞比“危險”更危險了，對于危險駕駛罪更是如此。因為，除了追逐競駛和醉酒駕駛之外，飆車、吸食毒品駕駛、無證駕駛、無視信號燈等也是對公共交通安全有高度危險的行為，也應當認定為危險駕駛行為。并且，在其他國家刑法中，危險駕駛所涵蓋的行為模式就包括上述行為。比如根據(jù)日本刑法208條之二規(guī)定，日本的危險駕駛致人死傷罪是將如下幾種故意的危險駕駛行為予以類型化:(1)酩酊駕駛;(2)超速駕駛;(3)無技能駕駛;(4)妨害駕駛;(5)無視信號駕駛。［16］P36縱觀其他國家和地區(qū)的危險駕駛罪規(guī)定，危險駕駛的行為模式是多種多樣的，相應地危險駕駛罪所處罰的行為也應當是多種多樣的。在我國刑法中，盡管罪名亦是危險駕駛罪，但實際上其處罰的行為卻只有兩種:追逐競駛和醉酒駕駛。這就使得我們的危險駕駛罪罪名和罪狀之間呈現(xiàn)出不匹配的現(xiàn)象。于是便出現(xiàn)了“醉駕”剛剛入刑，便開始討論“毒駕”入刑的問題。

再比如，《刑法修正案(八)》為了應對攜帶管制刀具等兇器盜竊的行為，在盜竊罪中增設了一種盜竊類型“攜帶兇器盜竊”。但是，我們知道兇器非但不是一個準確的法律用語，在性質(zhì)上或者用法上足以給他人造成傷害的器物都可以認定為兇器。如此一來，某些盜竊工具也有被認定為兇器的可能，比如敲門的撬棍可以作為打人的棍棒。這樣就會出現(xiàn)盜竊過程中“攜帶工具”和“攜帶兇器”的界限模糊。但二者在成立犯罪的標準上卻存在重大差異。前者屬于一般的盜竊類型，需要達到數(shù)額較大的標準才能構成犯罪，而后者屬于特殊的盜竊類型，對盜竊的數(shù)額沒有要求。如此一來，是否將盜竊所必須的“工具”認定為“兇器”直接影響行為人是否構成犯罪。實際上，兇器可以分為兩類:性質(zhì)上的兇器和用途上的兇器。前者是指典型的兇器，如槍支、管制刀具等;后者是指物體本身并不是兇器，但其能夠作為兇器來使用，如前面所說的撬棍、螺絲刀等。對于攜帶性質(zhì)上是兇器的盜竊自然應當認定為攜帶兇器盜竊，而對于攜帶能夠作為兇器的工具盜竊的，還是應將其作為一般盜竊，強調(diào)盜竊數(shù)額達到數(shù)額較大的標準。否則，攜帶繩索行竊、持棍擊破車窗行竊、扶拐杖的傷患順手牽羊、戴眼鏡的人行竊，都可認為加重盜竊。從而造成“恐需行為人行竊時赤身裸體，否則，均有成立攜帶兇器盜竊罪之可能”。［17］P156

盡管說處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國出現(xiàn)各種新型犯罪是必然的，公眾基于自身安全和社會安全的考慮提出刑法應當擴大犯罪圈是可以理解的，但不以立法規(guī)律為要旨和原則，而是以特定的社會現(xiàn)象為風向標，實乃非明智之舉。過度尊重或囿于社會輿論導致刑法修正短視、局限的危害也是非常明顯的。情緒性立法和報復性立法大大挫傷了刑法的嚴肅性，同時，必然損害其社會保護和人權保障的機能。所以，今后的刑法修正一定要經(jīng)過認真細致的調(diào)查研究和充分的論證才能進行，不能搞應急性或報復性的立法，更不能出現(xiàn)情緒化的立法。［18］

(二)過度超越社會輿論會導致對社會輿論的“傲慢和偏見”

在中國經(jīng)濟發(fā)展的道路上，鄧小平同志曾經(jīng)提出:一部分地區(qū)、一部分人可以先富起來，帶動和幫助其他地區(qū)、其他的人，逐步達到共同富裕。唯有一部分先富起來，才能對大多數(shù)人產(chǎn)生強烈的吸引和鼓舞作用，并帶動越來越多的人一浪接一浪走向富裕。筆者認為中國法治發(fā)展的道路選擇也應當如此。我們應當允許并鼓勵從事法律研究和法律事務的群體的法律意識超前，允許他們對于法治發(fā)展的進程進行估量和提出前進的方向，并慢慢地影響和引領社會公眾法治意識的提高，唯有如此，我們的法治才能在理性的引導下一步一步向前進步。

中國目前的法治發(fā)展道路可以說也正是在踐行上述思路，參與立法的主體和社會公眾的法治意識之間存在一定鴻溝也是現(xiàn)實。只是這種鴻溝應當保持在何種范圍沒有具體的標準。如果刑法修正的理性稍稍領先于社會輿論，其將會引領社會輿論向著法治的方向進步。相反，如果刑法修正過于超越社會輿論，形成對社會輿論的脫離，則將會造成對社會輿論的“傲慢和偏見”，并最終影響刑法機能的發(fā)揮。

比如，學界和立法群體基于刑法的理性、國際社會輿論和國內(nèi)輿論三方面的原因，形成了一種“共識”，中國的刑罰結構存在“死刑過重、生刑過輕”的特征。于是，通過學者們的論證，最終決定在《刑法修正案(八)》中調(diào)整這一比例嚴重失衡的刑罰結構。對于“死刑過重”通過兩方面進行修正:第一，從犯罪性質(zhì)上對死刑進行限制，廢除了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑;第二，從犯罪主體上對死刑進行限制。確立了老年人附條件不適用死刑制度。對于“生刑過輕”的修正方案表現(xiàn)為:第一，將有期徒刑數(shù)罪并罰的最高刑期從20年提高到25年;第二，將死刑緩期執(zhí)行的實際執(zhí)行刑期從20年提高25年;第三，確立對于一定類型的死緩犯罪分子限制減刑、限制假釋;第四、將無期徒刑假釋的實際執(zhí)行刑期從10年提高到13年，等等。通過上述修正，表面上看，我們的死刑罪名數(shù)量確實在減少，從68個減少到55個，有期徒刑和無期徒刑的實際執(zhí)行刑期確實在提高。但是事實是否如此呢?我們知道，根據(jù)《刑法修正案(八)》修正草案的說明，之所以廢除這13個罪名的死刑，是因為這些罪名在司法實踐中很少適用死刑或基本不適用死刑。如此一來，廢除上述13個罪名的死刑并不會對中國的死刑狀況產(chǎn)生過多的影響。相反，倒是有期徒刑數(shù)罪并罰的最高刑從20年提高到25年、死刑緩期執(zhí)行實際執(zhí)行刑期也從20年提高到25年等“生刑”的提高是實實在在、貨真價實的。過度超越社會輿論就造成了現(xiàn)今這種“死刑沒有減輕、生刑反而加重”的局面。

一方面，刑法有自己應然的理性發(fā)展規(guī)律，另一方面，社會輿論存在某些非理性和片面的特點，兩方面的原因共同決定了在刑法修正時應當保持理性。即要符合刑法發(fā)展的規(guī)律，反映社會政治經(jīng)濟文化發(fā)展狀況，也要尊重社會輿論。如果社會輿論表現(xiàn)出某種非理性和片面性，可以超越，但應當限定在一定程度之內(nèi)。否則將會矯枉過正，構成對社會輿論的“傲慢和偏見”，從而影響刑法修正的質(zhì)量。

三、刑法修正尊重并超越社會輿論標準之堅守

(一)堅守刑法發(fā)展的理性

社會輿論通常希望通過刑法來降低社會中存在的各種風險，以保障自身安全和社會安全。如果為了應對降低風險的需要而進行刑法修正，則刑法修正受政治與政策因素的影響很大。在現(xiàn)實生活中，對由不被容許的風險行為激發(fā)的公眾怒氣，常見的政治反應便是應急性或報復性的刑事立法，即大多表現(xiàn)為通過創(chuàng)設新罪名給國民一個認真對待且已適當處理的印象。但是，這種刑事立法往往只具有政治上的象征意義，通常只是舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復刑事司法體系的可信度，［19］在實際效果中并不能從根本上解決相應的社會問題。刑法作為其他部門法的保障，作為可以剝奪公民生命、自由、權利、財產(chǎn)的法律，在這個變動不居的社會里，有理由也應當隨之變動而變動。但是，這種變動卻不能以采取猛烈的興廢方式進行，而應以一種悄無聲息的、漸進的方式進行。［20］我們應當確立刑事立法的邊界，刑事法律的立法受什么制約，在對某種行為的禁止上，它的合理性的依據(jù)與正當性的根據(jù)是什么?什么是刑事法律不能禁止或不能進行刑法規(guī)制的東西。［21］

刑法社會保護和人權保障二元機能決定了刑法在發(fā)展過程中應當堅守一定的發(fā)展方向和理性，唯有如此，刑法的二元機能才能同時得到實現(xiàn)。如果沒有堅守刑法發(fā)展的理性，自然就會有失偏頗。比如，對于死刑來說，其理性的方向就是逐步限制、乃至最終廢除。所以，我們的刑法修正應當朝著這個方向進行努力，至于如何限制、何時廢除，則應當結合中國國內(nèi)的實際情況和社會輿論進行確定。符合刑法發(fā)展理性的死刑修正既尊重并超越了社會輿論，同時也能得到公眾的廣泛認同?！缎谭ㄐ拚?八)》廢除了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，但是并沒有廢除貪污賄賂犯罪的死刑。社會公眾廣泛認為貪污賄賂犯罪不能廢除死刑，并且這種認識得到了其他社會公眾包括法律專家的認同。從本質(zhì)上來說，貪污賄賂犯罪也屬于經(jīng)濟性非暴力犯罪，因為國家工作人員實施貪污賄賂犯罪的目的是為了獲取經(jīng)濟利益，其獲取經(jīng)濟利益的手段是利用職務上的便利，通過侵吞、竊取、騙取等方法，貪污賄賂的手段相對來說較為和平，完全符合經(jīng)濟性非暴力犯罪的特點。但是，《刑法修正案(八)》并沒有廢除貪污賄賂犯罪的死刑，一方面是因為貪污賄賂犯罪除了侵犯經(jīng)濟利益之外，還侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和國家廉政建設制度，表現(xiàn)出刑法的理性，同時也表現(xiàn)出對中國“重點治吏”傳統(tǒng)和社會輿論的尊重。與此同時，《刑法修正案(八)》也超越了社會輿論，廢除了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。在中國人的心中，對于死刑還是具有天然的崇拜，認為唯有死刑方能保證社會和自身的安全，對于一些相對較為嚴重的犯罪或者是嚴重沖擊人們情感的犯罪，社會公眾還是樸素地認為應當適用死刑，死刑在中國有著較為深厚的文化積淀和民族崇拜。盡管說人們的權力意識和人權意識有所提高，但是社會公眾還是普遍認為不應當廢除死刑。盡管社會輿論表現(xiàn)出對于死刑的堅定，但是《刑法修正案(八)》還是基于刑法的理性，一舉廢除了盜竊罪等13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，表現(xiàn)出對社會輿論的超越，但是這種理性是在一定范圍之內(nèi)的，和社會輿論的法治意識鴻溝并不決然割裂，通過刑法修正引領社會公眾的法治意識進一步提高。

通過刑法修正在死刑問題上對于社會輿論的尊重和超越，我們可以得出這樣一個結論;如果綜合國際社會刑法發(fā)展的客觀趨勢和人類理性的需要，我們的刑法需要向著某個方向發(fā)展，而且這個方向被其他國家的刑法修正證明是正確的、符合人類發(fā)展客觀規(guī)律的，即便是國內(nèi)社會輿論有所反對或保留，我們也應當超越社會輿論并按照科學的發(fā)展方向進行修正。

(二)堅守危害衡量原則

在刑法修正過程中，無論是犯罪化還是非犯罪化，抑或是重刑化和輕刑化，都涉及到對行為危害性的衡量。站在不同的角度，犯罪和刑法的關系也有所不同。在法律論域中，罪刑法定原則決定了“刑法是犯罪的存在前提”，因為，法無明文規(guī)定不為罪。而在刑事立法領域，則一定是“犯罪是刑法的存在前提”，因為，沒有社會上的犯罪現(xiàn)象，就不會有刑法的產(chǎn)生。盡管厘清了論域上的區(qū)別，卻并沒有解決其中的本質(zhì)問題——即刑法究竟應當把哪些行為劃入犯罪圈。在劃定犯罪圈時，真有所謂的“標準”或“規(guī)律”可循嗎?［22］在這一點上，我們還是應當堅守危害性原則。在古典政治自由主義語境中，危害性原則構成刑法實施的必要而非充分條件，因為它并不決定將什么包含進來，卻將道德性過錯行為排除到刑法視野之外。因此，危害性原則一直是自由主義者進行人權保障的有力武器，并在與法律道德主義的爭論中大獲全勝。［23］盡管說我們要堅守危害性原則，但是我們知道，刑法中的危害并非客觀危害本身的原樣復制或客觀再現(xiàn)，不能單從客觀的經(jīng)驗角度去理解危害，而應當同時考慮危害評價中的主體性維度。因為無論是“危害”還是“利益”，都是主體對客體的一種認識，是主觀認識和客觀反映的統(tǒng)一。所以，在衡量危害性時，也必然涉及到衡量的主體和衡量的客體。

但是，隨著風險社會的到來和法定犯的泛化，風險存在與否的判斷在根本上取決于犯罪定義者的主觀感覺，危害性評價呈現(xiàn)出日趨主觀化的趨勢。盡管說危害性評價本身就是評價主體對于犯罪行為的危害性的主觀衡量，避免不了危害性評價的主觀性和隨意性，但是應當盡可能限定和明確危害性衡量的準則和方法論，實現(xiàn)對擬犯罪化或重刑化的行為危害性衡量的具體化和明確化，而不能簡單地以社會公眾模糊的“處罰情感”和“處罰需要”為根據(jù)。世界上其他國家也有單純保護國民情感的刑法修正，但多受到本國學者的批判。比如日本法律將許多比較抽象的法益列入刑法的保護范圍，這些法律盡管是不得已而制定的，但是，其有將抽象而難以認定的“國民的生活安寧”上升為刑法保護法益的嫌疑。而“國民生活安寧”是一個很抽象的概念，將這種抽象法益作為刑法保護法益，有將犯罪范圍擴大化的嫌疑。因為，刑法并不是保護抽象的社會感情的法律。［24］也即是說，如果將某種行為規(guī)定為犯罪單純地是因為社會公眾的處罰情感，那么這種犯罪本身是存在問題的。德國刑法將公開性行為、亂倫、否認納粹的種族屠殺等行為以保護公共安寧為由禁止，德國學者對此批判道:將公共安寧構建為法益在形式上滿足了法益準則的要求，但卻是以一種毫無意義的方式。［25］

實際上，刑法上的危險判斷不是一個簡單的事實判斷問題，而是直接關系到刑法的規(guī)制范圍;不僅僅與法律規(guī)范的邏輯分析有關，也與刑罰規(guī)范的性質(zhì)、刑法機能的認識有關。危害論證普遍化所導致的結果是，人們的關注中心從是否存在危害轉(zhuǎn)向如何評價危害。在如何評價危害方面，我們應該“就事論事”，而不能無限聯(lián)想和擴張。比如，《刑法修正案(八)》增設的拒不支付勞動報酬罪，某種程度上可以說，并不是拒不支付勞動報酬行為本身的危害有多么嚴重，因為，從本質(zhì)上說拒不支付勞動報酬的行為就是一種違法合同法的行為，在法律性質(zhì)上屬于合同違約，其危害性是有限的。但是，拒不支付勞動報酬的行為在客觀上卻容易引起或演化為人員傷亡或群體性事件，被害人往往通過極端的方式進行討薪，比如自殺、堵路、毆打或哄搶財物等等，所以，拒不支付勞動報酬的危害性在評價上就顯得較為嚴重，于是就成為了刑法懲罰的對象。等于說，當今的刑法在進行犯罪化處理時，不僅考量了將要處罰的行為本身的危害性，同時也考量了危害行為衍生出的危害行為的危害性，而這種危害行為可能導致危害行為的評估機制使危害性原則失去其限縮性的內(nèi)涵和面孔，從而成為無所不包的形象。

(三)揭開社會輿論的面紗

在當今的刑法修正過程中，社會輿論是一個難以繞過的門檻。所以，在刑法修正時，無論是尊重還是超越，我們都需要對社會輿論的內(nèi)涵和代表性進行甄別和分析。社會輿論從形成機理上來說包括兩大核心要素:主體和客體。所謂主體就是形成社會輿論的社會公眾，主題范圍的大小直接決定著社會輿論代表的廣泛性和普遍性。所謂客體就是社會輿論指向的具體行為或事件。具體行為和事件的性質(zhì)決定著刑法是否應當介入，引起社會公眾關注的原因是行為的社會危害性，還是行為所折射出的某種制度上的缺陷和管理上的漏洞，或者是在社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的特定的社會矛盾。如果是單純的法律問題，那么就可以進行刑法修正;相反，如果是制度或管理漏洞的一種外化，那么我們要做的就不是刑法的修正，而應當是制度的完善和管理的細化。

這一點我們可以從刑法修正對于國際輿論的態(tài)度中得到借鑒。根據(jù)主體范圍的不同，輿論可以分為國內(nèi)輿論和國際輿論，其實，一個國家法治的發(fā)展也有兩種路徑，一種是國家內(nèi)部根據(jù)自身情況的變化而做的變化;另一種是國家根據(jù)國際社會的輿論而進行的修正。比如國際社會較為關注的中國刑法問題就是死刑，對中國的死刑政策和死刑數(shù)量進行指責。表面看國際輿論不希望中國刑法中有死刑，我們應當在刑事立法上徹底廢除死刑，實際上并非如此。這時我們就需要明白國際輿論對待死刑的訴求是什么、針對中國的訴求又是什么，而不是一味地跟隨國際社會的輿論進行修正。國際社會在死刑問題上是限制死刑乃至最終廢除死刑，其強調(diào)的是死刑實際執(zhí)行數(shù)量，而不是死刑罪名是否保留。國際社會也認可一個國家刑法中“保留死刑但不執(zhí)行”的限制死刑之方案。

故此，我們也應當揭開社會輿論的面紗，揭示社會輿論的本質(zhì)和內(nèi)涵。對于國內(nèi)的社會輿論來說，其具有以下兩個方面的特點:第一，社會輿論的廣泛代表性具有難以衡量性。盡管說社會中出現(xiàn)的社會輿論好似代表了一定人群，但是，社會中還存在一部分沒有表達觀點的人群，兩種人群所反映出來的社會輿論應當如何衡量，直接決定著社會輿論的代表性和社會基礎。第二，社會輿論具有非理性、片面性。輿論是最容易被猜疑、偏執(zhí)、欺瞞、恐懼以及仇恨所支配、毒化的，非但不能促成和諧，反倒可能加劇沖突，增強社會的不確定性。［26］所以，表面上是民意在表達、輿論在聚集，實際上，他們所言說的，并不是針對具體的立法建議，而是一種民憤。換言之，民眾關注個案或刑事立法其實并不一定是局限于個案的具體判決，而是要表達他們對結構性的社會問題不滿的民間情緒，包括對社會、對政府、對權貴、對富商的不滿，尤其是對作為公正最后防線的司法。［27］所以，我們需要對社會輿論進行甄別，揭開社會輿論的面紗。有時，披著民主外衣的社會輿論雖表現(xiàn)出群情激昂，并且足夠蠱惑人心，但是，往往“理性不足、感性有余”，并且容易造成強勢話語對于少數(shù)人意見的淹沒。

所以，刑法在進行修正時，應當從主體和客體兩個層面對社會輿論進行分析，揭開社會輿論的面紗，看到其背后的主體范圍和客體性質(zhì)。唯有如此，我們才能撥開云霧見青天，從而確定是否進行刑法修正。

結語

隨著社會的轉(zhuǎn)型和傳統(tǒng)規(guī)范約束效力的下降，刑法根據(jù)社會變化進行修正是必然的、也是應當?shù)?。但是，刑法修正應當構建明確的應對社會發(fā)展和社會輿論的機制，防止被社會輿論所牽制，造成刑法修正的短視性、隨意性和單純的順從性;防止法律體系中本屬于“后衛(wèi)”的刑法去充當“前鋒”的角色。這種“飲鴆止渴”的做法一方面挫傷了其他法律部門進行社會調(diào)整的積極性，同時也相應消弱了刑法的第二次法、保障法的形象。非但不能個別提升立法品質(zhì)，反而全面打擊立法威信，進而破壞法規(guī)范的預防功能。因此，提升專業(yè)立法知識、防止情緒立法，反而是比較重要的。［28］P359為此，我們在進行刑法修正時應當做到尊重并超越社會輿論。具體的路徑選擇是:將社會輿論作為一種立法的動議或引子，從而啟動正常的、合理的立法程序，堅守刑法發(fā)展的理性、危害衡量原則，同時應當對社會輿論進行分析和甄別，揭開其神秘、模糊的面紗，科學理性地對刑法進行修正。唯有如此，才能避免一旦社會輿論熱議、刑事立法便積極跟進現(xiàn)象的發(fā)生，修正后的刑法也才能全面實現(xiàn)其社會保護和人權保障的二元機能。

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