● 蘇玉 惠興杰 翟繼滿

一、案例描述與問題提出

（一）基本案情

1.時(shí)某某于2008 年8 月27 日進(jìn)入上海碩大電子科技有限公司(下稱碩大公司)從事人事行政崗位工作，月工資人民幣2,500 元。工作期間，時(shí)某某與碩大公司未簽訂勞動(dòng)合同。

2.2009 年7 月10 日，因工作問題，時(shí)某某與碩大公司總經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，碩大公司董事長(zhǎng)要求時(shí)某某回去休息，辦理工作移交手續(xù)，但之后時(shí)某某一直未至碩大公司辦理工作移交手續(xù)，也未上班。考勤記錄顯示，時(shí)某某當(dāng)天出勤6 小時(shí)。

3.2009 年7 月16 日，碩大公司發(fā)出通告，因時(shí)某某在未向碩大公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)假也未履行請(qǐng)假或離職相關(guān)手續(xù)的情況下，三天以上未至碩大公司上班，時(shí)某某的行為已嚴(yán)重違反了碩大公司的規(guī)章制度，碩大公司據(jù)此對(duì)時(shí)某某作出除名處理。

4.2009 年9 月3 日，時(shí)某某向上海市嘉定區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。2009 年12 月15 日，該會(huì)裁決碩大公司應(yīng)支付時(shí)某某2009 年7 月1 日至7 月10 日期間的工資869.57 元，對(duì)其他請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持。時(shí)某某不服，訴至嘉定區(qū)人民法院 。

5.上海市嘉定區(qū)人民法院判決：除了要求碩大公司支付應(yīng)付工資以外，對(duì)時(shí)某某其他主張不予支持 。

6.時(shí)某某不服初審判決，上訴至上海市第二中級(jí)人民法院。

（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)

雙方的勞動(dòng)糾紛，爭(zhēng)議集中在以下三點(diǎn)：1.時(shí)某某未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)。

2.碩大公司提供的《員工手冊(cè)》是否可以作為法院的審理依據(jù)。

3.碩大公司解除與時(shí)某某的勞動(dòng)關(guān)系是否合法。

（三）問題的提出

本案例涉及到的是人事工作者與用人單位發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后的處理，其特殊性在于人事工作者具有雙重身份，一方面作為一名普通的勞動(dòng)者，另一方面則作為勞動(dòng)合同的簽訂、履行的實(shí)施者，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)該如何把握？用人單位在經(jīng)營(yíng)過程中，應(yīng)該如何完善制度避免法律風(fēng)險(xiǎn)？

二、判旨

其一，時(shí)某某在碩大公司負(fù)責(zé)人事工作，相對(duì)于普通勞動(dòng)者，時(shí)某某對(duì)勞動(dòng)法律法規(guī)應(yīng)具備更高的認(rèn)知能力，對(duì)未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)承擔(dān)支付二倍工資的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)知曉。從碩大公司與時(shí)某某間勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際履行的情況分析，碩大公司按時(shí)支付時(shí)某某工資、按規(guī)定為時(shí)某某繳納綜合保險(xiǎn)，解除勞動(dòng)關(guān)系的理由也有法律依據(jù)，不存在侵害時(shí)某某合法權(quán)益的行為。據(jù)此本院認(rèn)為，碩大公司已履行了誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，在時(shí)某某未提供其要求碩大公司與其簽訂勞動(dòng)合同而遭到碩大公司拒絕證據(jù)的情況下，時(shí)某某未與碩大公司簽訂書面勞動(dòng)合同的責(zé)任在時(shí)某某本人。

其二，用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。碩大公司提供的《員工手冊(cè)》等資料，能與碩大公司提供的證人證言相互印證，證明碩大公司《員工手冊(cè)》已向員工進(jìn)行了公示。時(shí)某某雖晚于培訓(xùn)時(shí)間進(jìn)入碩大公司，但其作為碩大公司負(fù)責(zé)人事的工作人員，對(duì)公司《員工手冊(cè)》等重要的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)知曉，并在工作中切實(shí)地執(zhí)行?！秵T工手冊(cè)》的相關(guān)內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定，可以作為審理本案的依據(jù)。

其三，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。時(shí)某某作為碩大公司負(fù)責(zé)人事的工作人員，對(duì)于未經(jīng)任何請(qǐng)假手續(xù)而不上班行為的性質(zhì)及可能需承擔(dān)的法律后果，應(yīng)當(dāng)清楚地知曉。在時(shí)某某未提供其自2009 年7 月10 日后至其知曉退工期間曾向碩大公司提出要求工作的相關(guān)證據(jù)的情況下，未上班的行為性質(zhì)屬于曠工。時(shí)某某自2009 年7 月13 日至7 月15 日連續(xù)三個(gè)工作日曠工，碩大公司以此理由于2009 年7 月16 日解除與時(shí)某某間勞動(dòng)關(guān)系的行為，符合法律規(guī)定。

三、評(píng)析

（一）未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任

我國(guó)經(jīng)過1980 年代勞動(dòng)合同制度的試點(diǎn)之后，1995年實(shí)施的《勞動(dòng)法》正式確立了勞動(dòng)合同制度，并規(guī)定勞動(dòng)合同是確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)和標(biāo)志 。因此，在實(shí)踐中出現(xiàn)了很多用人單位不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的現(xiàn)象，以此規(guī)避勞動(dòng)關(guān)系的存在，從而逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。針對(duì)上述違法行為，勞動(dòng)保障部、最高人民法院發(fā)布規(guī)定及司法解釋，明確存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者同樣享有勞動(dòng)法律規(guī)定的權(quán)利。2008 年實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》對(duì)《勞動(dòng)法》的規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，明確用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系；建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同；用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。換言之，引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是用工，而不是訂立勞動(dòng)合同。訂立勞動(dòng)合同是用人單位與勞動(dòng)者的義務(wù)，故勞動(dòng)合同是證明勞動(dòng)關(guān)系的重要證據(jù)。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定引起勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是用工，其目的在于保護(hù)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的權(quán)益，而不是肯定用人單位不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的行為。為了便于用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，同時(shí)督促用人單位必須與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》通過以下措施保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益：一是放寬了訂立勞動(dòng)合同的時(shí)間要求。即已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同；二是明確了應(yīng)簽未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。即用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

既然用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任，勞動(dòng)者則不須承擔(dān)未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。但勞動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁、判決均未支持時(shí)某某的主張，依據(jù)是時(shí)某某作為用人單位人事工作者的身份，具體負(fù)責(zé)全體員工勞動(dòng)合同的簽訂，以此推斷時(shí)某某的未簽書面勞動(dòng)合同屬于人事工作者的失職，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

上述仲裁和判決，強(qiáng)調(diào)時(shí)某某的人事工作者身份，主張因?yàn)闀r(shí)某某失職所以應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，顯然將失職責(zé)任同法律責(zé)任混為一談。為理清其邏輯上的瑕疵，簡(jiǎn)要分析如下：

首先，要區(qū)分不同性質(zhì)的責(zé)任。本案中時(shí)某某作為人事工作者，在簽訂本人書面勞動(dòng)合同方面沒有履行的是管理責(zé)任，是作為管理者的失職行為；對(duì)于管理失職可以由用人單位規(guī)章制度規(guī)定或勞動(dòng)合同約定追責(zé)，予以處分或要求賠償。對(duì)于處分措施、賠償金額等法律沒有明文規(guī)定，可以規(guī)定或約定；本案中公司與勞動(dòng)者未簽訂書面勞動(dòng)合同的責(zé)任則是法律責(zé)任，法律明確規(guī)定了補(bǔ)簽或二倍工資的處分措施，不宜通過用人單位規(guī)章制度或者約定免除責(zé)任主體的責(zé)任。故本案應(yīng)明確區(qū)分法律責(zé)任與管理責(zé)任，對(duì)于未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，碩大公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)；對(duì)于時(shí)某某作為人事管理者失職的管理責(zé)任，應(yīng)由時(shí)某某承擔(dān)。

其次，用人單位的法律責(zé)任是否具有可以免除的情形?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第五條、第六條 表明，只要客觀上用人單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生用工事實(shí)但沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，除有證據(jù)證明“經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的”情形外，用人單位須承擔(dān)“依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同”的法律責(zé)任，并沒有對(duì)未簽書面勞動(dòng)合同例外事由或?qū)ο蟮拿庳?zé)；根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》宣傳提綱 的解釋，法律責(zé)任規(guī)定二倍工資是為了督促用人單位必須與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。故對(duì)于未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任由單位承擔(dān)，不存在免除責(zé)任的例外情形。

再次，本案未簽書面勞動(dòng)合同的深層原因在于用人單位的勞動(dòng)合同管理制度。根據(jù)本案案情，可以知道未簽書面勞動(dòng)合同，固然有時(shí)某某是人事工作者的原因，但確保每一位勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)權(quán)利和履行勞動(dòng)義務(wù)，是用人單位的義務(wù)之一，對(duì)于人事工作者亦不能例外，用人單位應(yīng)通過完善流程或制度，確保人事工作者及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同，本案則反映出用人單位的勞動(dòng)合同管理流程及制度上的缺陷，雙方都具有一定的責(zé)任，基于對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)流程或制度不完善引起的責(zé)任。

由上可知，未簽書面勞動(dòng)合同是法律事實(shí)，對(duì)造成這一結(jié)果的責(zé)任應(yīng)該加以區(qū)別，明確法律責(zé)任與管理責(zé)任，即使要追究作為人事負(fù)責(zé)人的失職責(zé)任，可以另案處理，但不能將法律責(zé)任同管理責(zé)任混為一談，更不能相互抵消。本案終審判決關(guān)于不支持時(shí)某某關(guān)于二倍工資的判決，其根本原因在于將兩種不同性質(zhì)的責(zé)任混在一起，顯然不妥。

（二）碩大公司提供的《員工手冊(cè)》是否可以作為法院的審理依據(jù)

根據(jù)勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的規(guī)定，當(dāng)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度時(shí)，用人單位可以與其解除勞動(dòng)關(guān)系。司法實(shí)踐中，往往根據(jù)用人單位規(guī)章制度或勞動(dòng)合同是否明確規(guī)定或約定“嚴(yán)重違犯”的情形。本案中碩大公司的《員工手冊(cè)）明確規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)三日以上曠工，屬嚴(yán)重違犯規(guī)章制度可予解雇處理。

“法不能窮盡”原理表明，法律不可能無限窮盡規(guī)定那些情形構(gòu)成“嚴(yán)重違犯規(guī)章制度”。同為大陸法系的法國(guó)，《勞動(dòng)法典》有9964 條規(guī)定之多（鄭愛青，2010），但關(guān)于勞動(dòng)合同的解雇，同樣沒有明確列出哪些情形屬于合法解雇的情形，而是“實(shí)際的和嚴(yán)肅的理由”，其具體涵義和要求是通過系列司法判決得出的，即解雇是否具有“實(shí)際的和嚴(yán)肅的理由”由法官根據(jù)具體案件情況來具體地適應(yīng)和判斷（鄭愛青，2010）。

司法實(shí)踐中，多數(shù)仲裁員、法官往往根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，以用人單位規(guī)章制度或勞動(dòng)合同是否有明確規(guī)定或約定作為裁判妥當(dāng)性的依據(jù)。用人單位的規(guī)章制度是經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的體現(xiàn)，如民國(guó)時(shí)期的《工廠法》規(guī)定，工人無故連續(xù)曠工至三日以上或一個(gè)月之內(nèi)無故曠工至六日以上時(shí)，企業(yè)有權(quán)不經(jīng)預(yù)告解除勞動(dòng)合同（史尚寬，1934）；1982 年實(shí)施的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》也規(guī)定，連續(xù)曠工15 日以上，企業(yè)可以予以除名。

可見，連續(xù)曠工是對(duì)用人單位經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的侵犯，屬于干擾用人單位正常經(jīng)營(yíng)秩序的行為，其本身的過失以及危害程度，是存在“社會(huì)一般認(rèn)可”基礎(chǔ)的。至于在沒有明確規(guī)定的情況下，連續(xù)達(dá)到幾日曠工才構(gòu)成“嚴(yán)重違犯”，可根據(jù)當(dāng)事人的身份區(qū)別對(duì)待。當(dāng)事人如是人力資源管理的專業(yè)人士，可明確連續(xù)曠工三日以上將會(huì)面臨不利的法律后果。本案中的當(dāng)事人作為規(guī)章制度的具體執(zhí)行者，出現(xiàn)連續(xù)三日以上曠工的情形，比一般員工的影響更加惡劣，故認(rèn)定人事工作者連續(xù)三日以上曠工屬于“嚴(yán)重違犯規(guī)章制度”予以解雇未嘗不可。

故本案中的當(dāng)事人作為公司負(fù)責(zé)人事的工作人員，對(duì)公司《員工手冊(cè)》等重要的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)知曉，并在工作中切實(shí)地予以執(zhí)行，《員工手冊(cè)》的相關(guān)內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策的規(guī)定，可以作為審理本案的依據(jù)。退一步講，即便《員工手冊(cè)》存在瑕疵，時(shí)某某作為人事工作者，應(yīng)當(dāng)明確連續(xù)曠工三日以上面臨的嚴(yán)重法律后果，如有違犯則構(gòu)成“嚴(yán)重違規(guī)”，本文認(rèn)為并無不妥。

（三）碩大公司解除與時(shí)某某的勞動(dòng)關(guān)系是否合法

根據(jù)《員工手冊(cè)》的規(guī)定，勞動(dòng)者連續(xù)三日曠工形成嚴(yán)重違紀(jì)，碩大公司據(jù)此解除與時(shí)某某的勞動(dòng)關(guān)系合法有效。但本案中的爭(zhēng)點(diǎn)在于，時(shí)某某聽從董事長(zhǎng)勸告沒有正常出勤、也沒有辦理請(qǐng)假手續(xù)的行為是否構(gòu)成曠工，這是解除勞動(dòng)關(guān)系是否合法的關(guān)鍵。

曠工行為的定義和內(nèi)涵是什么？根據(jù)《辭?！分械慕忉?，曠指的是空缺、荒廢。由此可以推知，曠工是指未按規(guī)定提供勞動(dòng)，從而破壞了用人單位管理秩序。從管理實(shí)踐看，并不是沒有履行請(qǐng)假手續(xù)而缺勤的情形都是曠工，如勞動(dòng)者遇突發(fā)事件不能出勤，如突患急病、家庭變故不能夠正常出勤的情形，一般不認(rèn)為是曠工。典型的如2010年11 月15 日上海市靜安區(qū)膠州路教師公寓突發(fā)火災(zāi)，有親人在此火災(zāi)中傷亡或者失去聯(lián)系的人士在次日就沒有正常出勤也無暇顧及請(qǐng)假，并沒有被認(rèn)定為曠工。

曠工強(qiáng)調(diào)的是無正當(dāng)理由的情形，如《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》規(guī)定：職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。作為“嚴(yán)重違犯規(guī)章制度”予以解雇要件的“曠工”，應(yīng)以“無正當(dāng)理由”為前提，勞動(dòng)者存在主觀故意且用人單位對(duì)于勞動(dòng)者將要發(fā)生的缺勤行為在事先并不知情。

本案的法院終審判決認(rèn)為，時(shí)某某作為人事工作者，對(duì)于未經(jīng)任何請(qǐng)假手續(xù)的不上班行為的性質(zhì)及可能需承擔(dān)的法律后果，應(yīng)當(dāng)清楚地知曉，在其未提供曾向碩大公司提出要求工作的相關(guān)證據(jù)的情況下，自2009 年7 月13 日之后未上班的行為性質(zhì)屬于曠工。

但根據(jù)本案案情，時(shí)某某與碩大公司總經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)后，被董事長(zhǎng)口頭勸說離開工作場(chǎng)所，雙方均無異議。至于碩大公司是被告知離職還是回家休息，時(shí)某某、碩大公司各執(zhí)一詞。從合理的角度看，碩大公司董事長(zhǎng)告知時(shí)某某回家休息，等待爭(zhēng)執(zhí)的處理，之后三天沒有按照規(guī)定出勤具有一定的合理性——即同上級(jí)的糾紛爭(zhēng)執(zhí)沒有解決，缺乏正常工作的條件，而且碩大公司一方知情，故直接認(rèn)定為曠工有失妥當(dāng)。如果時(shí)某某沒有按規(guī)定出勤的時(shí)間不是三個(gè)工作日，而是二周甚至更久，既沒有主動(dòng)同碩大公司溝通解決糾紛，也沒有辦理請(qǐng)假手續(xù)，可以認(rèn)為超出了合理期限，認(rèn)定其曠工不無道理。

在當(dāng)事人雙方對(duì)自己主張均無書面證據(jù)支持時(shí)，基于“有利勞動(dòng)者”的勞動(dòng)法法理，宜采用“舉證責(zé)任倒置”原則，即如碩大公司沒有證據(jù)推翻時(shí)某某的說法，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果 。再者，為了確保勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益，用人單位有義務(wù)同勞動(dòng)者進(jìn)行必要的溝通，以預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。故本案判定解除時(shí)某某的勞動(dòng)關(guān)系合法有效，是在違背勞動(dòng)爭(zhēng)議中的舉證分配原則上做出的判斷，不夠妥當(dāng)。

四、本案反思

本案終審判決認(rèn)定，一方面時(shí)某某未能舉證證明碩大公司存在拒簽勞動(dòng)合同的行為；另一方面碩大公司按時(shí)支付了工資和繳納綜合保險(xiǎn)意味著已經(jīng)履行了誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，故書面勞動(dòng)合同沒有簽訂的責(zé)任歸于時(shí)某某本人。這一判決意味著用人單位履行了誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，就可以免除未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)，其中的邏輯值得商榷。

首先，用人單位履行誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)是應(yīng)有之義，不能因此免除其法律責(zé)任。一方面，實(shí)踐中大量存在未簽書面勞動(dòng)合同的情形中，大多用人單位都按時(shí)支付工資和按規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但依然承擔(dān)未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，故而履行誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)不必然成為免除用人單位訂立書面合同責(zé)任的理由。另一方面，用人單位履行誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，但沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，違反了用人單位的謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，因而不能對(duì)抗法律賦予的法定義務(wù)，

用人單位謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，可通過明示和默示兩種方式展現(xiàn)。明示性內(nèi)容如《公司法》分條對(duì)公司在經(jīng)營(yíng)范圍、對(duì)外投資、擔(dān)保以及雇傭員工方面謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)的要求 ；勞動(dòng)法、安全生產(chǎn)法和職業(yè)病防治法中也有謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)性規(guī)定。默示性內(nèi)容，如“雇傭人之義務(wù)”為給予義務(wù)、保護(hù)義務(wù)及附屬義務(wù)（史尚寬，1934）。在給與義務(wù) 中，如果不是勞動(dòng)者的原因、而是用人單位自身經(jīng)營(yíng)管理的原因造成勞動(dòng)者的勞動(dòng)不能給付，用人單位仍然承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)（史尚寬，1934）——因此，用人單位必須謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)。另外，市場(chǎng)先行國(guó)家關(guān)于禁止、防范職場(chǎng)性騷擾方面的司法判例，也體現(xiàn)出用人單位有謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)的義務(wù)，甚至給出了部分具體標(biāo)準(zhǔn) 。

用人單位的謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，體現(xiàn)在招聘用工方面，意味著用人單位除在措施上要求主管部門或個(gè)人執(zhí)行以達(dá)到法律規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)主動(dòng)積極檢查執(zhí)行過程中有沒有疏漏，在結(jié)果上是否實(shí)現(xiàn)了謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)。對(duì)人事工作者的勞動(dòng)合同簽訂、人事檔案乃至工資發(fā)放等工作交由時(shí)某某自己負(fù)責(zé)缺乏妥當(dāng)性，用人單位應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見潛在的風(fēng)險(xiǎn)，將人事部門人員的勞動(dòng)合同、人事檔案等交由他人專門負(fù)責(zé)。

其次，根據(jù)“責(zé)權(quán)利相一致”原則，要追究人事工作者是否對(duì)該公司員工未簽書面勞動(dòng)合同的過錯(cuò)，首先要看該人事工作者是否具備該員工的勞動(dòng)合同簽訂權(quán)。如果沒有行使簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)力，對(duì)勞動(dòng)合同能否簽訂不具有可控性，則不必承擔(dān)未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。本案中時(shí)某某未簽書面勞動(dòng)合同，根據(jù)通常慣例不會(huì)交由本人保管，所以不應(yīng)承擔(dān)自身未簽書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。

未簽書面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任應(yīng)該由用人單位來承擔(dān)，但用人單位的內(nèi)部失職的管理責(zé)任，人力資源部門及管理人員難辭其咎。換言之，如果本案判決碩大公司依法承擔(dān)勞動(dòng)合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任向時(shí)某某支付二倍工資之后，碩大公司可另案起訴時(shí)某某，追究其作為人事工作者失職行為的過錯(cuò)責(zé)任。

綜上所述，本案終審判決認(rèn)定事實(shí)明確，但分配舉證責(zé)任不當(dāng)，理解、適用法律不明。碩大公司作為用人單位，不論是基于法律規(guī)定還是謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)時(shí)某某勞動(dòng)合同應(yīng)簽未簽的法律責(zé)任，本案終審判決將用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為時(shí)某某的管理責(zé)任，并予以抵消的做法，于法無據(jù)，缺乏妥當(dāng)性。

上述案例標(biāo)明，用人單位的管理水平須進(jìn)一步提高，即在用人單位履行謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)的過程中，應(yīng)逐步實(shí)施精細(xì)化管理，對(duì)于HR部門人員的勞動(dòng)合同簽訂、履行和變更，通過完善制度和流程，既要保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，又要使用人單位避免法律風(fēng)險(xiǎn)：一是采取HR 部門的勞動(dòng)合同專項(xiàng)簽訂制度，即HR 部門人員簽訂合同時(shí)，由用人單位的專屬負(fù)責(zé)人或?qū)俨块T簽訂，從而確保及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同；二是采取HR 部門的勞動(dòng)合同備案制度，即在HR 部門人員簽訂合同時(shí)，比其他部門的員工多簽訂一份，在簽訂合同后的三個(gè)工作日內(nèi)報(bào)送用人單位檔案管理部門備案，屆時(shí)備案部門可以提醒、督促HR 部門及時(shí)完成合同簽訂。這兩種方式實(shí)質(zhì)上是對(duì)HR部門人員的勞動(dòng)合同專項(xiàng)管理，通過強(qiáng)化用人單位的管理制度，督促HR 部門人員履行簽約責(zé)任，履行用人單位的謹(jǐn)慎經(jīng)營(yíng)義務(wù)，進(jìn)而避免潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.史尚寬：《勞動(dòng)法原論》，正大印書館，1934 年上海初版，1978 年臺(tái)北重刊。

2.鄭愛青：《法國(guó)勞動(dòng)合同法概要》，光明日?qǐng)?bào)出版社，2010 年版。

3.[美]邁克爾·特拉切曼著，陳強(qiáng)譯：《34 座里程碑：造就美國(guó)的34 次判決》，法律出版社，2008 年版。