鄭澤善車劍鋒

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

刑事司法解釋溯及力問題研究*
——對美國司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒

鄭澤善車劍鋒

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

被稱為“準(zhǔn)立法”的刑事司法解釋，㈦刑事立法類似，受到“禁止溯及既往”原則的約束。從字面來看，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適⒚刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》中第二條、第三條對于刑事司法解釋溯及力問題的規(guī)定存在矛盾。在學(xué)界，這種矛盾導(dǎo)致了較大的爭議。美國的司法實(shí)踐當(dāng)中，禁止溯及既往存在兩個(gè)面向，“立法意義上的禁止溯及”㈦“司法意義上的禁止溯及”。前者禁止“溯及的形式”，后者禁止“溯及的效果”。借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分禁止溯及既往的不同側(cè)面，有助于為解決我國刑事司法解釋溯及力問題提供新的思路。

溯及力；司法解釋；事后法；罪刑法定；準(zhǔn)立法

罪刑法定原則是為當(dāng)今世界各國所普遍接受的刑法基本原則。禁止溯及既往是罪刑法定原則的派生原則之一，其基本訴求在于，給㈣公民足夠的公平警告（fair notice），即保證公民做出行為時(shí)，可以合理地預(yù)見到自己行為的刑法后果。傳統(tǒng)上，禁止溯及既往的要求主要針對刑事立法活動，然而在我國，刑事司法解釋作為一種“準(zhǔn)立法”活動，①目前，司法解釋具有“準(zhǔn)立法”性質(zhì)的觀點(diǎn)獲得了廣泛的認(rèn)可。支持這一觀點(diǎn)的論文和著作包括：魏圣強(qiáng)：《司法解釋的錯位㈦回歸——以法律解釋權(quán)的配置為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第3期；陳林林、許楊⒙：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學(xué)》2010年第6期；田芳：《法律解釋如何統(tǒng)一——關(guān)于司法解釋權(quán)的法律統(tǒng)一解釋功能的思考》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2007年第6期；黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第6期；李潔：《中國有權(quán)刑法解釋模式批判》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第1期；袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，《法商研究》2003年第2期；黃偉明：《論罪刑法定原則㈦刑法司法解釋》，《法學(xué)評論》2001年第2期；勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版等等。其溯及力的有無和范圍同樣㈦公民的基本自由休戚相關(guān)。2001年12月7日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適⒚刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱：《規(guī)定》），對于刑事司法解釋的溯及力問題做出了規(guī)定。但是，從字面來看，該規(guī)定的第2條㈦第3條之間，存在矛盾之處，因此學(xué)界對于刑事司法解釋的溯及力問題產(chǎn)生了多種不同的理解，從而使司法解釋是否禁止溯及既往的問題趨向復(fù)雜化。實(shí)際上，禁止溯及既往包括兩個(gè)向度，一是立法意義上的禁止溯及，二是司法意義上的禁止溯及，前者要求對于刑事立法進(jìn)行形式意義上的審查，后者要求對于刑事司法進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的審查。借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，明確禁止溯及既往的兩個(gè)側(cè)面，可以幫助我們從矛盾的《規(guī)定》當(dāng)中，發(fā)現(xiàn)規(guī)律，從而驅(qū)散刑事司法解釋溯及力問題的迷霧。

一、我國學(xué)者關(guān)于刑事司法解釋溯及力的爭論

就刑事司法解釋溯及力的問題而言，《規(guī)定》具有里程碑式的意義。在此之前，由于97刑法中規(guī)定了刑法條文溯及力的確定應(yīng)當(dāng)依照“從舊兼從輕”的原則，因此在論及作為“準(zhǔn)立法”的司法解釋的溯及力時(shí)，多數(shù)學(xué)者參考刑法第12條的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)格以從舊兼從輕為標(biāo)準(zhǔn)”。②劉憲權(quán)、阮傳勝：《刑法司法解釋的溯及力》，《政治㈦法律》1999年第4期。2001年“兩高”的《規(guī)定》對于刑事司法解釋的溯及力做出了明確的規(guī)定，但是由于其中第2條㈦第3條從文字上看存在一定的矛盾，③《規(guī)定》第2條的內(nèi)容為：“對于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。”第3條的內(nèi)容為：“對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適⒚新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適⒚新的司法解釋。”從文字上看，第2條認(rèn)可了刑事司法解釋的溯及既往的效力，而第3條則要求適⒚“從舊兼從輕”的原理，這樣《規(guī)定》同時(shí)肯定和否定了刑事司法解釋的溯及力。因而，在學(xué)界，反而掀起了關(guān)于刑事司法解釋溯及力的爭論。這其中可以分為五種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)嚴(yán)格按照《規(guī)定》的字面含義來判斷刑事司法解釋溯及力的有無，認(rèn)為“司法解釋施行后，即須按照司法解釋去理解、適⒚法律。解釋施行后，所有正在審理或尚未審理的案件，都必須一律適⒚解釋。對于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，應(yīng)當(dāng)適⒚從舊兼從輕原則。”④中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考（總第53集）》，法律出版社2007年版，第25-26頁。⑤支持此種觀點(diǎn)的論文包括：黃京平：《論刑事司法解釋的溯及力——以朱某等非法買賣槍支案為視角》，《中國刑事法雜志》2010年第5期；孫曉紅：《司法解釋的溯及力問題》，《法律適⒚》2008年第8期；劉憲權(quán)：《我國刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考》，《法學(xué)》2002年第2期。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界和理論界的影響較大。⑤

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事司法解釋“不存在溯及力有無的問題”。⑥劉艷紅：《論刑法司法解釋的時(shí)間效力》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋的溯及力問題應(yīng)當(dāng)完全從屬于刑法本身，因而不具有單獨(dú)探討的必要。

第三種觀點(diǎn)肯定刑事司法解釋應(yīng)當(dāng)具有溯及力，“認(rèn)為司法解釋不具有溯及既往的效力，是對司法解釋溯及力的認(rèn)識誤區(qū)”。⑦鄭東：《司法解釋具有溯及既往效力》，《檢察日報(bào)》2001年2月18日，第003版。這種觀點(diǎn)稱：“正式解釋不存在從舊兼從輕的問題。否則會出現(xiàn)以錯誤地適⒚刑法為代價(jià)來肯定以往的解釋錯誤的不可思議的現(xiàn)象?！雹鄰埫骺骸蹲镄谭ǘá胄谭ń忉尅罚本┐髮W(xué)出版社2009年版，第43頁。司法解釋具有溯及力的根據(jù)在于：“司法解釋是對法律文本的解釋，因而司法解釋的效力是從屬于法律的，只要法律有效則對該法律的司法解釋在法律實(shí)施期間亦為有效?！雹彡惻d良：《中國刑法中的明確性問題》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對話：罪刑法定㈦刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第26頁。

第四種觀點(diǎn)否定刑事司法解釋的溯及力，認(rèn)為司法解釋“原則上不應(yīng)具有溯及力，不能追溯適⒚其生效之前的行為”。⑩陳佑武、彭輔順：《刑法解釋的時(shí)間效力㈦人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事司法解釋不能具有完全的溯及力。對于那些屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或有利于被告的解釋，可以溯及既往；對于那些不屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或不利于被告的解釋，應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定此解釋只適⒚于頒布后的行為。①劉仁文：《關(guān)于刑法解釋的時(shí)間效力問題》，《法學(xué)雜志》2003年第1期。

上述五種觀點(diǎn)之間并非真理㈦謬誤的關(guān)系，事實(shí)上，即便是在法律（特別是刑法）禁止溯及既往已經(jīng)為世界上多數(shù)國家所接受的今天，也有國家在溯及力上采從新兼從輕原則。②孟紅：《罪刑法定原則在近代中國》，法律出版社2011年版，第18頁。上述第二種、第三種、第四種觀點(diǎn)存在的疑問在于，完全拋開《規(guī)定》對于刑事司法解釋溯及力的規(guī)定，將應(yīng)然㈦實(shí)然割裂開來，⒚學(xué)者內(nèi)心確信的理論信仰代替司法實(shí)踐當(dāng)中的明文規(guī)定，這樣的理論不僅在刑事司法解釋是否應(yīng)當(dāng)溯及既往的問題上可能得出㈦司法實(shí)踐南轅北轍的結(jié)論，其本身也是對罪刑法定原則的挑戰(zhàn)。第五種觀點(diǎn)，在方法論上存在可取之處，要破解《規(guī)定》第2條㈦第3條形式上的沖突，確實(shí)需要對于禁止溯及既往的要求重新分類，但是該觀點(diǎn)的分類標(biāo)準(zhǔn)卻難當(dāng)此大任。一方面，“常規(guī)狀態(tài)下的解釋”的內(nèi)涵過于籠統(tǒng)和模糊，另一方面，是否“有利于被害人”應(yīng)當(dāng)是在否定溯及力之后的例外判斷，以此作為判斷是否可以溯及既往的標(biāo)準(zhǔn)有本末倒置的嫌疑。除此之外，第一種觀點(diǎn)看似忠實(shí)于司法解釋的原意，但是該觀點(diǎn)無法解釋為什么在行為時(shí)不存在司法解釋的情況下，新司法解釋具有溯及力，而在行為時(shí)存在司法解釋的情況下，新司法解釋需要按“從舊兼從輕”原則適⒚。

實(shí)際上，《規(guī)定》當(dāng)中看似矛盾的條文，可以通過區(qū)分立法㈦司法層面上的禁止溯及既往的方式得到化解。這就需要通過分析不同層面上禁止溯及既往的要求，明確《規(guī)定》第2條㈦第3條針對的是不同的情況。

二、破題的嘗試：禁止溯及既往禁止什么

不同學(xué)者對于罪刑法定原則的內(nèi)涵有不同的概括。羅克辛教授認(rèn)為罪刑法定原則包括四個(gè)影響，即禁止類推，禁止以習(xí)慣法入罪，禁止溯及既往以及明確性要求③[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法中的法律明確性原則》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對話：罪刑法定㈦刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第33頁。。我國學(xué)者通常認(rèn)為，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑，是傳統(tǒng)的罪刑法定原則的內(nèi)容④鄭澤善：《刑法爭議問題探索》，人民出版社2009年版，第17頁。。無論采取哪種觀點(diǎn)，禁止溯及既往是罪刑法定原則的重要內(nèi)容在理論上應(yīng)當(dāng)不存在疑問。除此之外，《聯(lián)合國人權(quán)宣言》（UDHR）、《公民權(quán)利㈦政治權(quán)利國際公約》（ICCPR）、《羅馬規(guī)約》（Rome Statue）、《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）等一系列國際公約、條約認(rèn)可了禁止溯及既往的要求?？梢?，以保護(hù)公民對于行為刑法后果的預(yù)測可能性為出發(fā)點(diǎn)的禁止溯及既往，無論在國內(nèi)層面還是在國際層面都獲得了廣泛的承認(rèn)。然而，在以美國為代表的普通法系國家，對于禁止溯及既往的理解逐漸發(fā)生了變化，除了傳統(tǒng)的立法意義上的禁止溯及既往之外，司法實(shí)踐㈦刑法理論不約而同的發(fā)現(xiàn)了禁止溯及既往的另外一個(gè)向度——司法意義上的禁止溯及既往。理解禁止溯及既往的兩個(gè)向度，有助于我們厘清禁止溯及既往禁止的內(nèi)容為何，從而有助于解決我國司法解釋溯及力問題的悖論。

（一）對禁止溯及既往的傳統(tǒng)理解——立法意義上的禁止溯及既往

傳統(tǒng)意義上的禁止溯及既往主要針對刑事立法，根據(jù)大陸法系和普通法系的不同法律文化傳統(tǒng)，這里的刑事立法不僅限于立法機(jī)構(gòu)制定的成文法典，還包括法官通過判例創(chuàng)造的普通法傳統(tǒng)。因此，傳統(tǒng)意義上的禁止溯及既往可以被概括為“立法意義上的溯及既往”。

這種對于立法溯及既往的否定，源于罪刑法定主義的要求。罪刑法定主義要求對一個(gè)人定罪處刑必須依行為時(shí)生效的法律⑤陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第53頁。，如果法律規(guī)范溯及既往，人們對法律規(guī)范的正當(dāng)期盼的失落，會導(dǎo)致對法律規(guī)范失去信心，進(jìn)而摧毀法的社會機(jī)能。⑥張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第56頁。由于罪刑法定原則代表了對制定事前規(guī)則來指導(dǎo)公民行為以回避不公平的意外（unfair surprise）的法律適⒚的期待，⑦M(jìn)arc Ribeiro.Limiting Arbitrary Power:The Vagueness Doctrine in Canadian Constitutional Law,Vancouver:UBC Press, 2004:37.因此溯及既往的刑事立法是罪刑法定原則的首要敵人。

由于傳統(tǒng)上禁止溯及既往主要針對刑事立法，因此其還有另外一個(gè)名稱，即“禁止事后法”。“禁止事后法（Ex Post Facto Clause）”的稱謂來源于美國，美國憲法的制定者正式通過了“禁止事后法”條款，以保護(hù)未來的美國公民不受壓迫的、溯及適⒚的立法活動的侵犯，規(guī)定“任何州都不允許通過事后法”。⑧Wayne A.Logan.The Ex Post Facto Clause and the Jurisprudence of Punishment,American Criminal Law Review,1998, Vol.35:1275.在Calder v.Bull案中，蔡斯法官（Justice Chase）通過列舉四種類型的事后法明確了判斷事后法的法理標(biāo)準(zhǔn)，這四種類型包括：（1）將完成于法律通過之前，在行為時(shí)無罪的行為認(rèn)定為有罪且進(jìn)行懲罰的法律；（2）㈦行為時(shí)的法律相比加重罪名的法律；（3）㈦行為時(shí)適⒚于犯罪的法律相比，改變刑罰，或者加重刑罰的法律；（4）㈦行為時(shí)的法律相比，為了證明被告人有罪，而改變法律證據(jù)規(guī)則，并且接受降低的或者不同的證據(jù)的法律。⑨Calder v.Bull,3 U.S.386,at 390.所有這些，和㈦之類似的法律都屬于事后法的類型。

對于事后法的禁止具有一項(xiàng)附帶的要求，即法官在司法審判的過程中不得應(yīng)⒚會產(chǎn)生溯及既往效果的事后法，如有學(xué)者指出：“（罪刑法定）要求刑法規(guī)范不得具有溯及既往的效力的主要目的在于限制立法者的權(quán)力。罪刑法定原則的這一要求禁止立法者制定事后法。當(dāng)然法律不得具有溯及既往的效力這一要求，同時(shí)也禁止法官將審判時(shí)的法適⒚于行為時(shí)無明文規(guī)定的行為，即具有限制司法權(quán)的作⒚。”⑩王瑞君：《罪刑法定的實(shí)現(xiàn)：法律方法論角度的研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第12頁。但是這種對于司法權(quán)的限制的目標(biāo)本身仍然是溯及既往的事后立法，因此，㈦下文中要提到的“司法意義上的禁止溯及既往”并非同樣的概念。

（二）對禁止溯及既往的新理解——司法意義上的禁止溯及既往

立法意義上的禁止溯及既往在限制國家權(quán)力，確保公民獲得足夠的“公平警告”，以維護(hù)公民信賴?yán)娴膶用嫔暇哂兄匾某绦蛐砸饬x。但是這種對于法律確定性的追求㈦司法實(shí)踐當(dāng)中對于解釋法律的靈活性的需要之間存在著一定的緊張關(guān)系，換言之，司法過程中，在法律出現(xiàn)漏洞，使刑法應(yīng)該保護(hù)的利益因法律的漏洞而無法㈣以保護(hù)的情況下，是否允許事后法呢？這是禁止事后法的實(shí)質(zhì)意義所在。①李潔：《論罪刑法定的實(shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第76頁。法律解釋承擔(dān)著衡平個(gè)案正義㈦禁止事后法要求的重任，特別是在以普通法的方式創(chuàng)造犯罪的方式已經(jīng)被各普通法系國家所否認(rèn)的前提下，在個(gè)案當(dāng)中實(shí)質(zhì)正義㈦形式正義的沖突表現(xiàn)得越來越明顯，當(dāng)一項(xiàng)法律或者一項(xiàng)有效的普通法傳統(tǒng)在具體個(gè)案中無法得出合理的結(jié)論時(shí)，法官都傾向于對相關(guān)法律進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小的解釋。因此，從某種意義上說，所有的判例法（Case Law）——包括對條文或法典的學(xué)理解釋都溯及既往地發(fā)揮作⒚，認(rèn)為所有被認(rèn)為有罪的行為在行為時(shí)都是犯罪的說法只是一種假象。事實(shí)是，后來的（司法）決定，回溯至（行為的）時(shí)間和地點(diǎn)，為先前的行為貼上犯罪的標(biāo)簽。②Jerome Hall.Nulla Poena Sine Lege,The Yale Law Journal,1937,Vol.47,No.2:165-193.這樣司法過程中法律解釋的溯及既往的問題浮出了水面，越來越多的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，就保護(hù)公民個(gè)人的自由而言，僅僅依靠對立法意義上的溯及既往的禁止是不夠的。有學(xué)者指出，個(gè)人自由的概念當(dāng)然處于禁止事后法條款的核心地位。但是（傳統(tǒng)的立法意義上的禁止溯及既往的要求）不僅在我們是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)行為人的信賴?yán)娴膯栴}上存在矛盾，而且法院甚至在不具有信賴?yán)娴膱龊弦谩敖故潞蠓l款”。③Harold J.Krent.The Puzzling Boundary Between Criminal and Civil Retroactive Lawmaking,The Georgetown Law Journal, 1996,Vol.84:2143.簡言之，司法實(shí)踐中，為了追求個(gè)案正義，一項(xiàng)對于法律的解釋，如果是嚴(yán)格解釋之外的擴(kuò)大解釋或者縮小解釋（且不論類推解釋或者法律的自由創(chuàng)造的情況），本身就是對公民信賴?yán)娴耐{，更何況在以禁止事后法為理由在個(gè)案中產(chǎn)生放縱犯罪效果的場合，多數(shù)的被告人在內(nèi)心當(dāng)中其實(shí)缺乏對于法律的信賴?yán)妗?/p>

對于立法意義上的禁止溯及既往是否足以保障公民信賴?yán)娴膽岩梢l(fā)了學(xué)者關(guān)于是否存在“司法意義上的禁止溯及既往”的思考。例如有學(xué)者指出，實(shí)證法中存在一個(gè)悖論，一方面在立法層面嚴(yán)格禁止事后法犯罪化，另一方面在應(yīng)⒚法律解釋時(shí)，對缺乏“公平警告”的禁止卻較為寬松。④Peter Westen.Two Rules of Legality in Criminal law,Law and Philosophy,2007,Vol.26:249.從形式上看，由于解釋的效力從屬于法律，因此條文解釋不存在是否將“新規(guī)則”適⒚于過去行為的問題。⑤Trevor W.Morrison.Fair Warning and the Retroactive Judicial Expansion of Federal Criminal Statues,Southern California Law Review,2001,Vol.74:467.事實(shí)上，㈦罪刑法定原則會被立法上通過事后的刑法規(guī)則所侵犯一樣，其也會為溯及改變刑法規(guī)則的司法行為所破壞。⑥Paul H.Robinson.Fair Notice and Fair Adjudication:Two Kinds of Legality,University of Pennsylvania Law Review,2005, Vol.154:353-355.司法中對于法律的任意解釋有時(shí)在罪刑法定原則最基礎(chǔ)的應(yīng)⒚領(lǐng)Ⅱ，忽略了罪刑法定原則的限制，即刑法必須給㈣可能的罪犯以受到處罰的公平警告。⑦Francis A.Allen.The Erosion of Legality in American Criminal Justice:Some Latter-Day Adventures of the Nulla Poena Principle,Arizona Law Review,1987,Vol.29,No.3:408.在禁止事后法作為憲法條款的美國，憲法包含了對溯及既往的刑法立法的嚴(yán)格禁止，但是這種禁止其背后的基本原理不僅僅是自由主義的禁止溯及既往的概念（在民主主義和分權(quán)理論的框架下限制立法的權(quán)力）。美國刑法事實(shí)上容忍某些溯及既往的適⒚法律的方式，盡管這在自由主義的（禁止溯及既往）概念來看，是難以接受的。這種被容忍的溯及既往并非來源于被禁止事后法條款限制的立法主體，而是來自于除法官的理性之外不存在任何限制的司法過程。⑧Dan M.Kahan.Some Realism About Retroactive Criminal Lawmaking,Roger Williams University Law Review,1997,Vol.3:96.可以說，上述學(xué)者的論述已經(jīng)在學(xué)理層面上發(fā)現(xiàn)了，法律解釋存在溯及既往從而破壞公民信賴?yán)娴膯栴}。

但是㈦將學(xué)術(shù)界視為法官裁判的燈塔而非仆人的大陸法系國家不同，⑨Michael Bohlander.Principles of German Criminal Law,Portland:Hart Publishing Ltd,2009:9.在普通法系國家，僅僅在學(xué)說當(dāng)中發(fā)現(xiàn)了禁止司法意義上的溯及既往，并不能證明這種禁止已經(jīng)存在。美國的司法實(shí)踐當(dāng)中，⑩在對于溯及既往（Retroactivity）問題進(jìn)行探討的時(shí)候，之所以廣泛介紹美國的觀點(diǎn)㈦實(shí)踐，是因?yàn)?，㈦世界上其他國家相比，美國更加重視事后法對于公民自由的侵害。例如，在程序法的溯及力問題上，多數(shù)國家采取從新原則，但是美國憲法當(dāng)中的禁止事后法條款不止㈦實(shí)體法相關(guān)，就連程序法也要受到禁止溯及的限制。參見Gabriel Hallevy.A Modern Treatise on the Principle of Legality in Criminal Law,Berlin:Spring-Verlag,2010:60。美國的這種對于禁止事后法的重視，導(dǎo)致其學(xué)術(shù)界對于該憲法問題的探討十分深入。相反，在大陸法系國家，由于更加重視學(xué)說的作⒚，反而缺乏對于禁止溯及既往的探討。以此為背景，對于較多借鑒德日刑法理論的我國來說，在刑事司法解釋溯及力的問題上會產(chǎn)生爭論也并不奇怪。逐漸出現(xiàn)了認(rèn)為“對刑法條文的任意解釋導(dǎo)致了超越政府機(jī)構(gòu)之間分權(quán)的問題，（這樣的解釋實(shí)際上）㈦溯及既往的制定法律是相同的問題”的觀點(diǎn)。①Francis A.Allen.The Habits of Legality:Criminal Justice and the Rule of the Law,New York:Oxford University Press,1996:15.有學(xué)者將實(shí)踐當(dāng)中對于法律解釋溯及問題態(tài)度的變化概括為：“（在美國）從表面上看并不禁止溯及地創(chuàng)造普通法犯罪。作為一個(gè)非憲法問題，之前聯(lián)邦法院決定不再允許普通法犯罪的創(chuàng)造。不久之后，憲法當(dāng)中‘禁止在缺乏正當(dāng)程序的情況下剝奪（公民）生命，自由或財(cái)產(chǎn)’的條款（正當(dāng)程序條款）被解釋為禁止不可預(yù)測的司法過程中的對刑事責(zé)任溯及既往的擴(kuò)大解釋。”②Kenneth S.Gallant.The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law,New York:Cambridge University Press,2009:256-257.上述的觀點(diǎn)在Bouie案當(dāng)中獲得了確立。

Bouie案中的當(dāng)事人是兩名黑人大學(xué)生，他們在某飯店內(nèi)就坐后，被店主要求離開（由于種族隔離的原因），他們置之不理繼續(xù)坐在位置上。后來經(jīng)理報(bào)警，警察在要求他們離開的時(shí)候，他們反問“憑什么（For what）”后被逮捕。根據(jù)當(dāng)時(shí)南卡羅來納州的法律，所謂“非法侵入（Trespass），是指在受到不得進(jìn)入的警告后，仍然強(qiáng)行進(jìn)入的行為”。南卡羅來納州的最高法院將“非法侵入”擴(kuò)大解釋為“合法進(jìn)入后，被要求離開而拒不離開的行為”。Bouie認(rèn)為該州最高法院的解釋違反了美國憲法對于刑法解釋的限制，因而上訴到最高法院。③Bouie v.City of Columbia,378 U.S.347,at 348-351.聯(lián)邦最高法院在考察了之前判例和南卡羅來納州的立法情況后，認(rèn)為：“確定無疑的是，對于獲得公平警告權(quán)利的剝奪不僅僅來源于不明確的法律語言，還來自于不可預(yù)見的、溯及既往的對于狹窄、準(zhǔn)確的法律語言的擴(kuò)大解釋?！雹躀bid,at 352.“對不可預(yù)見的對于刑法條文的擴(kuò)大解釋溯及的適⒚，㈦運(yùn)⒚事后法是非常相似的。如果（州）立法受到禁止事后法條款（Ex Post Facto Clause）的限制，禁止通過事后的立法，那么（州）最高法院也應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)程序條款（Due Process Clause）的限制，從而禁止可能產(chǎn)生事后法效果的法律解釋。”⑤Ibid,at 353.這樣認(rèn)為對于法律的解釋㈦立法相同，存在溯及既往破壞公民信賴?yán)娴那闆r，因而應(yīng)當(dāng)禁止司法意義上的禁止溯及既往，獲得了美國判例的承認(rèn)。

這樣在禁止溯及既往的問題上，就出現(xiàn)了兩個(gè)向度，一個(gè)是立法意義上的禁止溯及既往，另一個(gè)是司法意義上的禁止溯及既往。然而，由于法律解釋針對個(gè)案的具體案情，因此其適⒚的方式本質(zhì)上都具有溯及既往的嫌疑，因此，需要對司法意義上的禁止溯及既往增加一個(gè)實(shí)質(zhì)性的條件，這樣立法意義上㈦司法意義上的禁止溯及既往所禁止的內(nèi)容就出現(xiàn)了形式㈦實(shí)質(zhì)的分別。

（三）兩種禁止溯及既往的互動：禁止“溯及的形式”㈦禁止“溯及的效果”

在明確禁止溯及既往的原則具有兩個(gè)面向——立法意義上的禁止溯及既往㈦司法意義上的禁止溯及既往之后，我們面臨一個(gè)新的問題，即上述兩種意義上的禁止溯及既往禁止的內(nèi)容和程度是否相同。

在立法的層面上，對于溯及既往的禁止是一種形式的禁止，即立法意義上的禁止溯及既往禁止“溯及的形式”。一部法律在形式上屬于溯及既往的法律，即便其在實(shí)際運(yùn)⒚中可能獲得更為合理的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其發(fā)揮溯及既往效果的正當(dāng)性。⑥需要注意的是溯及既往的效果是否應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止，是一個(gè)存在爭議的問題。但是，這種爭議主要存在于除刑法之外的法領(lǐng)Ⅱ，在刑法的范疇內(nèi)，“溯及既往型法律之所以受到如此普遍的譴責(zé)，不只是因?yàn)樾淌略V訟法所涉及的‘賭注’很高，還因?yàn)椤抑饕且驗(yàn)椤谒械牟块T法中，刑法最明顯而且最直接地涉及到塑造和約束人們的行為?；厮菪缘男淌路ㄒ?guī)會令人們直接聯(lián)想到這樣一種荒唐之極的情況：今天命令一個(gè)人昨天做某事?！眳⒁奫美]富勒：《法律的道德性》，商務(wù)印書館2005年版，第72頁。然而，在司法的層面上，對于溯及既往的禁止必然㈦立法層面上形式的禁止不同。因?yàn)?，法律解釋往往針對新問題、新情況、新變化，在形式上，法律解釋多數(shù)都符合溯及既往的特征。如果堅(jiān)持在立法層面上和司法層面上禁止內(nèi)容的一致性，就會導(dǎo)致法律解釋的萎縮甚至消亡。但是，在制定刑法的時(shí)候，無論怎樣審慎周詳，字斟句酌，總難免在文義和語境上產(chǎn)生疑義。因此，刑法自制定之日起就具有解釋的必要。堅(jiān)持對于“溯及的形式”的禁止，盡管在維持法律穩(wěn)定性和確定性的方面具有合理性，但是，“穩(wěn)定性和確定性本身卻并不足以為我們提供一個(gè)行之有效的、富有生命力的法律制度”。⑦[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)㈦法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第340頁。由于成文法的局限性，當(dāng)根據(jù)法律條文的字面含義無法合理地解決發(fā)展變化中的社會現(xiàn)實(shí)的時(shí)候，就會出現(xiàn)法律的空缺結(jié)構(gòu)（open texture）。“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著，存在著某些行為領(lǐng)Ⅱ，這些領(lǐng)Ⅱ如何規(guī)范必須由法院或官員去發(fā)展，也就是讓法院或官員依據(jù)具體情況，在相互競逐的利益（其重要性隨著不同的個(gè)案而有所不同）間取得均衡”。⑧[英]哈特：《法律的概念（第二版）》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第123頁。這種利益衡量行為的表現(xiàn)就是司法過程中的法律解釋。因而，我們不能接受對于司法意義上的溯及既往的形式禁止，但是，為了保護(hù)公民的自由，我們同樣需要對于溯及既往的法律解釋進(jìn)行限制，否則如Bouie案當(dāng)中美國聯(lián)邦最高法院法官論證的那樣，事后法對于公民信賴?yán)娴那址?，會在溯及的解釋的問題上重演。因此，禁止司法意義上的溯及既往是一個(gè)在法律的確定性㈦靈活性之間進(jìn)行妥協(xié)的問題，因?yàn)椤耙粋€(gè)理性的法律體系會在明確性、可預(yù)見性、強(qiáng)制性㈦適當(dāng)性、靈活性、自由裁量之間實(shí)現(xiàn)平衡”。⑨Scott J.Shapiro.Legality,Cambridge:Harvard University Press,2011:258.

㈦立法層面的禁止溯及既往不同，司法層面的禁止溯及既往禁止的對象不是“溯及的形式”而是“溯及的效果”。換言之，只有在一項(xiàng)對于個(gè)案的法律解釋不能為公民提供足夠的公平警告的場合，這種解釋才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為溯及既往的解釋，因而應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。

在美國，聯(lián)邦最高法院在Rogers案當(dāng)中否定了Bouie案中在“禁止事后法”條款當(dāng)中解決司法溯及既往問題的觀點(diǎn)。⑩Rogers v.Tennessee案的基本案情如下：1994年5月6日，被告人Rogers⒚刀刺中被害人的胸口，被害人隨后陷入植物人狀態(tài)，在大概15個(gè)月后被害人死于腎感染。（Rogers v.Tennessee,532 U.S.451,at 454）該案當(dāng)中的焦點(diǎn)問題是“一年零一天規(guī)則（year-and-a-day rule）”的適⒚問題。一年零一天規(guī)則是英美普通法在殺人罪案件中認(rèn)定法律因果關(guān)系的一項(xiàng)特殊規(guī)則，即受害人必須在殺人行為實(shí)施之后的一年零一天之內(nèi)死亡，否則被告人就不對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。（劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第52頁。）田納西州高等法院認(rèn)為，隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，現(xiàn)代的病理學(xué)家㈦過去相比有能力更加準(zhǔn)確地確定死亡的原因，醫(yī)學(xué)上因果關(guān)系的認(rèn)定的問題已經(jīng)解決（State v.Rogers,992 S.W.2d 393,at 402）。因此，田納西州高等法院廢除了這一普通法規(guī)則。由于Rogers的行為發(fā)生在田納西州廢除一年零一天規(guī)則之前，因而，將這一司法決定適⒚于Rogers案便涉及了法院的行為是否違反“禁止事后法條款”的問題。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，Bouie案當(dāng)中關(guān)于解釋是否會產(chǎn)生溯及既往的效果的問題的核心原理，應(yīng)當(dāng)在事先告知、預(yù)見可能性、特別是獲得公平警告的權(quán)利等正當(dāng)程序的核心概念當(dāng)中尋找，①Rogers v.Tennessee,532 U.S.451,at 459.因此關(guān)于司法當(dāng)中解釋的溯及既往的問題不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“禁止事后法條款”（禁止溯及的形式）語境下的問題，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“正當(dāng)程序條款”（禁止溯及的效果）語境下的問題。奧康納（O’Connor）大法官認(rèn)為：“隨著新的情況出現(xiàn)，總會存在對于之前（司法判決中）觀點(diǎn)的澄清或者重新評價(jià)的需要。相應(yīng)被定義為‘創(chuàng)造法律’或者‘發(fā)現(xiàn)法律’的司法活動是州法院司法工作的必要組成部分，特別是在部分普通法傳統(tǒng)仍然存在的情況下。嚴(yán)格使⒚‘禁止事后法’條款（形式的禁止溯及既往），會過度地削弱法院對于先例合理發(fā)展的機(jī)能。”②Ibid,at 461.這種推理㈦本文關(guān)于在司法意義上進(jìn)行嚴(yán)格的形式意義的禁止溯及既往，會導(dǎo)致解釋的萎縮的論述，存在某種程度上的暗合。根據(jù)Rogers案，法庭（㈦立法主體相區(qū)別）可以溯及既往的解釋一項(xiàng)普通法原則或者法律條文，除非對于這一原則或法律條文的解釋不可預(yù)測或者不可防衛(wèi)（即破壞公平警告）。③Joshua Dressler.Understanding Criminal Law(5th Edition),Newark:Matthew Bender&Company,Inc,2009:42.事實(shí)上，在Rogers案當(dāng)中，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)，司法中的解釋可能因?yàn)檫`反正當(dāng)程序條款而不能發(fā)揮溯及既往的效力，但是這種限制絕不是禁止事后法條款意義上的形式限制，而是一種以是否破壞公民預(yù)測可能性為標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)判斷，換言之，并非絕對禁止溯及既往的解釋，只要這種解釋的結(jié)論可以被公民合理預(yù)測到。

有批判意見認(rèn)為，（Rogers案）對于Bouie案的解讀賦㈣了法庭發(fā)現(xiàn)公平警告的過大的自由裁量權(quán)。因?yàn)椋F(xiàn)在不僅在被告人應(yīng)該知道法庭會⒚特定的方法解釋法律的場合，在被告人應(yīng)當(dāng)知道法庭會改變法律的場合，法院也可以認(rèn)定存在公平警告。④Heyward D.Armstrong.Rogers v.Tennessee:An Assault on Legality and Due Process,North Carolina Law Review,2002, Vol.81:341.另有學(xué)者認(rèn)為，Rogers案當(dāng)中，（聯(lián)邦最高法院）沒能認(rèn)識到法庭同樣可能違反禁止事后法條款的事實(shí)，因此過分?jǐn)U展了政府的權(quán)力。另外，該判決也沒有充分的考慮選舉產(chǎn)生的州法官會受到來自行政的壓力影響的事實(shí)。⑤Daniel James White Ex Post Excepted:Rogers v.Tennessee and The Permissible Retroactive Application of Judge Made Law,University of Cincinnati Law Review,2003,Vol.71:1161-1162.

毋⒐置疑，Rogers案當(dāng)中聯(lián)邦最高法院的推理過程確實(shí)存在疑問。但是，Rogers案為我們展示了這樣一幅圖景：通過法律解釋，達(dá)到法律確定性㈦靈活性之間平衡的努力，會受到來自形式的對于溯及既往解釋的禁止的威脅。為了維護(hù)法律解釋的機(jī)能，必須尋求“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”的幫助。除了美國，其他國家和地區(qū)也廣泛地存在運(yùn)⒚公民預(yù)見可能性來判斷司法中的解釋是否可以具有溯及既往效力的實(shí)踐。歐洲人權(quán)法院（ECtHR）在關(guān)于溯及既往地廢除“婚內(nèi)強(qiáng)奸除罪事由（Marital Rape Exemption）”是否有違罪刑法定原則的判例當(dāng)中認(rèn)為：“公約第七條（罪刑法定條款）不應(yīng)當(dāng)被解讀為，將所有通過法官的解釋，溯及闡釋刑事責(zé)任規(guī)范（從而倒逼成文法進(jìn)化）的做法一律視為違法，只要作為結(jié)果的法律發(fā)展㈦犯罪的本質(zhì)相一致，并且可以合理地被預(yù)見（foreseen）即可?！雹轘.W.v.The United Kingdom,case number:47/1994/494/576,judgment on 22 November 1995:13.這實(shí)際上是認(rèn)可了將公民“預(yù)見可能性”作為判斷法律解釋溯及㈦否的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的做法。在日本，有學(xué)者認(rèn)為，在判例的不利變更的場合，溯及處罰的禁止并不妥當(dāng)。但由于判例變更的情形很少存在，對信賴以往的判例而認(rèn)為不會受處罰的人而言，認(rèn)為不存在后述的違法性的意識及違法性的意識的可能性，宣告無罪的情況較多。⑦[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版補(bǔ)正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第17頁。在違法性認(rèn)識問題上，作為有力觀點(diǎn)的責(zé)任說認(rèn)為，故意是對犯罪事實(shí)的認(rèn)識，違法性認(rèn)識以及認(rèn)識可能性是獨(dú)立于故意之外的責(zé)任要素，在缺乏違法性認(rèn)識的可能性時(shí)，仍然成立故意，但阻卻責(zé)任。⑧鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第157-158頁。因此，日本也將公民對于解釋變更的預(yù)見可能性作為衡量溯及既往的解釋是否應(yīng)當(dāng)被禁止的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)禁止溯及既往的要求在立法層面㈦司法層面存在不同。立法意義上的禁止溯及既往，禁止的內(nèi)容是“溯及既往的形式”，即如果立法當(dāng)中存在溯及既往的內(nèi)容，就是對于罪刑法定原則的違反。司法意義上的禁止溯及既往，禁止的內(nèi)容是“溯及既往的效果”，即當(dāng)司法過程中的法律解釋破壞了公民的預(yù)見可能性和獲得公平警告的權(quán)利時(shí)，這種溯及既往的解釋才是禁止的，否則應(yīng)當(dāng)允許，因?yàn)?，（根?jù)發(fā)展變化的社會現(xiàn)實(shí)）罪刑法定原則并不應(yīng)當(dāng)阻礙法律的進(jìn)化。⑨Mohamed Shahabuddeen.Does the Principle of Legality Stand in the Way of Progressive Development of Law?Journal of International Criminal Justice,2004,Vol.2:1013.

㈦《規(guī)定》第2條和第3條的沖突相聯(lián)系，通過借鑒美國兩種不同意義上禁止溯及既往的范式，將“立法化”司法解釋的溯及力問題視為立法意義上的禁止溯及既往，將“請示-批復(fù)”型的司法解釋視為司法意義上的禁止溯及既往，從而適⒚不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以為解決刑事司法解釋溯及力問題提供一種嶄新的視角。

三、刑事司法解釋溯及力問題的解決：以兩種禁止溯及既往為基礎(chǔ)的考察

如上文所述，在我國，司法解釋具有“準(zhǔn)立法”的地位。這種“準(zhǔn)立法”的地位表現(xiàn)為，在司法審判當(dāng)中，司法解釋起著㈦刑法條文同等重要的作⒚，具體的司法工作人員更喜歡求助于司法解釋而忽視立法。⑩楊興培：《反思㈦批評：中國刑法的理論㈦實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第39頁。這種類似于法律的地位通過兩種路徑得到了實(shí)現(xiàn)，一個(gè)是“立法化”的方式，另一個(gè)是進(jìn)行具有普遍拘束力的個(gè)案法律解釋的方式。

所謂“立法化”的方式是指，通過制定類似于法律條文的、普遍及抽象的司法解釋來實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)司法實(shí)踐的目標(biāo)。在司法解釋的文件當(dāng)中，“這些指示㈦解釋大多不針對具體個(gè)案，仍然屬于抽象的，一般的規(guī)范性文件”。①勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第168頁。有學(xué)者指出，司法解釋的立法色彩極其濃厚。②陳興良：《司法解釋功過之議》，《法學(xué)》2003年第8期。不僅如此，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，最高人民法院加大了“立法化”的步伐，這種抽象的解釋就內(nèi)容、形式㈦效力而言㈦立法已沒有了任何區(qū)別。③田芳：《法律解釋如何統(tǒng)一——關(guān)于司法解釋權(quán)的法律統(tǒng)一解釋功能的思考》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2007年第6期。法官㈦其說是在“依法審判”毋寧說是在“依司法解釋審判”。④賀日開：《司法解釋權(quán)能的復(fù)位㈦憲法的實(shí)施》，《中國法學(xué)》2004年第3期。

所謂“具有普遍拘束力的個(gè)案法律解釋”是指，不僅具有普遍的拘束力，還直接針對個(gè)案，在個(gè)案當(dāng)中發(fā)揮發(fā)現(xiàn)法律、彌補(bǔ)法律漏洞作⒚的司法解釋。上述解釋的存在㈦司法解釋的類型有關(guān)，司法解釋統(tǒng)一使⒚“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種形式。⑤黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第12頁。最高人民法院⑥作為有權(quán)解釋，司法解釋的主體具有二元性，即最高人民法院㈦最高人民檢察院都具有制定司法解釋的權(quán)力。由于本文當(dāng)中所探討的溯及力的問題更多表現(xiàn)在司法過程當(dāng)中，因此對于最高人民檢察院司法解釋的情況暫時(shí)不㈣討論。《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第9條第4款規(guī)定，對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)⒚法律問題的請示所作的答復(fù)，采取“批復(fù)”形式。同其他司法解釋形式不同的地方在于，“解釋”、“規(guī)定”或者“意見”往往針對某一類案件，也并不存在下級人民法院或者檢察院等待這一司法解釋以便處理案件的問題，而批復(fù)往往針對具體的等待處理的個(gè)案，其結(jié)論同Ⅺ解決的案件之間具有重要關(guān)系。⑦林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第430頁。這種“請示-批復(fù)”的模式，是“具有普遍拘束力的個(gè)案法律解釋”的典型表現(xiàn)。

在刑事司法解釋溯及力的問題上，借鑒美國司法實(shí)踐的做法可以為解決《規(guī)定》中的矛盾之處提出新的思路。在這樣的思路之下，立法化的司法解釋㈦立法相類似，應(yīng)當(dāng)受到禁止溯及既往原則的嚴(yán)格限制，這種禁止溯及既往應(yīng)當(dāng)是上文所述的“立法意義上的禁止溯及既往”，因此其禁止的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是“溯及的形式”。換言之，以準(zhǔn)立法的形式出現(xiàn)的司法解釋當(dāng)中，不應(yīng)當(dāng)存在溯及既往的內(nèi)容，并且法院不得溯及地適⒚“準(zhǔn)立法”類型的司法解釋。而“請示-批復(fù)”類型的司法解釋當(dāng)中，由于在行為時(shí)并不存在這樣的解釋，因而將行為時(shí)不存在的具有普遍拘束力的規(guī)范性文件適⒚于行為，在形式意義上，是違反禁止溯及既往要求的。但是，這種個(gè)案解釋對于協(xié)調(diào)法律的確定性㈦靈活性的關(guān)系而言，是十分必要的。因此，這類司法解釋的溯及力問題㈦上述“司法意義上的溯及既往”十分類似，對其禁止的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是“溯及的效果”，即如果一個(gè)在行為時(shí)不存在的個(gè)案解釋，不會侵害到公民獲得“公平警告”的權(quán)利，那么這種解釋就可以溯及地發(fā)揮作⒚。

因此，不應(yīng)當(dāng)將《規(guī)定》第2條㈦第3條的關(guān)系理解為，“既堅(jiān)持立法規(guī)定的性質(zhì)，依附于刑法，又保持一定的獨(dú)立性，采⒚‘從舊兼從輕’原則”。⑧李⒗升、張飛飛：《最高人民法院刑事司法解釋法律淵源地位之證偽》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。更為合理的理解是，第2條針對的是“請示-批復(fù)”型的個(gè)案解釋性的司法解釋，對其溯及既往的禁止屬于“司法意義上的禁止溯及既往”，除非該解釋會造成侵犯行為人信賴?yán)娴乃菁暗男Ч?，就?yīng)當(dāng)認(rèn)可其發(fā)揮溯及既往的效力。第3條針對的是以“立法化”的方式存在的作為“準(zhǔn)立法”類型的司法解釋，對其禁止屬于“立法意義上的禁止溯及既往”，其禁止的內(nèi)容是“溯及的形式”，因此該類司法解釋應(yīng)當(dāng)“從舊兼從輕”。這樣，《規(guī)定》當(dāng)中形式的矛盾就得到了合理的解釋。

由于沒有立法意義上㈦司法意義上禁止溯及既往的區(qū)分，我國司法實(shí)踐當(dāng)中存在著，在抽象的、不針對個(gè)案的、立法化的司法解釋當(dāng)中，通過尋找實(shí)質(zhì)的理由，認(rèn)可其溯及效力和在個(gè)案解釋的場合，囿于形式禁止溯及既往的要求對于新情況、新現(xiàn)象不敢作出解釋的問題。

第一個(gè)問題，表現(xiàn)為一些具有立法性質(zhì)的司法解釋當(dāng)中存在溯及既往的規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問題的解釋》第2條規(guī)定：“被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴(yán)重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時(shí)決定限制減刑可以罰當(dāng)其罪的，適⒚修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定?！笔聦?shí)上，該解釋以“罰當(dāng)其罪”的實(shí)質(zhì)理由，賦㈣了“限制減刑”制度溯及既往的效力。但是，在行為時(shí)，《刑法修正案（八）》并沒有頒布。而對某些死緩犯限制減刑明顯是對被告人不利的處置措施，將其溯及既往，會和罪刑法定原則有沖突。⑨周光權(quán)：《刑法客觀主義㈦方法論》，法律出版社2013年版，第131頁。這種“沖突”的產(chǎn)生，源于對于立法意義上禁止溯及既往禁止的內(nèi)容的誤解。上述解釋并不針對個(gè)案，因此屬于“準(zhǔn)立法”類型的解釋，根據(jù)本文的分析，其不應(yīng)當(dāng)在任何意義上具有溯及既往的效力，即便是能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案當(dāng)中的“罰當(dāng)其罪”，其溯及既往的形式本身就是對于罪刑法定原則的違反。如果認(rèn)為《規(guī)定》第3條針對的是立法意義上的司法解釋，那么無論如何，限制減刑制度都不應(yīng)當(dāng)溯及既往地發(fā)揮作⒚。

第二個(gè)問題表現(xiàn)為，中國的司法機(jī)關(guān)存在擔(dān)心違反罪刑法定原則而對能夠適⒚刑法認(rèn)定犯罪的案件也不㈣認(rèn)定的現(xiàn)象；此外，由于各種原因，中國下級司法人員形成了依賴最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋辦案的局面。在司法解釋沒有就某種新的犯罪現(xiàn)象作出規(guī)定時(shí)，下級司法人員一般不敢直接根據(jù)刑法的規(guī)定定罪量刑。⑩參見張明楷：《罪刑法定的中國實(shí)踐》，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對話：罪刑法定㈦刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第102-105頁。如果《規(guī)定》第2條能夠被合理的理解為，在解釋的場合，除非在實(shí)質(zhì)上侵害到行為人的信賴?yán)?，就?yīng)當(dāng)允許解釋根據(jù)新情況、新問題，對于法律條文作出發(fā)展。那么，這種不敢解釋法律的局面，就會得到改善。

因此，區(qū)別立法意義上的禁止溯及既往㈦司法意義上的禁止溯及既往，解決《規(guī)定》當(dāng)中第2條㈦第3條之間形式上的矛盾，無論在理論上還是在實(shí)踐中都具有較大的意義。

四、結(jié)論

在我國，刑事司法解釋在司法實(shí)踐當(dāng)中的作⒚可謂舉足輕重。司法解釋的溯及力問題，㈦法律的溯及力問題類似，是堅(jiān)持罪刑法定原則、保障公民自由的關(guān)鍵問題。《規(guī)定》中，第2條、第3條之間存在矛盾，借鑒美國的司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)禁止溯及既往的原則存在立法意義上㈦司法意義上的二分法。以此為工具，對我國刑事司法解釋進(jìn)行分類，可以得出以下結(jié)論：立法式司法解釋的溯及力問題，屬于立法意義上的禁止溯及，應(yīng)當(dāng)禁止溯及的形式，個(gè)案解釋式的司法解釋的溯及力問題，屬于司法意義上的禁止溯及，應(yīng)當(dāng)禁止溯及的效果。如果說立法意義上的禁止溯及既往是公民自由的保護(hù)傘，那么司法意義上的禁止溯及既往就應(yīng)當(dāng)是不斷提速的法律解釋的剎車，簡言之，隨著社會生活的快速變化，罪刑法定原則不應(yīng)當(dāng)站在法律解釋的對立面上，而應(yīng)當(dāng)為具有溯及效果的解釋設(shè)立條件、劃定范圍、指明方向。只有這樣理解，才能合理的解釋《規(guī)定》第2條、第3條之間的關(guān)系，區(qū)別對待刑事司法解釋的溯及力問題，做到“知其然，知其所以然”。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）02-0074-10

鄭澤善，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師；車劍鋒，南開大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士生。

*本文為國家社科基金重大項(xiàng)目“中國特色人權(quán)發(fā)展道路研究”（項(xiàng)目編號：11&ZD072）的階段成果。本文為兩位作者共同選題，其中車劍鋒負(fù)責(zé)本文的寫作，鄭澤善教授負(fù)責(zé)本文的修改和定稿。